Une titularité des droits au profit du programmeur de l’IA ?

La titularité des droits au profit du créateur de l’IA est une solution demandée par plusieurs auteurs. Elle se justifie car le programmeur est la personne physique à l’origine de toutes les productions qui seront générées par le robot. On pourrait considérer qu’il est le maillon de la chaîne présentant les liens les plus forts avec les créations générées par son programme, puisque les algorithmes créatifs sont siens. Il est à la genèse de toute création robotique et Yves Gaubiac souligne en des termes très clairs l’importance de son rôle :

En présence d’une création littéraire, artistique ou musicale complètement mécanisée, une certaine créativité humaine subsiste dans l’œuvre finale ; un ordinateur ne peut qu’exploiter les règles dont il a été doté au préalable. Machine déterministe, il ne peut que simuler l’aléatoire. Même dans une hypothèse de création entièrement automatisée où tout se passe comme si c’était la machine elle-même qui prenait part à la création, le hasard ne peut intervenir que dans la mesure et selon les modalités imposées par un être humain. Il y a toujours place à la reconnaissance d’une originalité, puisque l’aléatoire est intégré dans un ensemble correspondant aux vues du créateur.232

Les rapports de l’OMPI précités se prononcent timidement sur la titularité des droits sur les créations générées par IA en faveur de l’utilisateur mais sans exclure totalement le

230 _{Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), « Recommandations en vue du règlement des}

problèmes découlant, sur le plan du droit d’auteur, de l’utilisation de systèmes informatiques pour l’accès aux œuvres ou pour la création d’œuvres - utilisation de systèmes informatiques pour la création d’oeuvres protégées » (1982) 115:9 Droit Auteur - Rev Mens Organ Mond Propr Intellect OMPI, p. 242.

231 _{Bertrand, supra, note 83. n°103.26.} 232 _{Gaubiac, supra, note 103.}

programmeur de la répartition : « le programmeur (la personne qui établit les programmes) ne pourrait être considéré comme coauteur que si sa contribution à l'œuvre atteste un tel effort de création. »233 Cette formulation permet de déduire a contrario que si le programmeur démontre un effort de création, il pourra être considéré comme le coauteur, non de l’œuvre logicielle, régulièrement protégée par le droit d’auteur mais de la création que celle-ci générera. Toutefois, une titularité exclusive des droits à son profit n’est pas envisagée ici.

La Cour d’appel de Bordeaux a rendu un arrêt (précité) à ce sujet qui peut s’interpréter de manière équivoque, elle a considéré en effet qu’« une œuvre de l’esprit créée à̀ partir d’un système informatique sera protégeable si apparaît, même de façon minime, l’originalité qu’a voulu apporter son concepteur »234. Faut-il ici en déduire que l’originalité transférée par le programmeur dans le logiciel peut déteindre sur les œuvres de l’esprit qui seront créées à partir de celui-ci ? Par ailleurs, en droit britannique, une décision s’est prononcée sur la question de savoir quel acteur était visé par l’article 9(3) du Copyright Act (qui dispose qu’en matière de création générée par ordinateur, les droits reviennent à la personne qui a entrepris les arrangements nécessaires à la création de l’œuvre). La Cour a statué en l’espèce en faveur du programmeur et lui a conféré la qualité d’auteur car « il a conçu l'apparence des différents éléments du jeu et les règles et la logique selon lesquelles chaque image est générée et il a écrit le programme informatique en question. »235

Parmi les auteurs défendant un droit d’auteur au profit du programmeur, certains soutiennent qu’une protection du code par la propriété intellectuelle n’est pas suffisante et que leurs efforts méritent d’être mieux rétribués :

233 _{Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI), « Recommandations en vue du règlement des}

problèmes découlant, sur le plan du droit d’auteur, de l’utilisation de systèmes informatiques pour l’accès aux œuvres ou pour la création d’œuvres - utilisation de systèmes informatiques pour la création d’oeuvres protégées » (1982) 115:9 Droit Auteur - Rev Mens Organ Mond Propr Intellect OMPI p. 242.

