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Texte intégral

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Dépôt Institutionnel de l’Université libre de Bruxelles / Université libre de Bruxelles Institutional Repository

Thèse de doctorat/ PhD Thesis Citation APA:

Petzold-Pernía, H. (s.d.). La notion d'égalité dans le droit de certains états d'Amérique latine: Argentine, Brésil, Chili, Colombie, Mexique et Venezuela (Unpublished doctoral dissertation). Université libre de Bruxelles, Faculté de droit - Droit, Bruxelles.

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UNIVERSITE LIBRE DE BRUXELLES

FACULTE DE DROIT

"LA. NOTION D'EGALITE DANS LE DROIT DE CERTAINS ETATS D'AîffiRlOUE LATINE (ARGENTINE, BRESIL, CHILI, COLOMBIE, MEXIQUE ET VEI'TEZUELA) "

Thèse rédigée, en vue de l'obtention du Doctorat spécial en Droit, par M. Her^aann PETZOLD PERNIA, sous la direction de Messieurs les Professeurs Paul FORIERS et Chaîm PERELMAN.

[{"Jversite Libre

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Que les directeurs du Centre de Philoso­ phie du Droit de 1 'Université Libre de Bruxelles, Messieurs H. BUCH, P, PORIERS et Ch. PERELMAN

trouvent ici l'excression de ma reconnaissance pour leur concours et leur collaboration dans la réalisation de ce travail .

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i.-es idéej; sux' 1' - .alité et l'x ésal-'-té enore lec ho:.;aeo orik. coexisté c voj.u= «e .aniùre pox-all .Le, .' is en sens iziverse to.t su Isji , ue i'.iistoire d _ i ' hùv.i;3uisé. , su débu'G, la iiUüioa a ' éi'isl-^-é re^resenv^^^ii, u. e excepuion par rsp- pox't à la î’é^iü de 1 ' iiiOipali vO n../.iic-x.ae ; u._ Uio iox-s i'xdée de l'ég’slité de tous les ÔGres au..iaius a iaj.^ neureuseiûent du cne-

rain dans la conscience de l’no..:éi,, ; .1. ' évexu'cion s'est criscal- lisée daas la déclarsGion L-iivexAelle dea Lmius se l'AOinuie, de dons la L..clt.retion Aaéricoj.ne ses Lroit.s et Levoxrs de l'LoïHuie, de la îZie>i'-' antioe, sans la '-'on/eïiêxon x»ui"'Oj_.éeniie de oauvegorde des Lro^-s ce l'iiomne et ^es LLb-..x’téo X ondarnenteles, de 1>ps', et da.'.s les Gonstxta txons iistior.sles ; cette crisuaUj-sation avait covamencé priucxpoleaient avec la Léclsration d ' jindépendance des itats Unis d'uérx^iue du ■"•ord

(1776), la Déclaraxion des Droxos se l'hjiiiac et du Citoyen, de I70S , a c les preazierex» Cons ti ou ..xons des ^^tats la

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6

et de femmes.

Dès lors 3ctuelle..eno, dans la grande taaJor:i-té des nations civilisées, on accepte, coirrme le sign..!'; le juriste anglais H.L.A. HAifl (1), "le 'principe selon lequel "prima facie" les

êtres humains ont le droit d'être traités sur pied d'égalité"; ce droit pour nous, cornue pour beaucoup d'autres, constitue avec le droit à la liberté l'un des piliers fondamentau'. d.- tous les autres droxts de la pei-oonne, en dépit du fai'c; que certains considèrent ces notions d'égalxté et de liberté co'mme opposées l'une à l'autre.

A ce propos, nous voudrions dxre que no'us pensons le contraire, et que nous sommes d'accord avec aarold J. LA3KI, quand il déclare : "Les hommes peuvent être p>arfalternent égaux sous un régime despotique et néau.ioins ne pas êtru libres. Mais je con- siuere qu'nistoriquement, dans le cas où régnent un certain

no'ûibre d ' i.ié^;axxtés, la liberté a du mal ù s'exercer concrètement. Il y a lon.jtemps qu'Aristote com rit, dans sa sagesse, que

l'aspiration à l'-^’goixte constxtuait l'une des racines les plus ■profondes de toute r'évolution. La raison en est s'uffisamment claii'e. L'absence u'égaa.xte signifie l'existence do privilèges qui, pour le oire ixS U ^ •À zi __ 0 n *c X il i/ Cl U O à 1.3 nature humaine• . J. ^ . mais à un "caprice " U:. la structure sccxs X G •

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7

la pratique avec les détenteurs du oouvoir économique.

Nous n'avons pas à prouver que notre bonheur dépend de la possession du pouvoir politique; nous pouvons affirmer que l'exclusion de l'exercice du pouvoir sus-dit revient à suppri­ mer tout ce qui détermine les apnroches du bonheur.

Il s'en suit que plus les droits sociaux des citoyens sont égaux, plus ces derniers seront capables d'utiliser leur li­ berté dans des domaines dignes d'investigation... llus l'éga­ lité existe dons l'Etat, plus grand sera l'usage que nous pou­ vons faire de notre liberté. (2)

Mais qu'est-ce que l'égalité? Une relation d' "int.ermuta- bilité" entre deux ou lusieurs êtres, au moins en l'un de leurs aspects ou cléments. Certes, l'égalité n'esL pas chose absolue, mais relative. Il n'existe pas d'être totalement égaux sous tous leurs aspect;:: ou éléments, (identiques), mais des

êtres rela tivo iient égaux, c'est-à-dire coxncidanu par tel ou tel de leurs caractères ou éléments (= semblables).

Pareil e définition de l'égalicé, dans sa relativité, est applicable aussi bien aux persotiiics physiques qu'aux personnes juridxques. 3i l'égalité entre les ^..ersonnes v.liysxques ou

juridiques n'est pas aosolue, l'iaé_,alité ne l'est pas non plus. Toujours, il y aura l'un se leurs aspect;i ou éiérnents en lequel elles cox-cident, et qui permet de les dire semblables.

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8,

titue chez les personnes physiques l'égalité essentielle» ré­ sultant de leur appartenance au genre hunain ,

Dès lors, si ce qui vient d'être exposé est sÛr, la ques­ tion fondamentale est de déterminer les aspects ou éléments en quoi les personnes sont semblables -, ou, plus exactement, d'estimer parmi les divers aspects ou éléments de ces person­ nes ceux qui doivent être considérés comme"essentiels" ou ’ "pertinents", et ceux, d'autre part, qu'on peut tenir pour 'accidentels" et "non pertinents".

Pour cela on recourt à un certain nombre de règles de justi­ ce concrète qui offrent les critères dt distinction permet­ tant d'établir que deux personnes - ou plus - sont égales et méritent donc de se voir appliquer le traitement prévu par

les règles de justice concrète ,

Ces règles sont formulées juridiquement et établiés juridique­ ment par ceux qui détiennent le pouvoir au sein de la commu­ nauté, conformément à leurs conceptions et à leurs intérêts, lesquels ne vont pas sans subir quelquefois l'influence d'un contexte historico-social déterminé .

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î

4

l

9.

Ces décisions se transmettent alors à leur tour par■l’inter­ médiaire des noEmee constitutionnelles, d’une loi, d'un règle­ ment, d'un jugement, etc... .. bref, par des règles de droit générales ou individualisées suivant les cas .

Or, les expressions juridiques de la notion d’égalité, au fil de l'Histoire du Droit en sont arrivées à " se standar­ diser" c'est-à-dire revêtir un caractère jgénéxal et universel. C'est ainsi que dans presque tous les systèmes juridiques, le plus souvent au niveau constitutionnel, se retrouvent une série de règles juridiques de portée générale se référant à l'égalité .

Par exemple: le principe garantissant l'égalité devant la loi; l'interdiction de distinctions fondées sur le sexe, la race, l'origine nationale, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou autres, quelles qu'elles soient, la con­ dition sociale ou économique,i etc...; l'interdiction d'ins­

taurer et de jouir de privilèges ou d'exemptions ("fueros) ; la garantie de l'égalité des chances pour accéder aux emplois publics; le principe de l'égalité devant les charges publiques; la règle de l'égalité entre mari et fem.e comme entre enfants légitimes et illégitimes; la garantie de l'égalité en matiè­ re d'impôts; la règle: "à travail égal, salaire égal"; la ga­ rantie de l'égalité davant les juridictions de même qu'entre les parties en procès; etc,...

