O Estado brasileiro efetivamente oferece uma série de instrumentos destinados à proteção mediata ou imediata da concorrência. Fixa-se a premissa de que qualquer medida concebida no microcosmo ou no macrocosmo voltada para a consecução de políticas públicas destinadas ao bem estar social pela proteção da concorrência tem reflexos mais ou menos diretos perante a instituição tutelada.
Tutelar remete à idéia de proteger, amparar, defender, fazer valer,
entregar. Dentro da estrutura do direito e em uma primeira análise, a tutela diz respeito “às regras de conduta que compõem um ordenamento („direito objetivo‟), visto que ele deve encontrar atuação nos fatos, proporcionando a passagem do abstrato para o concreto, do dever ser para o ser. Em sentido mais estrito, a mesma expressão pode referir-se a situações jurídicas de vantagem, que devem ser garantidas conforme critérios adotados pelo ordenamento”.60
O poder do Estado é uno, expresso em diversas funções que contêm objetivos específicos a serem perseguidos, afinal “trata-se de uma divisão meramente funcional do exercício do poder político, de acordo com os objetivos a serem perseguidos (funções)”.61
O primeiro sistema de imposição de poder como referência para este trabalho é o jurisdicional.
A jurisdição é o instrumento repressivo por excelência em razão de sua presença ordinária em situação de crises de direito material, da sua substitutividade, do poder de coerção do qual se vale e da referida imunização constitucionalmente garantida de seus comandos.
Carnelutti aduz que em situações de conflito, o direito atua como instrumento ético. Cabe então à jurisdição ministrar o direito e produzir preceitos para casos singulares, por meio de um ente autorizado pelo Estado, mediante a criação de
60 Yarshell, Tutela jurisdicional, p. 29. Sobre a idéia, cfr. Mandrioli, Diritto processuale civile, vol. I, p. 10-
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33 fórmulas e comandos (heterocomandos) após um juízo sobre as normas jurídicas.62 Já Calamandrei afirma que a jurisdição, além de uma garantia, é a “potestad o función (llamada jurisdicional o judicial) que el Estado, cuando administra justicia, ejerce en el proceso por medio de sus órganos judiciales”, formulando o direito para o caso singular, além de “poner en práctica la coaccioón amenazada y a hacer efectiva la asistencia prometida por las leyes”.63
Por sua vez, Chiovenda a define como “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”.64 O autor desce às minúcias do conceito para explicar a função do Estado como exercício da soberania e da democracia por juízes que o representam, mediante a substituição de uma atividade privada por uma alheia e aplicação da vontade concreta da lei. Por fim, atribui-se eficácia ao comando, pois jurisdição e império não estabelecem relação de contraposição, mas sim de complementaridade.
A jurisdição conjuga, portanto, de três elementos: função, atividade e (exercício de um) poder. Atividade do Estado quando atua sobre a esfera da liberdade dos seus jurisdicionados mediante o exercício do poder de ditar e impor decisões, por meio da substituição da vontade das partes65 e da utilização de formas de coerção e pressão para o cumprimento de decisões; função destinada à imposição da vontade do direito ao caso concreto, (sujeição das partes à jurisdição) mediante o exercício de uma atividade pública regida por normas de direito público, permeada pela inevitabilidade e imunidade de seus comandos66; e (exercício de um) poder quando analisada pelo enfoque político, permeada por um sistema aberto e flutuante conforme as pretensões históricas, filosóficas e sociais de um Estado.
Na definição de Dinamarco, tutela jurisdicional é “o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num litígio deduzido em processo. Ela consiste na melhoria da situação de uma pessoa, pessoas ou grupo de pessoas, em relação ao bem pretendido ou à situação imaterial desejada ou indesejada. Receber tutela jurisdicional significa obter sensações felizes e favoráveis, propiciadas pelo Estado
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Carnelutti, Teoria geral do direito, §§34-59.
63 Calamandrei, Instituciones de derecho procesal civil – segun el nuevo código, vol. I, pp. 114-128. 64 Chiovenda, Instituições de direito processual civil, vol. II, 3ª ed, Campinas, Bookseller, 2002, p. 8. 65 Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria Geral do Processo, p. 24.
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34 mediante o exercício da jurisdição”. Do exercício do direito de ação e do preenchimento de requisitos processuais nasce o poder de exigir uma sentença, mas a tutela jurisdicional só é entregue se a pretensão tiver amparo no direito material e apenas a um dos litigantes em posições antagônicas. O autor fala ainda que a tutela não seria de direitos, mas sim de pessoas ou de grupos de pessoas.67
Bedaque entende que “todos podem requerer a tutela jurisdicional, ainda que dela não sejam merecedores. E o que está à disposição de todos, titulares de direitos ou de meras pretensões infundadas, é o mecanismo previsto pelo legislador constitucional, por ele minuciosamente modelado, para viabilizar a tutela jurisdicional a quem efetivamente fizer jus a ela”.68
Integrada à noção de tutela jurisdicional está a idéia de efetivação do comando. A entrega só existe quando efetivamente proporcionada a sensação de felicidade e favorecimento à pessoa, razão pela qual a tutela jurisdicional assume relação de complementaridade com o império porque “a eficiência da justiça civil, como valor a ser defendido e preservado, encontra amparo no princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional e constitui elemento essencial do Estado de Direito”.69
A tutela jurisdicional não pode ser uma garantia meramente formal, mas deve valer-se de mecanismos que ofereçam aptidão a proporcionar efetividade e rapidez ao comando.
A tutela jurisdicional deve ser ainda dotada de eficácia. Nas palavras de Komatsu: “o ato não é, nem se diz eficaz, enquanto se conserva meramente idôneo para, ou capaz de modificar uma situação precedente, mas enquanto realiza concretamente essa modificação, enquanto, por outras palavras, traduz a aptidão que a norma lhe dá pra operá- la, na operação propriamente dita. Eficácia é força jurídica em ato, em ação e não só a aptidão ou potência”.70
O efeito jurídico consistiria na mutação da situação precedente
67 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. I, n. 39. 68
Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), p. 62.
69 Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização),
p. 72.
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Komatsu, Da invalidade no processo civil, p. 36. Bernardes de Mello aborda a questão sob o seguinte enfoque, “o plano da eficácia é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos, criando as situações jurídicas, as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções ou os extinguindo”; isso leva a crer que entende eficácia como a efetiva produção de efeitos (Teoria do fato jurídico – plano da existência, p. 80).
35 diante de uma situação sucessiva, constituindo, modificando ou extinguindo poderes, vínculos, qualificações, posições jurídicas, situações, qualidade ou o estado de sujeitos.71
Ainda é preciso deixar claro que a tutela jurisdicional não se confunde com o serviço jurisdicional: “ela não reside na sentença em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as relações entre as pessoas”.72