234 _{CA Bordeaux, 31 janv. 2005.}

235 _{20 janvier 2006, HC04C02882, Nova Productions Limited v. Mazooma Games Limited & Others, §105 : «}

the arrangements necessary for the creation of the work were undertaken by Mr Jones because he devised the appearance of the various elements of the game and the rules and logic by which each frame is generated and he wrote the relevant computer program. In these circumstances I am satisfied that Mr Jones is the person by whom the arrangements necessary for the creation of the works were undertaken and therefore is deemed to be the author by virtue of s.9(3). »

Parmi les coûts les plus importants en programmation informatique sont ceux qui sont attribuables au développement de la structure et de la logique du programme. La règle proposée ici, qui permet une protection du droit d'auteur au-delà du code informatique littéral, offrirait une incitation appropriée aux programmeurs en protégeant leurs efforts les plus précieux, tout en ne freinant pas le développement de nouveaux appareils informatiques qui accomplissent le même but.236

D’autres estiment qu’une revendication de la qualité d’auteur par le programmeur serait légitime dans le cas où la création générée par l’IA est un autre programme (au moins pour les fragments de code émanant de lui-même, qui se retrouvent dans le programme dérivé) :

Lorsque le code compilé fourni par le compilateur contient un contenu supplémentaire qui ne se trouvait pas dans le code source d'origine. C'est-à-dire, lorsque le compilateur, lors de la compilation, copie des parties substantielles de son code dans l'exécutable. Dans un tel cas, il pourrait être envisagé que l'exécutable soit considéré comme un dérivé du compilateur. Dans une situation comme celle-ci, l'auteur du programme de compilation pourrait vouloir réclamer des droits de propriété sur l'exécutable en fonction du droit d'auteur.237

Cependant, d’autres considèrent qu’accorder un droit d’auteur au programmeur sur les créations générées par une IA reviendrait à en élargir la portée de façon trop extensive. Le programmeur est bel et bien auteur d’une œuvre, mais celle-ci réside dans le logiciel de l’IA, pour lequel il bénéficie déjà d’une protection (sous réserve d’originalité de celui-ci). Le code de l’IA ne se retrouve pas dans la création finale (excluant la qualification d’œuvre dérivée238) ainsi le lien existant entre le programmeur et les créations générées par le logiciel est très distendu. L’empreinte de sa personnalité est absente des créations de l’IA qui ne sont que le résultat de calculs et de choix aléatoires. De plus, dans le cas où le logiciel utilise la

236 _{« [A]mong the more significant costs in computer programming are those attributable to developing the}

structure and logic of the program. The rule proposed here, which allows copyright protection beyond the literal computer code, would provide the proper incentive for programmers by protecting their most valuable efforts, while not giving them a stranglehold over the development of new computer devices that accomplish the same end. » Christos Badavas, « MIDI files: copyright protection for computer-generated works » (1994)

35 William Mary Law Rev 1135‑1175. P. 1155.

237 _{Perry et Margoni, supra, note 182. « When the compiled code delivered by the compiler has additional}

content that was not in the original source code. That is to say, when the compiler, during compilation, copies substantial parts of its code into the executable. In such a case, it might be envisaged that the executable be considered a derivative of the compiler. In a situation like this the author of the compiler program might want to claim proprietary rights in the executable based on copyright law. »