Ainsi donc, ces règles et d'autres semblables se voient con­ sacrées par le droit positif ou supra positif dans les divers

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10,

systèmes juridiques en vigueur dans le monde. Il faut signa­ ler ici que ces différentes expressions juridiques de la notion d’égalité ont leur fondesient da s les deux premières règles énoncées ci-dessus, à savoir: l'égalité devant la loi et l'é­ galité dans la loi .

I»ous défdmissons le premier de ces principes comme l'obliga­ tion d'appliquer les normes juridiques générales aux cas con­ crets, en conformité avec ce que-cêlles-ci établissent, même s'il en résulte une discrimination. Quant à l'égalité dans la loi, elle exige que dans une norme ou un ensemble de nor­ mes juridiques générales, il n'y ait pas de aistinctions fon­ dées sur des critères dont l'utilisation co:.t interdite par des normes constitutionnelles, par des lois particulières, par la coutume juriaique ou bien par des principes juridi­ ques qui dépassent ..e di'oit positif (les principes généraux da droit, la tcadition de la culture, les principes du droit naturel inhérents à certain stade de 1'évolution de l'huma­ nité, et propres à une région déterminée du monde).

Ür le principe de l'égalité devant la loi peut être éta- bli^juridiquement d'une manière expresse, ou bien résulter im­ plicitement de la notion de norme juridique générale, étant entendu que celle-ci est composée de la supposition d'un fait (ou antécédent) formulée de façon générale ("in abstracto") à laquelleion impute ou à laquelle correspond une conséquence

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ap-plicD^ion correcte, c ' ?st--'.-dire ré^j;uli'jre cie ly aorms juridi­

que 'c;éaéToj.e &u:c cos concrets .revus d5n.3 la su...|.osition

d'un isiu, des lors CiU..- le traiteae*. iv prevu de c.eniere

dans la couse uence juridique correspondant ce faio supposé, s'applique à nous ces cas.

Doue ou peiu- dure que le pr.Lïici"jc de i ' ép,-;.ilité devant la loi, exuste dauo le 'aesuro où le rap.ort juri..xque entre -'antécédent et le conséquent établi dans une noi'.ae .jiriiique jénersle, est respecté au niveau de 1'>pplication de colle-ci aux cas concrets. i<ous 'pensans que l'éjpalite devant la loi est une exip;ence faite à tous ceux qui appliquent les nor.es juridiques générales aux cas co.icrets, tanoes que l'égal.Lté dans la loi est une exigence adressée tant ^ ceux qui créent les nor..8s juridiques générales qu'v, ceux qui les ap liquout aex cas concrets,

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-12

ridiquea générales, l'obligation de respecter l'égalité dans la loi peut découler tant des principes et des normes énoncés que des normes légales et de la coutume juridique» Et, enfin, dans le cas de ceux qui appliquent les normes juridiques gé­ nérales aux cas concrets; l'exigence née de l'égalité dans

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EGALITE ET SOCIETE

Peu de notions juriuiquos sont ainsi intisneaien c liées aux mutations historico-sociales que celle d'égalité. Elle mérite , à cause de cela, d'être dite évolutive.

C'est ainsi que sa sig'iiification concrète, précisée ,.ar l'inter prêtation de la jurisprudence, de même que la signification ibstraite que lui conféré sa consécration législative, dé- penoest des structures politiques, juriuxquec, économiques, et sociales (en incluant ici les structures religieuses, mo­ rales, ethniques et le cloisonnement des classes) ayant cours dans la collectivité, com. e des valeurs com.iUnénient reconnues à une époqUm donaée. Pour cette raison , il esi légitima d'af­ firmer que les normes juridiques qui or;snt une inégalité - ou, au contraire, en suppriment une et proclament une réglé <3 ’

égali-té dé teriuiaée. - que- a» r 0^ con sti tUOil - G O -i. ô X *expression

d ' une inéj -■lit ■a soc oie , soit U U re 3 C t/ i. 0n eue à une

modifica-tion de 1' éCub lia

.1

es V -•leurs soc islos r .O U C CP 11 V f à son tour

po,^r une 0onn part , de la ti-ciCiüïort.. 3 ôioil des str uctures de la

cemmunoutt •

Ainsi donc , lo rsqtie , de:i3 UUÊ CO ..Uil.autc donnés, XG iilcj J üjC*.._ tR 0.'

3Q ij embr t3 Ou. bout a U •-ioins, 1 ...5 cl■J3G:;L3 G O 0 X G X iVO qui -en

sou s ein - Ô ^ Irt n 0 à p.ronIre

T ,

JLX: -Oevoir, 8 G T^X '"iC'11t qu'une

iné-galib'■ d'o:rdr- jur,uciiv^ OU O O C X m-'-L, cce O 0 8 , G LL J.u "lOins

sup-porte= juo^ 'c' Lor,^, cou - être su^ 2‘x i - . S irce qu' on i ressent

corn ,e inju:ste, U 'Ce . omêH e un

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dite communauté où une pareille inégalité est possible.

Cela signifie en fin de compte que de nouvelles valeurs se font jour dans cette coniraunauté. Néanmoins, il faut préci­ ser que cette mutation "axiologique” est à la fois cause et effet des transformations des structures de la société, C*eèt- à-dire que si l’on ressent comme injuste telle ou telle iné­ galité juridique ou sociale, de même que lu structure qui la fonde, c'est parce que les valeurs qui la rendaient supporta­ ble, ont changé; mais cela implique, à son tour, le changement d'au moins l'une eu l'autre structure. Ainsi, par exemple, la trauisformation d'une structure économique ou religieuse

peut entraîner des modifications du code des valeurs en vigueur dans le grand public et faire apparaître l'injustice des struc­ tures politiques, juridiques ou autres, et inverséraent *

Finalement,les relations entre la notion d'égalité et la trans­ formation des structures de la société comme des valeurs ayant cours en son sein, amènenent à considérer certaines inégali­ tés juridiques ou sociales comme injustes, et d'autres comme justes, ou,tout au moins, comme tolérables. On pourra le vé­ rifier en lisant notre thèse .

HOÏRfî KETIIOdE DE TRAVAIL

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15

répercutées par le droit en vigueur; ou encore que nous ne nous sommes pas occupés d s problèmes sociaux, politiques, économiques, posés par l'égalité» Kous n'avons pas étudié l'é- gali'cé sociale ou son défaut dans les pays latino-américains choisis, mais uniquementles exiiressions juridiques de la no­ tion d'égalité» Cela parce que notre travail est de nature juridique; il s'agit de droit, non d'an'., étude sociologique ou politique. Toutefois, cela ne veut pas dire que nous nous soyons livrés à un examen "pur"et abstrait de la notion d'é­ galité dans le Droit des Ktats d'Amérique Latine retenus par nous. Au contraire, nous avons tenu compte des réalités poli­ tiques, sociales, économiques, etc .... où se tiouvent imbri­ quées les normes juridiques générales et individuelles rel.a- tives à l'égalité. Kous pensons, en effet, que le droit est un phénomène social, influencé en m<?me temps qu'il |.es influence, par les autres phénomènes sociaux, qu'ils soient d'ordre politique, économique, moral, religieux, etc,...

Bref, nous pouvons nous affirmer conscients de ce que

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1'"idéolojie scienciiiqufe"; 1 O . de la scienco u.î o'en lÆintérÊt ' 3i:2.ûlo..iquü ■ qu'il eu vieui, à capter objec-ive..eut l ijiissxon, laquelle est seule 1 ' oxperieuce . e.i tifiéue, puisque c'cs\, les irübxémes qui se _

il écrxi, r- ce propos: "L'idéologue tienc pas ù Ij réslit'.': il lui substitue

qu'il prend '^-our la réalité, de sorte ._,er Ifi ^.roGeosus ..-:tncdique adéquat pour

'expériaace; ce f&:.SBnt, il nuit à sa fondée si'.r 1 ' jec èivit-'-, an oubliant que

O C-tre soarc . pour lui d'un savoir scien- Gux' elle seuleu^at qu'ont à c ' écxiaf f auder osent à lux", (p)

niusi uotre éüude juridique rete.*d être scientifique, exle ne so de arcit pes pour autant d'u^.e attitude critique d'alord, iiais en tenant compte de tensxo dialectique exis­ tant entre c^-iie-ci et l'attituue -j-cieutifique ou objective, ni de la coiifianca qu..- nàus s. eus d'autre art en xa dignité intrinsèque de l'.iOt’t.., dono l'un des fondements consista en l'idée de 1'égalité essentielle do cous les individus formant le genre hu.oin.

~*‘I xm'uOû ij. :1 . 1

^ .U 4 b w xc

nous tenons cl faire ici les caser vatx .uns suivantes : 1° Cette etuae se fs ude principale eut .sur ‘ a juris rudence. attendu que noua peu sons, avec an granu nombre d'auteurs, que

le droit autneniique, vivant, est le droit judiciaire (à

côté du droi t‘^*aduinis tratim ptublx^i!»:) : ce droit, en effet, actua­ lise le contenu des nomes juridiques générales, c'est-à-dire

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judici^î-17

re est le véritable droit, puisqu’il est le droit des cas con­ crets .

2® Si malgré tous nos efforts, cette thèse contient des inexac­ titudes ou des lacunes, qu’il nous soit permis de rappeler

qu’élaborée en Belgique, elle s’est heurtée à doux limites prin­ cipales, ou pour mieux dire, nous avons rencontré en la réalisant deux difficultés de taille :

a) La bibliographie jurisprudentielle très peu abondante qu’il nous fut loisible de trouver dans ce payp, relativement à la notion d’égalité dans le droit des Etats Latino-Américains choi­ sis; cela nous a contraint à un voyage au Vénézuéla où nous l’e- cueillîmes, pendant le temps restreint dont nous disposions, une documentation abondante quoique incomplète .

Cette difficulté nous a amené à solliciter par correspondance la collaboration de juristes habitant dans les pays dont nous avions décidé d’étudier le droit au point de vue de la notion d’égalité •

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18

en 00101111316; Mr»EuBtorgio Sarria; au Mexique; MM* Hector Pix Zamudio et Rolando Tamayo y Salmoran; et au Vénézuéla; MM* Hum- berto J, La Roche et Anton Zarabrano Stunkel ,

Nous remercions également la Direction du Centre Interuniver­ sitaire de Droit comparé de Belgique qui a mis à notre dispo­ sition la bibliographie latino-américaine du Centre ,

b) La secpnde difficulté importante que nous rencontrâmes, fut la dispersion, ou ce qui est pire, le désordre existant dans la majorité des pays étuaiés à propos du regroupement et de la publication des décisions Juaiciaires, Se référant au cas de son pays, M.Hector Pix Zamudio, Directeur de l'Ins­ titut de Recherches Juridiques de l'Université Nationale Autonome de Mexico, soulignait ce problème en écrivant dans une lettre qu'il eut l'amabilité de m'adresser en Juillet 197^ * "D'autre part, et comme cela se prouuit dans d'au­ tres pays ü'Amérique Latine, la Jurisprudence n'est ni regrou­ pée ni analysée convenablement; elle se tiouve diepertue en de noiiiLreuses publications oli'iciell.es, si bien que son re­ groupement en vue d'études à faire, paraît difficile", (c'est nous qui soulignons),

3® Un général, nous avons toujours mentionné la source biblio­ graphique d'où fut extraite chacune des sentences par nous citées; les rares occasions où nous ne l'avons pas fait, sont dues à des circonstunc.s particulières; ou bien il s'agissait d'arrêts envoyés par nos distinguos collaborateurs sans réfé­ rence bibliographique, ou bien nous avions affaire à des pho­ tocopies prises directement sur l'original dos décisions Ju­ diciaires,

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référen-19

ces afin de permettre aux personnes intéressées de consulter les sources bibliographiques utilisées .

4* Dans le choix des pays d'Amérique Latine dont nous avons étudié le droit,«ous l'angle de la notion d'égalité, nous nous sommes inspirés des critères suivants:

- le degré d'organisation de leur bibliographie jurisprudentielleJ

- le progrès de leur droit positif;

- l'importance de leur extension géographique;et de leur population;

-- leur développement socio-économique et culturel.

NOTRE SOUHAIT

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(21)

21

I* L’iii’GALITE ÛANÜ LE DROIT CONSTITUTIONNEL

!• Le__principe de l'égalité devant la loi

C*es± dans le principe de l'égalité devant la loi que la notion d'égalité a principalement trouvé, le plus souvent, sa consécration juridique. Ce principe juridique garanti dans les Constitutions de l'Argentine (4),ou du Brésil^t du Chi­ li (6) - non dans celles de la Colombie (7)> du Mexique (s) et du Yénézuéla (9) - se voit interprété comme suit par les tribunaux - dans les pays sus-mentionnés t

a) De la manière dont nous l'avons nous-mêmes défini dans 1'Introduction.

Néanmoins cette interprétation est peu fréquente, vu que le principe de l'égalité devant la loi - stricto sensu, dirions-nous -, est inhérent à l'idée même de norme juridique générale, et, comme l'exprime le Pro­ fesseur Ch.PERE'LMAN, "se limite alors à la protection d'une valeur socialement importante, à savoir la sé­ curité .juridique” , (lO)

Nous citerons pour suivre, à titre d'exemples, quel­ ques décisions judiciaires envisageant le principe de l'égalité devant la loi, de la manière indiquée plus haut .

dans

(22)

con-22

ditions identiques", (il)

Le Tribunal de Justice d’Alagoas, au Brésil, dans un ju­ gement du 12 août 1958» se référant au principe de l'é­ galité devant la loi, dit; "Ce principe d'égalité formel­ le qui n'est pas strictement subjectif et procleime une liberté relative, affirme la subordination de tous à la

norme préétablie, c'est-à-dire légalité des conditions", (12) De son côté, la Sixième Chambre Civile du Tribunal d'Ap­

pel de Sâc Paulo expose dans un arrêt du I3 décembre I963*''ce principe de l'égalité de toas devant la loi, n'embrasse évidemment pas la généralité des personnes, mais celles-là seulement qui se trouvent dans les mêmes conditions et des circonstances identiques, dans une mê­ me catégorie ou une môme situation juridique",

(23)

les de l'ordre civil que celles de n'iaporte quel autre ordre, puisque le caractère de .^sncralité s'a;tacûe aux lois de toutes les espèces, et que l'article Ijii déjà cité,

de la Constitution protè;;c contre l'application des lois d'exception". (13)

Dans le tnS'ae sens, on peut citer un aut.e arrêt de la Cour Currêue: "rour éviter les danj^ers qui d; coulent do l'arbi­ traire ou du caprice cas fonctionnaires, et pour -jaraatir i'é- gaiité, et ce faisant, réaliser ni tléueut do justice qui pres­ crit Ce trait :;r égaleu-eut les ces é ;aux, il est xiécessaire que les lois soient foraul es de ..*anièr_. abstraite et générale, c'est à-dire qui s'oplique au gr-u^e indéter .iné de cas et à la

quantxté indéfinie de .ersonnes qui se tt-ouvont cooapi-ises dans l'hypothose posée ■■sr la noroae. C'est la raioon our laquelle on ne doit pas tolérer l'existence de lois qui se rof..rent à des personnes no. éuieno dcsign - es ou à des sj.tua-ions qui aboutissent

à un iiouibre pr'dét é do cas". (14)

b) Comme un rincipe interdisan- la cr'aticn et la jouissance de certains privilèges et exeaptio .s ("fueros").

Générale :nt cette inter..ré t-tion s fo.ide su,, los aor tes cons- titutionnolleo, interdisant eu tertc ex^i-es les exemptions et j.ri- vilèoes perso,..nels .

aistoriqu U .eut, elle représeiiue .i a lus ac_jri..ie uos for-es juri» iques 3'jont consacré la ujtioa d'é,_,'eiité en .i.raérj.que La­ tine. L- section suivuote do co c.ea.dtr.j est con,sacrée à son étu­ de .