technologie du machine learning (et plus précisément du deep learning) le logiciel évolue et s’émancipe rapidement de ce qui avait été programmé initialement. Par exemple, le programme Tay de Microsoft a été programmé afin de converser avec de jeunes adultes et de poster des Tweets sur le fameux réseau social. Cette IA reposait sur une puissante technologie de machine learning afin d’apprendre de façon autonome à converser avec ses utilisateurs. Cependant, le programme a été rapidement confronté à un public mal intentionné qui a essayé de repousser les limites du logiciel et, en quelques heures, le robot a commencé à poster des Tweets et des réponses racistes et antisémites contraignant Microsoft à le retirer du réseau social239. Doit-on tenir les développeurs de Microsoft pour responsables des propos de Tay quand ce sont les utilisateurs du réseau qui, à force de propos (intentionnellement) racistes, ont conduit à des dérives du programme ? La question de la responsabilité est l’une des premières qui se posent lorsque l’on parle d’IA et une interrogation très fréquente consiste à savoir sur qui faire peser la responsabilité du fait des voitures intelligentes. Doit-on tenir pour responsable le conducteur de la voiture, qui n’a qu’un contrôle plus ou moins limité sur le comportement de la voiture ? Doit-on considérer que la responsabilité incombe au programmeur du logiciel intégré dans celle-ci, qui est en charge de la prise de décisions ? Ou faut-il retenir une responsabilité du commerçant, vendeur de la voiture ?240 _{Ces questions} sont complexifiées par le fait que les programmes apprenants se distancient rapidement de leur code d’origine et réalisent des actions que leur développeur n’a pu prévoir.

Pour revenir au cas des créations générées par une IA, il semble difficilement concevable d’accorder un droit d’auteur quelconque à une personne sans que celle-ci ait ne serait-ce qu’une représentation des créations qui pourront découler de son programme. C’est également le point de vue partagé et très bien exposé par Yves Gaubiac, qui affirme que :

La forme finale de l’œuvre est déterminée par l’ordinateur, sans que le créateur ait souvent pu l’imaginer, ce qui donne une grande importance à l’ordinateur, par rapport aux autres instruments qu’utilise le créateur. La réalisation concrète d’une œuvre, jadis le privilège du créateur, devient la fonction attribuée à

239 _{Morgane Tual, « A peine lancée, une intelligence artificielle de Microsoft dérape sur Twitter », Le Monde.fr}

(24 mars 2016), en ligne : Le Monde.fr <http://www.lemonde.fr/pixels/article/2016/03/24/a-peine-lancee-une- intelligence-artificielle-de-microsoft-derape-sur-twitter_4889661_4408996.html> (consulté le 26 juin 2017).

240 _{Romain Gola, « L’adaptabilité de la règle de droit face à l’émergence des véhicules connectés et autonomes »}

l’ordinateur. (…) Dans la création générée par ordinateur, le rôle de la personne peut diminuer substantiellement au profit de celui de la machine au point de limiter celui de la personne à l’idée, voire à un concept sur lequel elle revendique déjà une protection, s’en remettant à l’ordinateur pour une réalisation de l’œuvre que d’ailleurs souvent elles ne sauraient prévoir, se limitant quelques fois à choisir le résultat à divulguer et exploiter. Tout en confiant la réalisation de l’œuvre à l’ordinateur, les personnes à l’origine des œuvres revendiquent leur titularité sur l’ensemble de la production dès le concept posé, comme si le concept contenait toutes les œuvres à venir, considérant la réalisation comme secondaire.241

Cependant, l’art prenant des formes de plus en plus conceptuelles, des créations présentant un très fort degré d’abstraction accèdent à la protection du droit d’auteur. Les exemples de ces récentes formes d’art sont légion et, pour ne citer qu’elles, les affaires Paradis242, Sorbelli243, ainsi que l’artiste Duchamp ont fait couler beaucoup d’encre parmi la doctrine juridique. Certaines des œuvres d’art les plus récentes tendent à s’éloigner de plus en plus de l’univers des formes pour rejoindre celui des idées mais peuvent bénéficier dans certains cas de la protection du droit d’auteur. Celui-ci ayant été conçu de façon souple et accueillante, pourquoi ne pas considérer l’auteur du programme comme auteur de l’œuvre conceptuelle qui serait constituée à la fois du robot créateur et des créations qui en découlent ? Comme l’énonce Yves Gaubiac :