(24)

24

sections du chapitre consacre à l’égalité dans le droit de la procédure ,

c) Comme une garantie juridique, positive ou "supra-positi­ ve”, qui vise à assurer l'égalité dans la loi«

Cette interprétation, c'est-à-dire celle du principe de l’égalité devant la loi, au sens large, peut s’entendre en deux sensj

1“ Le premier, cfest de considérer le principe de l’éga­ lité devant la loi comme une exigence incompatible avec l'introduction de discrimination dans les normes juridi­ ques générales, à moins que ces discriminations se fon­ dent sur "une différence raisonnable et non sur une pré­ férence purement arbitraire" (15)> sur "les exigences premières de l’ordre naturel" (l6) et sur "un motif ob­ jectif de discrimination, encore que le bien fondé en

soit contestable" (17) - ou. "puiese être estimé tel" (I8)-, sur "de solides raisons de fait, manifestant l'existen­ ce de différences réelles" (19)» sur "la nature objecti­ ve" (20), sur "une raison qui les 'justifie' " (2l), etc.,. Cette interprétation judiciaire, de loin la plus répan­ due, présente deux gi'aves défauts: 1. elle ignore l’ana­ lyse des critères de'distinction' , c’est-à-dire que les tribunaux se contentent de s'exprimer dans les termes

énoncés ci-dessus, - sans expliquer la signification qu'ils leur donnent - , et en ne signalait pas davantage que les critères de distinctions utilisés pour établir les dis­ criminations juridico-positives sont - ou non - interdifej

(25)

25.

générales, ou par les principes juridiques dépassant le droit positif .

maintenant, comme nous le savons, le sens d’expressions telles que celles citées plus haut n’est pas unique, c’est-à-dire que des termes de ce genre sont équivôques, non seulement en raison de leurs différentes significa­ tions philosophiques, mais aussi, et surtout, vu l’étroi- te^épendance où ils se trouvent, quant à leur sens, à l'égard du contexte historico-social -dans lequel ils ont cours.

Enfin, à moins de lier au principe de l'égalité devant la loi(entendu comme exigence de l'égalité dans la loi) une interdiction juridique, positive ou supra-positive, de recourir à certains critères de distinction en vue d'introduire des discriminations dans les normes juridi­ ques générales, ce principe n'aura point de signification précise et concrète et s'avérera, dès lors, socialement inutile , - 2. Par la£>terminologie qu'ils emploient, les jugei; semblent penser que les relations d'égalité ou d'inégalité où les personnes se trouvent impliquées, dans un ordre juridique quelconque, se pré­ senteraient, en fait, au législateur (P2) sous une for­ me belle qu'il ne lui resterait qu'à en reconnaître l'u­ ne ou l’autre, d'une manière, pour ainsi dire intuitive ou irréfutable, alors qi'au contraire, du moins dans la majorité des cas, c'est au législateur lui-même, mft par divers intérêts et agissant selon ses conceptions poli­

(26)

26

de décider si certaines personnes se trouveront bien "en d’é­ gales circonstances" (25)» dans "une condition ou une situa­ tion juridique identique" (24) "dans des conditions générales identiques ou pareilles" (25)» "dans des conditi >ns analogues" (26),"dn d’égales conditions" (27)» "dans des conditions iden­ tiques" (28), "en d’égales circonstances" (29)» "dans les mê­ mes conditions" (jO), "dans dès situations identiques" (51)» etc,.., (32); il décidera cela en considération de certains aspects ou éléments liés aux personnes ou aux circonstances, situations ou conditions dans lesquelles elles se trouvent - et qu'il tient pour"essentieIs" ou "pertinents" et il fon­ dera sur ces aspects ou éléments divers des catégories qu'il établit dans les normes juridiques générales; quant aux autres aspects, il les ignore; ou il les estime "accidentels" ou "non-pertinents",

Kn conséquence, on considère comme égales les personnes pré­ sentant les aspects ou éléments jugés "essentiels" ou "per­ tinents" et prévus comme tels dans les normes sus-dites, mê- me.ai ces personnes peuvent différer sous des aspects ou par des éléments ignorés du législateur, puisque, comme nous l'a­ vons dit plus haut, l'égalité ou l'inégalité entre les person­

nes est chose relative, c'est-à-dire n'affectant que certains de leurs aspects ou éléments .

(27)

27.

Cette expression juridique de la notion d’égalité, la plus intéressante et la plus actuelle, sera étudiée dans la troisième section du chapitre traitant de l'égalité en tant qu'interdiction de toute discrimination fondée sur le sexe, la race, la couleur, la religion, les opi­ nions qu'elles soient politiques ou autres, la condition

(28)

ti'égjliiié en tant que principe interdioant certains ri/ilèges et exemptions

("iueros")-Ainsi que nous l'avons indiqué 'éjà, cette formulation

constitue l'expression juridique la plue ancuenna de la notion d'égalité eu Â...eriquo Latine.

Cela tient a... fa:^t que durant le régiui; colonial, les membres des clauses aoniinantes (la péninsulaire : espagnols et portu­ gais, et la créole) jouissaient d'une quantxté de privilèges; parmi ceux-cx, les prxncipaux et les pl s importants s'appelai­ ent "exemptions" (fueros).

Cette sxùuatxon juridique et sociale avait pour effet l'ab­ sence d'égalxcé devsïit les tribunaux, ou, comme préfèrent le dire d'autres auteurs, devant la justice, vue que les mem­ bres des classes mentionnées ci-dessus, se voyaient jugés, en tous cas, par leurs pairs, en raison des "exemptions" aiili- taires et ecclésiastiques leur valant des juridictions privi­ légiées.

Finalement une telle inégalité dans la loi - considérée comme injuste tant par ceux qui n'en rofitaicnt pas que par cer­

(29)

29.

et au début de celui-ci; les combats eurent leurs caractéris­ tiques propres en chacun des pays latino-américains ,

La réaction sociale contre certains privilèges et exemptions se réflètent encore aujourd'hui dans les Constitutions de l*Argentine (35)» Brésil (54) f du Chili (55) et du Mexique (36) .

Mais en quoi consistent, au juste, les exemptions ? Est-ce que toutes les exemptions sont interdites ?

L'auteur argentin, le Docteur M.A. MONTES DE OCA, a dit à ce propos; "Les "fueros" consistaient en des privilèges accor­ dés à des individus déterminés - et qui leur valaient d'être jugés - pour les délits qu'ils avaient commis,ou relative­ ment à leurs querelles privées, par une juridiction spécia­ le composée de leurs paires ou de leurs égaux", (3?)

Pour sa part, le juriste 3.V,LINARES QUIKTANA, de même nationalité, écrit; "Le terme "fuero" fut et reste encore susceptible de très nombreuses acceptions", (38)

Le même auteàr ajoute plus loin; "Les exemptions, en tant que privilèges octroyés à des personnes déterminées en vue d'être jugées par une juridiction spéciale composée de leurs pairs pu de leurs égaux, naquirent probablement au Moyen-Age, et revêtirent trois formes caractéristiques; l'exeintion mi­ litaire, l'exemption écclésiastique, l'exempfen universitai­ re, lesquelles existèrent toutes trois dans la législation espagnole en vigueur dans les colonies américaines", (39)

(30)

exis-30,

te une autre^ C'est ainsi que l'on parle "d’exemptims person­ nelles" et d’ "exemptions réelles" (ou de causa) .

Quant aux premières, LINARES QUINTAHA précise: "Les exemptions personnelles comportent le privilège reconnu à certaines per­ sonnes ou catégories de personnes d'être jugées par des tri­ bunaux spéciaux constitués par leurs égaux.

Selon RIYAEOLA, les exemptions personnelles, ce sont "les privilèges, ou pour mieux dire, les juridictions spéciales

(*de privilégie) accordées à certaines classes ou catégories de personnes en considération seulement de leur position so­ ciale. Elles consistent dans le droit individuel de se voir jugé par des tribunaux spéciaux, composés de membres appar­ tenant à la même classe sociale ou à la môme catégorie pro­ fessionnelle'- (....) Leur interdiction par voie constitution­ nelle apparut comme la conséquence inéluctable du principe d'égalité de tous les habitants devant la loi. Si de telles prérogatives étaient reconnues, certains habitants jouiraient de l'inacceptable privilège d'être jugés devant des tribunaux ou des juridictions spéciales, tandis que les restant de la population relèverait des tribunaux communs". (40)

Avant de continuer, nous tenons à signaler ici que LINA­ RES QÜINTABA, lorsqu'il se réfère - dans le paragraphe pré­ cédent - au "principe de l'ég&lité de tous les habitants de­ vant la loi", est supposé,dans notre esprit, le comprendre

(31)

l'é-galité dans la loi, et non comme nous-mêmes l'avons défini, attendu que les extinctions personnelles affectent l'égalité dans la loi et non l'égalité devant la loi .

Quant aux exemptions réelles (ou "de causa"), l'auteur cité, écrit: "En revanche, apparaissent constitutionnellement

valables les exemptions réelles ou "de causa", n'impliquant aucun privilège personnel. Selon RIYAROLA, les exemptions réelles (ou "de causa') sont celles qui se fondent sur la na­

ture des actes ou des choses servant de matière aux différents procès. Elles sont une réalité et n'implique aucune préémi­ nence sociale; c'est le cas pour la juridiction militaire"

(... ) (41)

Nous pouvons affirmer maintenant qu'en Argentine (42), au Brésil (45)» a'i Chili (44)» Colombie (45)» au Mexi­ que (46) et au Vénézuéla (47) se maintient la juridiction militaire en tant que exemption réelle oif'c'e causa"; elle a été supprimée en tant que privilège personnel - de même que l'exemption écclésiastique, laquelle continue à exister - mais sans être reconnue par les lois de ces pays; en Colombie tou­ tefois, cette exemption subsiste comme privilège personnel admis par le droit positif de ce pays . (48)

(32)

droit de la procédure ,

Pour ce qui est des privilèges autres que les exemptions, on peut dire que les tribunaux des pays choisis pour notre étude estiment que;

a) Il est loisible de les concéder à l'Etat et à d'autres personnes de droit public, pour des raisons d'in­ térêt "public" ou "commun" . (49)

b) On peut les accorder aux particuliers chaque fois que la chose paraît justifiçeraux yeux du législateur et du juge, (50) Dans ces cas, il faut les interpréter de manière restrictive . (51) '

c) En général, ils n'ont pas le droit d*exister et, s*il y en a, on devra les abolir comme contraire à"l*é- galité républicaine" (52), à la "règle de l'isonomie" (i;<so- nomia) (55)» au "principe de l'égalité" (54)» à!’l’égalité devant la loi" (55)> à l'exigence d' "une même loi pour tous - et l'égalité de tous devant le droit" (56), au droit de 1* "égalité devant la Loi" (5?)> etc...

(33)

55

3« La notion de l'égalitéen tant ju'interdiction des distinctions fondées sur le sexe, la race, la couleur,

la religion, les opinions politiques ou autres, la con­ dition sociale ou économique, etc ...

Cette forme,la plus moderne et la plus complète, de garan­ tie juridique de l'égalité entre les personnes, a été retenue par les Constitutions en vigueur au Brésil (58) et s-u Vénézué- la (59).

A

propos de ce type de normes constitutionnelles qui garantis­ sent 1'égalité dans la loi - en interdisant le recours à cer­ tains critères de distinction pour établir des discriminations juridiques positives, le juriste Scandinave Alf ROSS a pu di­ re: "Si l'éxigence d'égalité se définit en référence à certains critères qu'il n'est pas permis d'utiliser pour introduire des discriminations, alors, dans ce cas, la formule prend un sens concret. Elle exclut la présence de critères de cette nature dans la législation ordinaire". (6û)

Nous partageons, quant à nous, cette opinion, puisque à défaut de le mention expresse de ces critères de distinction, les normes constitutionnelles en question n'ont pas d'utili­ té sociale: elles sont purement formelles, c'est-à-dire dépour­ vues d'un sens précis et concret.

(34)

54

motif pour lequel l'interdiction des discriminations fondées sur l'un des critères de distinction énumérés ci-dessus, ou

n'importe quel autre critère, se voit généralement stipu­ lée par des lois ou des principes juridiques dépassant le droit positif »

Pour continuer, nous passerons à l'examen de quelques uns des critères de distinction cités plus haut - dans le droit des pays latino-américains étudiés .

A. Les distinctions fondées sur le sexe

Comme nous traitons largement de la condition juridique de la femme, dans la première et la seconde section du cha­ pitre trois, consacré à l'étude de l'égalité dans le droit civil, nous nous contenterons ici tout d'abord de faire état de quelques arrêts jugés intéres.iauits, et ensuite d'indiquer à partir de quelle époque les femmes d'Argentine, du Brésil, du Chili, de Colombie, du Mexique et du Vénézuéla

Jouissent

des droits politiques .

(35)

55

de la Constitution que sont l'égalité devant la loi, le droit à l'enseignement et au travail, le droit de n'être pas privé de ce que la loi n'interdit pas; une décision judiciaire qui annule de fait, sans fondement légal exprès, un titre de ca­ pacité professionnel légitimement acquis, s'avère incompati­ ble avec de telles garanties". (65)

Le même tribunal, dans un arrêt du 24 septembre 1926, a reconnu "que l'incapacité de la femme à l'égard au droit de vote, ne découle pas d'une disposition constitutionnelle ou légale, expresse ou implicite: seul S'oppose à l'exercice de ses droits et devoirs électoraux, le silence de la loi - auquel peut remédier le Congrès", (66)

(36)

56

mais ce qui ne paraît pas discutable, ce que la loi n'a pas uû interdire expressément - pour que la chose ne fût pas rai­

sonnablement permise, c'est l'hypothèse de la "femme soldat", distraite de son milieu naturel et de sa noble mission socia­

le et humaine, pour les exigences d'une charge publique qu'el­ le ne pourrait assumer effieacemaht , alors mène qu'on la lui imposerait par une mesure justifiée .

Donc le droit de ne pas se voir privé de c; que la loi n'in­ terdit pas, est maintùnu en vigueur dans le cas présent, mais en lui donnai-t l'interprétation que dicte le juste sens des choses et des faits qui constituent la réalité même et le

fondement de la vérité légale et juridique". (

67

)

Plus loin, dans la mûme sentence, la Cour se réfère au prin­ cipe constitutionnel de l'égalité devant la loi, entendu com­ me celui de l'égalité dans la loi, en s'exprimant ainsi:

"le principe auquel il est fait allusion, de même que les droits et garanties qui en découlent, n'a donc pas un carac­ tère absolu - et si, "u la variété des situations et des cir­ constances, l'égalité légale n'existe que d'une manière rela­ tive entre un- homme et un autre homme, il y a au moins au­ tant de raisons qu'il en soit ainsi entre un homme et une fem­ me dans le cas qui nous occupe, étant donné la disparité fon­ damentale inscrite da^s l'ordre de la nature", (68)

(37)

57.

femme, à moins que le CoRgrès ne vint suppléer au "silence de la loi", ignorant en cela le principe figurant dans l'ar­

ticle 19 de la Constitution Nationale Argentine (69), suivant lequel "se trouve juridiquement permis tout ce qui n'est pas interdit par la loi", principe autorisant donc le dit exer­ cice, ce tribunal a accepté trois ans plus tard ce principe

que

d'herméneutique juridique - en considérant la femme argen­ tine avait le droit (et l'obligation, dirions-nous, compte tenu du cas qui fut à l'origine de la décision de I929) - de ne pas s'enrôler dans l'armée et, par conséquent, de ne

pas faire de service militaire; il estima, en effet,que ce­ lui-ci représnntait une charge et qu'en principe, pour cet­ te raison, on n'avait pas le droit, mais le devoir de s'en acquitter.

Cependant, si le raisonnement du tribunal était correct et valable dans le cas précis, il l'était également par rapport au suffrage féminin, étant donné que le vote est un droit en môme temps qu'un devoir pour tout citoyen, qu'ii soit hom­ me ou femme ,

Malheureusement cette conséquence logique du raisonnement de la Cour ne fut pas aperçu^,car à l'époque où les senten­

(38)

approu-58

vera la Loi n®l3»010 accordant les droits électoraux à la femme argentine. (70)

Quant à l’affirmation contenue dans l'arrêt de I929 - selon laquelle "l’égalité légale n’existe que d’une manière relative nous pouvons dire que nous l’acceptons - mais avec cette réserve qu'à notre avis, à de rares exceptions près, les inégalités ou disparités "dans l'ordre de la natu­ re" ne s’imposent pas au législateur sous une forme telle qu’il ne lui reste plus qu'à les sanctionner juridiquement; nous pensons, en effet, comme nous l'avons déjà affirmé plus haut, que c’est le législateur, agissant selonconfleptions politiques, économiques, sociales, etc... et au profit d’in­ térêts déterminés, qui décide que certaines personnes seront sur un plan d’égalité entre elles, et sur un plan d’inégali­ té par rapports aux autres, en telle ou telle matière.