L'idée, le concept, en matière d'art graphique notamment, semble souvent prévaloir sur la réalisation concrète, cela depuis le début du XXe siècle. L'auteur serait la personne dont provient l'idée, la réalisation de l’œuvre ne serait plus l’acte créatif par excellence comme nous le croyons encore souvent. Dans cette perspective, l'ordinateur a une voie royale sans compromettre l'analyse habituelle de l'acte de création qui attribue les droits aux personnes physiques et sans attacher trop d'importance à l'auteur du logiciel pour l'attribution de la qualité

241 _{Gaubiac, supra, note 103.}

242 _{Un artiste avait apposé le mot « Paradis » en lettres d’or au-dessus d’une porte dans un hôpital psychiatrique}

désaffecté. La cour de Cassation a considéré que cette œuvre méritait la protection du droit d’auteur et a sanctionné le photographe qui en avait effectué des reproductions non autorisées : Cass. civ. 1re, 13 nov. 2008, no 06-19.021, D. 2009. 263, note Edelman ; D. 2009. 266, note. Treppoz ; RTD com. 2009. 121, obs. Pollaud- Dulian et 140, obs. Pollaud-Dulian. V. aussi Édouard Treppoz, « “La nouvelle Eve” au “Paradis” du droit d’auteur, suite et fin ! » (2009) 4 D. 266‑268. ; Bernard Edelman, « Un arrêt énigmatique » (2009) 4 D. 263‑266.

243 _{L’artiste Sorbelli, travesti en femme avait organisé une manifestation artistique lors de laquelle il posait}

devant des œuvres exposées au Louvre. La cour d’appel ayant considéré que « l’attitude de Sorbelli face à Mona Lisa (…) est une œuvre originale à part entière », et sanctionne donc une photographe qui avait réalisé des reproductions non autorisées de celle-ci. Paris, 3 déc. 2004, n° 04-06726, D. 2005. 1237, note E. Treppoz. Édouard Treppoz, « L’art contemporain entre droit d’auteur et droit à l’image » (2005) 18 D. 1237‑1240.

d'auteur (…) lorsque l’ordinateur est le moyen technique qui a produit les multiples réalisations dont la source commune provient d’une idée, du concept de l’auteur qui a fait des choix et préparé en amont l’œuvre, si celle-ci se concrétise dans les multiples réalisations que propose l’ordinateur, elle n’est pas chaque réalisation issue de l’ordinateur, mais elle est le concept, l’idée à la base de chaque réalisation avec la création produite.

Par ailleurs, en délaissant un instant les considérations juridiques pour envisager la question du point de vue de l’équité, dénier aux algoristes tout droit d’auteur, au prétexte que l’empreinte de leur personnalité ne se retrouve pas dans les œuvres générées, serait contestable, et en tout profondément inéquitable. Par exemple, l’artiste Patrick Tresset, un peintre également pourvu d’un diplôme en informatique, a conçu une installation comprenant cinq robots (ou plutôt bras robotiques) reliés à un logiciel qu’il a lui-même programmé afin que les robots réalisent chacun un croquis de la personne placée devant eux. L’artiste a programmé chaque logiciel de façon spécifique, conférant à chacun un style artistique distinct. Ces robots, œuvres de l’esprit à eux seuls, avaient notamment pour but de seconder l’artiste dans son œuvre, à un moment où sa créativité artistique faisait défaut244_{. Ainsi, priver} l’artiste des fruits d’une part si importante de son œuvre semble être une solution sévère et pas nécessairement conforme à la philosophie du droit d’auteur. D’ailleurs, les auteurs dans le domaine artistique revendiquent fermement cette qualité d’auteur au profit du programmeur : « Il ne fait aucun doute que pour l'art algorithmique, l'artiste humain est l'initiateur et le décideur. Seul l'effort marginal de faire fonctionner l'algorithme et de générer le résultat est réalisé par la machine. En soumettant l'algorithme à l'ordinateur (sous la forme d'un programme), l'artiste permet à la machine de faire la partie manuelle du travail. »245

Sur le plan technique, cette solution pose aussi des problèmes car les logiciels créatifs peuvent être développés par des équipes constituées d’une dizaine de programmeurs (ce qui est le cas par exemple du programme Deepdream de Google, ou Watson d’IBM). Eu égard