Maintenant, cette opinion ne prétend pas nier les diffé­ rencies naturelles, manifestes la plupart du temps, existant entre les personnes - et plus exactement entre l'homme et la femme; ce qu’elle implique, c’est la conscience de ce que les différences entre les^rsonnes se voient tantôt mises en relief et tantôt ignorées par les actos législatifs -

qui comportent des jugements de valeur et non de simples cons­ tatations de faits s’imposant par eux-mêmes. Enfin sous-ja- centeraux décisions législatives, il y a des options de va­ leurs portant la marque du législateur .

(39)

59

la décision du 18 mai 1953;OÙ 1® Tribunal Fédéral d*Appel sou­ tint que "n^enfreint pas la Constitution - la loi qui, tenant compte de la nature de certains services, approprie soit à l*homme soit à l^emme l'exercice de chargœ déterminées" (71) En second i/^u, l'arrôt du 12 octobre i960, émanant de la Cour d'Appel de Sao Paulo; amenée à se prononcer sur le cas de candidates à un concours d'Assistantes des agents du fisc qui se virent empêchées de s'inscrire au dit concours en rai­ son de leur sexe, puisque les instructions données par le Bu­ reau Provincial de l'Administration mettaient comme conditions que le candidat fut de sexe masculin, la Cour déclara: "L'art, 184 la Constitution Fédérale dispose: 'Les charges publi­ ques sont accessibles à tous les Brésiliens, aux conditions établies par la loi* . L'art,81 de la Constitution de l'Etat de Sao Paulo lui est identique... .. la loi n®5,017 du 16 décembre I958 n'a mis aucune restriction aux concours d'As­ sistantes des agents du fisc. Cela étant, la condition^impo- sée par le BPA en ce qui concerne le sexe, ne provient pas directement et immédiatement de la loi - comme l'ordonne la

Cosntitution -; elle ne peut donc prévaloir, surtout quand l'on considère que tous sont égaux devant la loi (art,141 inc.l" de la Constitution Fédérale)",

(40)

40,

nées en vue du concours, - ont imposé, à partir d*une interpré­ tation fallacieuse du texte constitutionnel - auquel s*accor- de la loi provinciale n®5»017 et son décret réglementairex une condition qui viole le principe libéral et démocratique consacré dans la Cosntitution Fédérale de 194^ e"t dans celles qui ont précédé •

Il est certain que la Charte Constitutionnelle (Carta Magna) en statuant dans son article I84 que *'les charges publiques sont accessibles à tous les Brésiliens - aux conditions éta­ blies par la loi” - a confié au législateur le soin de fixer

(a priori) ces conditions .

(....) Cette concession ne l'autorise pas cependant à vio­ ler arbitrairement les principes libéraux formulés par la Cons­ titution, parmi lesquels celui de l'égaMté de tous deva± la loi. Il apparaît clair que les restrictions ne peuvent être telles qu'elles éludent les principes d'égalité en établissant des discriminations contraires à la Charte Politique du Pays •

(....) José CRETELA Junior, dans son remarquable ouvrage» "Mreito Administrative do Brasil", vol,II, p,220, où il trai­ te de ce sujet, s'exprime ainsi: "Pareilles distinctions, fon­ dées sur la différence du sexe - quand il s'agit de l'accès aux charges publiques - ne se justifient plus actuellement dans le Droit brésilien .

De nos jours, tous, homnes et femmes, ont droit aux mSmes chan­ ces, leurs droits étant garantis par la Coï^stitution et par les lois,"

(41)

41

seulemnt aux candidats de sexe masculin, comme celles de gar­ dien de prison, etc... Mais on précise alors qu*il y a des incompatibilité entre le sexe et l'exercice de la charge, ce

O

qui n’est pas le cas en l'occurence, pjfisque la discrimihation a résulté du pur arbitraire de l'autorité et non de l'obéis­ sance à la Constitution Fédérale, à la loi et au réglement provincial par lesquels on prétend justifier l'exigence, ap­ paraissant dans les Instructions Spéciales .

(...) Ainsi, étant donné ce qui vient d'être dit, il se vérifie que l'exigence du défendeur telle qu'elle apparaît

dans les Instructions Spéciales, est manifestement illégale". (72) En référence aux arrêts mentionnés plus haut, nous faisons observer;

1® Q,ue lorsque les tribunaux affirment que, dans ce cas con­ cret on a violé le principe constitutionnel de l'égalité de« vant la loi, ils soutiennent une thèse tout à fait juste puis­ que, en l'occurence, celui qui était chargé d'appliquer la loi n“5,017 de 1558 a fait une distinction qui ne figurait pas

dans cette loi. C'est-à-dire qu'il a appliqué la loi de manièvc inexacte en allant contre le principe de l'égalité devant la loi, lequel - comme nous l'avons expliqué, n'est rien de plus que l'application des normes juridiques générales, d’une ma­ nière conforme à ce qu'elles-mêmes stipulent .

2® tiue les décisions citées laissent entendre que les discri­ minations fondées sur le sexe, et non prévues par une loi,

(42)

42.

tandis que les distinctions fondées sur ce même critère, mais figurant, elles, dans la loi, doivent être acceptées quand il s’agit d’appliquer la règle de l'égalité dans l’accès aux charges publiques, pour autant que l’on estime ceux-cifrcompa- tibles avec le sexe masculin ou féminin, comme, par exemple, la charge de "gardien de prison" avec la condition de la fem­ me .

Or bien, il nous paraît quant à nous, que l’incompatibili­ té relative à telle charge ou à telle fonction, ne résulte pas de faite de nature, mais fondamentalement de faits sociaux ou plus exactement de l’échelle des valeurs reçue à une épo«; que et en un lieu donnés. A part cela, il est évident qu'une femme pourrait exercer la charge de "gardien de prison" dans une prison de femmes, ce qui arrive en effet. Pareille argu­ mentation vaut également pour le cas soulévé dans la senten­ ce du 15 mai 1929 rendue par la Cour Suprême d'Argentine, à propos de la possibilité pour une femme d’accomplir le servi­ ce militaire .

Il convient d'indiquer ici que c’est à partir de la pro­ mulgation de la Constitution du 16 juillet 1954 qu'il est ex­ pressément déclaré que "sont électeurs les Brésiliens de l'un ou l'autre sexe ..." (art.108), pcfeclamation repl^se en ter­ mes quasi similaires par les Cosntitutions successives àu Bré­ sil .

(43)

43

4 mars I965» s'est exprimée ainsi : "L'article 970 du Code do Commerce dont l'on réclame l'annulation partielle, pour in — constitutionnalité, dit dans la partie qui concerne le cas t "Ne peuvent être syndics : ,,, les femmes bien qu'elles soient commerçantes".

On ne peut douter que cette disposition, en établissant une distinction dans une situation où il y a égalité entre l'hom­ me et la femme, opère une discrimination, fondée exclusivement sur le sexe et allant à l'encontre de ce qu'ordonne la premiè­ re partie de l'art. 61 de la Constitution Nationale (73). Il faut ajouter que l'interdiction de l'art, 970 du Code de Commerce est évidemment anachronique à notre époque qui se caractérise par la participation active de la femme dans toutes sortes d'activités publiques et privées, scientifiques, profes­ sionnelles, commerciales, culturelles, etc.,,

Les femmes sont également capables de remplir les postes les plus élevés dans l'Administration, au Parlement ou dans la Magistrature; elles peuvent prétendre aux titres scienti­ fiques les plus élevés, elles peuvent exercer les professions d'avocats, de médecins, d'ingénieurs, etc»., sans aucune res­ triction; elles peuvent agir librement dans l'exercice du com­ merce, de l'industrie, etc,.,; il est donc absurde qu'elles ne puissent pas remplir la simple fonction de syndic d'vme fail­

lite, lorsque, paradoxalement, le juge même qui désigne à cette»»*^®**®^ ’ fonction peut très bien être une femme.

(44)

44

aussi les principes contenus dans les art.45 et 84 de la Cons­ titution qui consacreht respectivement; le droit de tous au libre épanouissement de leur personnalité, sans autre restric­ tion que celles qui découlent au droit d'autrui, de l'ordre public et social et le droit au travail .

En vertu des considérations exposées, cette Cour Suprême de Justice en Chambre plénière, rendait la justice au nom de la République et par autorité de la Loi, déclare l'inconsitu- tionnalité et en conséquence la nullité de l'art, 970 du Code de Commerce, parce qu'il interdit'aux femmes d'être syndics dans les procès de faillite". (74)

Or, à notre avis, cet arrêt de la Cour Suprfte de Justice est important pour trois raisons:

La première; cet arrêt proclame l'égalité sociale et juridi­ que entre l'homme et la femme vénézuéliens, et, ce faisant, imprime un cours irréversible à l'évolution de la femme vers la jouissance d'un niveau social plus élevé; et, par conséquent, vers l’obtention effective de l'égalité à 1'égard de l'homme ,

> *

La deuxième; le tribunal a donc déclaré "1 Inconstitutionna­ lité et en coîjséquence la nullité” d'une noige du Code de Com­ merce qui, malgré la révision de ce Code en 1955» avait été maintenue, comme la survivance dans notre législation d'influen­

ces étrangères et ae conditions sociales déjà dépassées. Ain­ si le tribunal a mis fin à une étape de l'histoire du Vénézué- la .

(45)

45

du Vénézüéla «

Les droits politiques furent accordés à la femme vénézuélien­ ne sous forme limitative par l'alinéa b du n®l4 de l'art.52 de la Constitution de 1945» pleinement par l'art, 1* du Dé­ cret n*217 du 15 mars I946 émanant de la Junte Révolutionnai­ re de Gouvernement des Etats Unis du Yénézuéla,(75) Cette disposition fut reconnue et mise au point par la Constitution de 1947 (art,81 et 32) et par celle de I96I (art,111 et 112), actuellement en vigueur .

Enfin pour terminer, comme nous ne disposons pas de décisions judiciaires en provenance du Chili, de Colombie et du Mexique - qui vaillent la peine d'être citées ici, nous signalons l'e­ xistence au Chili de la loi n®9.292 du I4 janvier 1949 ^

réformé la loi sur le Registre Electoral et concédé à toutes les femmes de ce pays l'exercice des droits politiques .

En Colombie, l'ar^.l® de la Réforme Constitutionnelle sanction née par le plébicite du 1er décembre 1957» établit que"les femmes auront les mêmes droits politiques que les hommes". Et au Mexique, l'art,54 de la Constitution Fédérale, après

sa refonte parue au Journal Officiel du I7 octobre 1955» s'e- prime ainsi: "Sont citoyens de la République les hommes et les femmes qui en qualité de Mexicains ce qui impli­ que la jouissance des droits politiques inhérents à la citoyen neté mexicaine ,

B. Les distinctions fondées sur la religion

(46)

46

religion" et que son art.20 établisse que les étrangers "peu­ vent s'adonner librement au culte de leur choix", l*art,2 de

la même Constitution déclare que "le Gouvernement Fédéral sou­ tient le culte catholique romain"; l'art. 67 charge le Congrès de "promouvoir la conversion (des Indiens) au catholicisme"; l’art.76 stipule: "Pour être élu président ou vice-président de la Nation, il est requis .... d'appartenir à la Communion catholique, apostolique, romaine, ...."; et l'art,80 précise quant à lui: "Au moment d'entrer en charge, le président et le vice-président prêteront serment entre les mains du prési­ dent du Sénat (....), devant le Congrès réuni, dans les ter­ mes suivants: "Moi, N,N., je jure pur Dieu notre Seigneur et par les Saints Evangiles de m'acquitter loyalement et avec patriotisme de |.a charge de président (ou de vice-président) dé la Nation, d’observer et de faire observer fidèlement la Constitution de la Nation Argentine. Si je n'agissais pas ainsi, que Dieu et la Nation m'en demandent compte

J"

(47)

47

D*autre part, la Cour Suprême, dans un arrêt du 20 avril 1945» avait déclaré: "Q,ue la Constitution garantit expressément - non seulement aux Argentins, mais aussi aux étrangers - en ses art,14 et 20 - le droit de professer librement leur cul­ te. Cette garantie se verrait contrecarrée, par l'obligation incombant aux parents de donner à leurs enfants des prénoms de Saints." (77)

Dans un arrêt du 50 juin 1949» même tribunal affirma que la rc'solution d'une université nationale - soumettant à l'o­ bligation préalable de prêter serment l'octroi d'un diplôme sollicité par une personne qui avait passé avec succès tous les examens d'aptitude en vue de la carrière correspondante -, n'affectait ni la liberté de conscience, ni la liberté de culte - et pour lors n'était pas incosntitutionnalle; il ex­ posait à cette occasion que : "la norme léfeale en question oblige le requérant à prêter serment dans la mesure où celui- ci demande qu'on lui accorde le titre en question. Il est donc loisible d'observer inmédiàtèmen t =que'la-situation est analogue à celle que crée le serment exigé par la Constitu­ tion elle-même, - dont le requérant invoque la protection -, comme "forme solennelle" (solemnidad) conditionnant la prise en charge des fonctions publiques

= qu'étant donné la natu­ re de la liberté de conscience invoquée par le demandeur, il importe de déterminer sa portée par rapport à l'acte en ques­ tion en commençant par la considérer en elle-même, abstraction faite de son rapport avec des exigences précises de

(48)

48.

solït postérieur€.3,

- q.ua la dite liberté consiste à n’être point oblige de poser un acte interdit par la conscience, que ce veto obéis­ se à la foi religieuse ou à des convictions morales ,

s qu*en tout serment, il faut distinguer l'invocation so­ lennelle du témoin devaht lequel se fait ou se réclame l’as­ sertion ou la promesse - du contenu de ces dernières ,

Concernant le premier point, le demamdeur reconnaît que la question ne s’est pas posée dans une formule déterminée la­ quelle ne résoudrait d’ailleurs pas le problème pour lui, puisqu'il soutient que toute forme de serment lui est inter­ dite ,

Quant au second point, il ne prétend pas que la promesse exi­ gée ait impliqué la moindre violation de conscience. Et il n’aurait pu le prétendre, cette promesse portant seulement sur iÿxercice fidèle de la profession en question et sur le respect des lois, à l'occasion et par le fait de cet exerci­ ce.

Il propose donc, fol.2 verso, une variante de cette promes­ se avec le contenu du serment - mais sans la solennité de ce dernier. Lorsque, comme en ce sas-ci, le serment est exigé a

par une autorité légitime, c'est l'autorité qui le requiert qui prend solennellement à témoin celui dont il est fait men­ tion. Ainsi l'acte seul engage la conscience de qui prête ser­ ment - en liaison avec l'objet de la promesse.

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cas-49

il n*eot pas admissible que soit mise en question la forme solennelle décidée par l’autorité pour exiger cette promesse. Cela d’autant soins que,comme on l’a exposé au début, la for­ me solennelle se trouve être, en ce cas, strictement confor­ me aux institutions de la communauté à laquelle appartient le demandeur", (78)

Ainsi doçic, dans l'avis dissident et dans l'une des sentendes, on accepte que la religion, diréctement ou indirectement, soit à la base de discriminations juridiques - en certains cas au niveau constitutionnel - et provoquent à ce niveau des anti­ nomies juridiques qui, comme on l'a vu, sont tranchées en fa­ veur des normes discriminatoires et à l'encontre du prinoipe de l'égalité devant la loi (entendu comme celui de l'égalité dans la loi) aussi bien que la garantie constitutionnelle sur la liberté des cultes. Il est clair que la solution pour­ rait être différente, c'est-à-dire en faveur des dispositions constitutionnelles consacrant l'égalité devant la loi (lato sensu) et la liberté des cultes, si l'on partait de l'hypothè­ se que les normes constitutionnelles relatives aux droits hu­ mains sont d'un ordre supérieur aux autres dispositions de

la Constitution, en posant ainsi la question des"noriQes cons- titutionhalles contraires à la Constitution," (79)

Evidemment l'adoption de l'une ou l'autre solutions constitue un problème essentiellement "axiologique", et non logique, c'est-à-dire que le choix de la solution dépendra des valeurs reconnues par les juges et la communauté dont ils font partie.

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50,

rendu par le Conseil Juridique du Ministère de la Justice en août 1958 - à la suite d'une pétition adressée par le repré­ sentant de 1' "Eglise Evangélique du Sauveur" au Ministre de la Justice, Dans cet avis, on lit entre autres: "Ce Oonseil considère qu'il est rigoureusement interdit à toutes person­ nes ne faisant pas partie des Missions - de s'immiscer dans l'oeuvre d'assimilation et de civilisation des indigènes - à l'intérieur du territoire de la Mission, comme aussi de cau­ ser préjudice au travail des missionnaires (art.lj de la Con­ vention et 16 du Règlement), Ce fut précisément pour garantir l’exécution des dispositions précédentes que le Ministère des Relations Intérieures tout d'abord - et ensuite celui de la Justice

ont interdit à l'Eglise Evangélique du Sauveur de faire du prosélytisme à l'intérieur du territoire de la Mission du Perija , (,,,.)