244 _{Mary, supra, note 54.}

245 _{Nake, supra, note 132 : « There can be no question that for algorithmic art the human artist is the originator}

and decision maker. Only the marginal effort of running the algorithm and outputting the result is contributed by the machine. By submitting the algorithm to the computer (in form of a program), the artist lets the machine do the manual part of the work. »

aux quantités importantes de créations produites au moyen de ces logiciels, le nombre de droits et de titulaires serait rapidement titanesque et bloquerait complètement l’utilisation de ces programmes. Par ailleurs, il arrive que le programmeur mette à la disposition du public le code source du programme créateur afin que l’utilisateur puisse y apporter les ajustements souhaités246. Mais, dans cette hypothèse où l’utilisateur endosse partiellement le rôle de programmeur, doit-il alors se voir conférer également une partie du droit d’auteur à ce titre ?

Mais accorder une titularité des droits au programmeur soulève des questions jusqu’alors inabordées par le droit d’auteur, car leur réponse pouvait sembler évidente au temps où la création était nécessairement le fait de personnes. Tout d’abord, de nombreux programmes créateurs ont une vocation commerciale. Ils sont développés par des équipes de programmeurs afin d’être utilisés en interne de façon à générer des revenus ou distribués à des entreprises. Dans le cas où un tel programme a été commercialisé et est employé par une personne tierce qui n’est pas le programmeur, conférer un droit d’auteur à ce dernier reviendrait, d’une part, à lui conférer des droits sur des créations dont il ne connaît même pas l’existence, et d’autre part, dans l’hypothèse où le programme est encore utilisé après son décès, à lui conférer un droit d’auteur post-mortem.

Ces deux hypothèses sont, pour des raisons évidentes, à exclure. La conscience n’est certes pas une condition d’attribution du droit d’auteur : « Nombre d'artistes contemporains admettent qu'ils n'ont pas toujours une conscience précise du résultat de leur action. Des artistes ont créé des œuvres remarquables alors que leur discernement pouvait être altéré par l'alcool, la drogue ou des troubles psychiatriques. »247 Cependant, afin de revendiquer la qualité d’auteur sur une œuvre, une personne doit, à tout le moins, avoir conscience de son existence. Même si dans les cas les plus extrêmes on peut envisager une prise de conscience a posteriori de l’existence de l’œuvre (dans le cas où elle aurait été produite alors que l’auteur n’était pas en pleine possession de ses facultés mentales), il y a toujours une connaissance de chaque œuvre de façon individuelle et le souhait de se voir reconnaître auteur de chacune d’entre elles. Il serait absurde qu’un programmeur revendique des droits d’auteur sur une

246 _{C’est notamment le cas du logiciel Deepdream de Google.}

247 _{Jacques Larrieu, « Robot et propriété intellectuelle » [2016] Dalloz IP/IT 291. V. également : Walravens,}

masse de créations non-identifiées, sans avoir conscience de leur existence dans leur individualité. Puis, a fortiori, lorsque l’auteur du programme décède, celui-ci pourra toujours être utilisé sans peine afin de générer des créations. Lui accorder un droit d’auteur sur celles- ci reviendrait à considérer qu’il peut se voir conférer ceux-ci post-mortem. Cette solution serait très différente du régime des œuvres posthumes. Si l’on peut sans peine concevoir qu’un auteur choisisse de ne dévoiler son œuvre au public qu’après sa mort et que celle-ci génère un droit d’auteur au profit de ses héritiers, il en va autrement lorsque l’œuvre est créée après la mort de l’auteur. Le CPI ne pose pas la condition qu’il faut être vivant pour créer mais celle-ci semble évidente au regard du régime du droit d’auteur.

Une solution pourrait être, conformément aux préconisations de l’OMPI précitées, d’envisager une titularité des droits au profit du programmeur de l’IA si celui-ci a effectué un véritable effort de création, et conféré à celle-ci l’empreinte de sa personnalité. C’est-à-