Quant à la liberté religieuse garantie par notre Constitution, elle comprend deux libertés: la liberté de conscience et cel­ le du culte, La première est la liberté d'aimer et d'adorer l'Etre Suprême, ou de ne professer aucune foi religieusev Au for interne, l'individu jouit d'un droit,de soi illimité, puisque l'Etat ne peut restreindre ni limiter la faculté de croire ou de ne pas croire, La liberté de culte, au contrai­ re, n'est autre chose que la manifestation extérieure du sen­ timent religieux. Comme cette manifestation peut porter attein­ te à Itrdre public et aux bonnes moeurs, tous les textes cons­ titutionnels du monde reconnaissent que la liberté de culte est un droit limité et relatif ,...

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51.

Pour illustrer l'aspect relatif de la liberté du culte, nous nous permettons de prendre l'exemple d'une religion qui com­ porte parmi les rites de son culte des sacrifices humains. L'interdiction de ce culte ne viole pas la liberté de culte - car une telle manifestation extérieurexdiirsentiment religieux attente à l'ordre public et aux bonnes moeurs .

Pour en revenir au cas concret, il faut dire qu'au Vénézuéla, l'assimilation et la civilisation des tribus indigènes inté­ ressent grandement l'ordre public, puisqu'il s'agit de les incorporer dans la société .

Tout acte, qu'il soit de nature religieuse, commerciale ou autre, qui porte atteinte ou trouble le travail des mission­ naires, est interdit par la loi. Et cette interdiction n'im­ plique aucune violation de la liberté d'industrie et de com­ merce ou de la liberté religieuse, vu que l'exercice de ces droits doit se réaliser en conformité avec les lois de la République, •

Kon^stant ce qui vient d'ôtre exposé, nous estimons que le KlniÉtère de la Justice peut, suivant les circonstances, dé­ velopper, restreindie ou interdire les activités protestaù-

tes dans le district de Perija ,

Dana les régions où la densité de la population est plus gran­ de, et, après une étude préalable des conséquences que peut entraîner pareil développement, on peut permettre à l'acti­ vité de l'Eglise Evangélique du Sauveur de s'intensifier.

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52

jours à une appréciation d..s faits, sans recours devant la juridiction administrative, sapf erreur sur le fait". (80)

Or bien, la situation décrite ci-dessus, continue d'exis­ ter aujourd'hui encore, posant trois problèmes différents,

mais liés entre eux: 1" Faut-il oui ou non respecter les croyan­ ces religieuses des indigènes ? 2® La liberté de propager

en certainesrégions du pays une autre foi religieuse que la foi catholique existe-t-elle ? 3® Convient-il oui ou non que les communautés indigènes s'incorporent à la vie civilisée ?

Nous ne prétendons pas,quant à nous, donner réponse à ces trois questions. Nous nous bornerons àeulemert à signaler; d’une part, que dans l'art. 35» de la Constitutio^e 1953» en vigueur au moment où^fut prononcé l'avis cité plus haut, et dans l'art,65 de la Cônstitution^actuellement en vigueur, se voient gai'antis la liberté de reiigion et l'exercice de son culte sous "le contrôle suprême" du Pouji^voir Exécutif, en accord avec la loi; en outre, dans cette dernière Cons­ titution, les "discriminations fondées sur ... le credo" sont interdites (art.61); d'autre part, pour reprendre les termes de la CoÊntitution actuellement en vigueur (art.77)^1® "haut intérêt public"qus représente pour l'itat Vénézuélien"la pro­ tection des communautés indigènes et leur incorporation pro­ gressive à la vie de la Nation",

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r

de n’importe quel credo religieux, n'interviendront sous au­ cune forme dans les écoles distribuant l'enseignement primai­ re, secondaire et normal, ou chargées de l'éducation des ou­ vriers et des paysans"; l'art.27, ali.II, s'exprime ainsi: "Les temp^y^ejtinés au culte public sont propriété de la Nation, représentée par le Gouvernement Fédéral, lequel déterminera ceux qui doivent continuer à remplir ce rôle. Les évêchés, pres­ bytères, séminaires, asiles ou pensionnats appartenant à des assôciations religieuses, les couvents ou tout autre édifice construits en vue de l'administration, de la propagande ou de l’enseignement d'un culte religieux, passeront dorénavant de plein droit, directement aux mains de la Nation, pour se voir exclusivement affectés aux services publics de la Fédé­ ration ou des Etats, dans leurs juridictions respeatives. Les temples que l’on viendrait à construire par la suite en vue du culte public seront propriété de la Nation"; l'a^ininIII du même article stipule qu'"en aucun cas les institutions de

cette nature-(ii s’agit des institutions de biüg4‘aisance)-ne pourront se trouver sous le patronage et la direction, l’ad­ ministration ou la vigilance de congrégations ou institutions religieuses, de ministres du culte ou assimilés, même si les uns «1/ les autres n’étaient plus en exercice"; et l’art,IJO déclare que "les ministres du culte ... n’auront ni voix ac- tive^ni voix passive, ni le droit de s’associer à des fins politiques", ajoutant plus loin: "la formation de tout gronpe- ’-ment politique dont l'appellation contiendrait un terme ou une indication quelconque l’apparentant à une confession

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5^

gieuse deuieure interuite (....) Léo par in­

fraction aux uispoaxtions qui précèdent ne oeront jaaiüis jugés par un jury.

nous U'avons pu trouver aucune sentence concernant ces norii.es conoiitutionueiles. Cependant, selon les informations dont nous cisposons, 1'aoplicatiou concrète de telles normes s'est révélée assez malaisée, vu qu'elles sont en contradiction évidente avec l'esci...e qu'entretient le peuple mexicain pour les valeurs religieuses et son profond amour de la liberté.

i-'our conclure, nous signalerons qu'en Colombie 1 ' on cons­ tate une nette préférence de l'Ltat pour i'Sglise catnolique: en sa faveur, il a été jusqu'à reconnaître l'exemption ecclé­ siastique coiime privilège personnel, et il a admis que les décisions de la juridiction canonique entraînent leurs effets dans le droit positif.

Kais comme le chapitre \11 consacré à l'égalité dans le droit de

procédure, nous fournira l'occasion de revenir sur cette ques­ tion, nous transcrirons ici uniquemenc l'ert. 1p be l'Acte Lé­

gislatif n° 1 de

1956

, qui établit :

" L'Etc-t garantit la lioerté de conscience. Personne ne sera maltraité en raison de ses opinions religieuses, ni contraint à confesser des crojances, ou à observer des pratiques con­ traires à sa conscience.

On garantit la liberté de tous les cultes qui ne sont point contraires à la morale chrétienne ni aux lois. Les actes con­

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55

d*un culte restent soumis au droit commun.

O

Le Gouvernement pourra conclure avec le Saint Siège des accrds soumis à l’approbation ultérieure du Congrès en vue de régler sur la base d'une déférence réciproque et dUn mutuel respect les relations entre l'Etat et l'Eglise catldolique",

C. Les distinctions fondées sur les opinions politiques

A propos ûfe ce type de discriminations, nous pouvons citer

quelques exemples:

a) La sentence du 10 août 1954» émanant de la Cour Suprême de Justice d'Argentine, qui a jugé correcte l'annulation de

la natuïalisation accordée à un étranger, en raison de son idéologie communiste, estimant qu'il y avaifune contradiction irréductible entre le contenu du serment (observer et défen­ dre la Constitution) et les doctrines communistes.

Celui qui médite la liquidation révolutionnairefies institutions régissant le pays dont il sollicite le privilège de la citoyen­ neté, ne peut promettre sincèrement de les conserver et de les défendre saisis tomber dans une contradiction inexplicable", (81)

b) L’arrêt de la Cour de Justice de Colombie. en Séance Plé­ nière , en date du 11 avril I967 (82), qui a estimé confor­ me à la Co'S^titùtion l'art. 6 et les autres dispositions, sauf une, du décret législatif n“l de I96O .

Figure

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Références

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