En termes de formation professionnelle et de dialogue social

215. Disposer des ressources humaines nécessaires en quantité et qualité à un instant « T », est devenu une véritable nécessité pour l’établissement de santé tenu d’établir une concordance entre les ressources et l’emploi. Plus qu’une obligation légale, l’anticipation des besoins au regard de la stratégie et des facteurs d’évolution de l’emploi et des compétences permet de répondre aux enjeux du secteur, confronté à un contexte législatif favorable à la mise en œuvre d’un véritable droit à la formation du professionnel, antichambre de la sécurisation des parcours professionnels. En effet, la gestion prévisionnelle des compétences doit être envisagée au regard de l’obligation d’adaptation du professionnel à l’évolution de son poste de travail.

216. Ainsi que nous l’avons précisé, « l’employeur tenu d’exécuter de bonne foi le contrat a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi303

». Cette obligation d’adaptation par des actions de formation a été consacrée par la loi du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social304

, ainsi que par le décret du 21 août 2008 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de la fonction publique hospitalière305

, instituant un Droit Individuel à la Formation (DIF) pour tout salarié ou agent titulaire d’une ancienneté d’au moins un an dans l’entreprise

303 Cass. Soc. 25 février 1992, société Expovit c/ Dehaynain, Bull. V, n° 122

304 Loi n°2004-391 du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

305 Loi n°2008-824 du 21 août 2008 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de la fonction publique hospitalière.

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ou l’établissement. Chaque année, le salarié ou l’agent bénéficiera ainsi d’un Droit Individuel à la Formation de 20 heures cumulables dans la limite de 120 heures306

.

217. Afin de conférer une véritable portée à ce droit à la formation, il est nécessaire d’ « établir un lien entre GPEC et DIF307

». Ce dernier ne peut être appréhendé comme une simple mesure de consommation de formation. Pour lui donner une trajectoire, il est nécessaire d’établir une filiation entre l’approche collective de la GPEC et la problématique individuelle du salarié, c’est-à-dire entre les demandes de formation et les évolutions de l’emploi. Les projets individuels étant intimement liés à ceux de l’entreprise, il faut considérer que DIF et GPEC sont unis par un « lien naturel », permettant de faire « décoller » le DIF dans « le cœur des salariés308

».

218. Depuis 1992, les obligations de l’employeur en matière de formation professionnelle ce sont étoffées. De la simple affirmation par les juges d’une obligation de formation inscrite au sein du Code du travail, le droit de la formation a progressivement basculé vers une obligation de gestion des compétences et de l’évolution professionnelle du salarié. Dorénavant, les juges font référence non seulement à l’obligation d’adaptation du salarié à l’évolution de son poste de travail, mais aussi au maintien de sa capacité à occuper un emploi.

219. Dans l’arrêt du 23 octobre 2007, Union des opticiens c/ Soulies et Autres309

, la Cour de cassation établit un « découplage310

» entre l’obligation d’adaptation au poste de travail et

306

Notons que ce droit à la formation déclenché à l’initiative du salarié ou de l’agent se calcule prorata temporis pour les temps partiels.

307 Suite à une étude relative aux rapports entre la GPEC et le DIF, Monsieur Gérald LEFEVRE, président du Groupement des Acteurs et Responsables de la Formation (GARF), considère qu’il existe un lien naturel entre ces deux dispositifs. Une bonne articulation avec la GPEC permettrait au DIF de « décoller » dans le cœur des salariés, ignorant généralement tout du contenu de ce dispositif. http://www.demos.fr/fr/chaines-thematiques/dif/pages/actualite.aspx?NewsId=59.

Différents rapports du GARF ont été réalisés à ce sujet : Rapport clé pour l’emploi et la compétitivité de Gérard LARCHER sur la formation professionnelle ; Sécurisation des parcours professionnels - Etude du GARF, oct. 2010 ; Développement de la GPEC : Enjeux pour la formation, http://www.garf.asso.fr//wpFichiers/1/Publication/116.pdf.

308

G. LEFEVRE, op. cit.

309 Cass. Soc., 23 oct. 2007, n°06-40. 950, n°2190 FS-P+B, Synd. Professionnel UDO c/ Soulies et a. Commentaire Bernadette LARDY-PELISSIER, Dr. Ouvrier – Mai 2008 pp. 296-298.

Cet arrêt, publié au bulletin des arrêts de la cour de cassation, présente un intérêt particulier dans la mesure où sa mise en œuvre laisse présager des conséquences non négligeables sur l’interprétation de l’article L.1233-4 §1 du Code du. travail relatif au licenciement économique, où la distinction entre obligation d’adaptation au poste de travail et obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi devrait être effectué. La logique distinguant les deux obligations, pourrait

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l’obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi. Elle reconnaît ainsi l’existence de deux préjudices, assortis de deux indemnités, pour non-respect de l’obligation d’adaptation mais aussi et surtout pour non-respect d’une obligation générale de formation. Dans cette affaire, deux salariés ayant respectivement 12 et 24 ans d’ancienneté avaient été licenciés pour motif économique en 2001, alors même qu’ils n’avaient bénéficié que de 3 jours de formation en 1999. La cour de cassation a considéré que l’insuffisance de formation constituait un manquement de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail entraînant un préjudice distinct de celui résultant de sa rupture. En d’autres termes, la cour considère que les salariés ont la possibilité de cumuler l’indemnité de rupture du contrat fondée sur le défaut de cause réelle et sérieuse et l’indemnité pour réparation du préjudice causé par l’incapacité de leur employeur de maintenir leur « employabilité ». De ce fait, l’entreprise qui remet des salariés sur le marché du travail sans les avoir formés préalablement et conformément à l’évolution de ce marché, commet une faute entraînant réparation du préjudice.

220. Cette décision de la cour de cassation a par ailleurs été confortée à plusieurs reprises, et notamment dans deux arrêts du 2 mars 2010 et du 28 septembre 2011311

, dans lesquels les juges affirment que « l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, (…) cette obligation existe quand bien même la carrière du salarié ou l’emploi qu’il occupe dans l’entreprise ne devraient pas connaître d’évolution prévisible ». La mise en œuvre de la GPEC au sein des établissements de santé devra donc s’adapter aux enjeux du secteur et notamment aux enjeux législatifs en considérant l’ensemble de ces jurisprudences associant, d’une part, la formation à une obligation contractuelle de l’employeur, et, d’autre part, intégrant tous les salariés de l’entreprise ou de l’établissement quel que soit l’emploi occupé, à cette démarche de gestion des compétences et de formation.

donc à terme être appliquée par les juges à l’article L.1233-4 du Code du travail qui précise que « le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés ».

310 Ce « découplage » fait aujourd’hui l’objet de 2 alinéas distincts dans l’article L.6321-1 du Code du. travail : « L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

311 Cass. soc. 2 mars 2010, n° 09-40914, 09-40915, 09-40916, 09-40917. Jurisprudences confirmées par une décision de la cour de cassation du 5 oct. 2011.

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221. L’Accord National Interprofessionnel du 7 janvier 2009 sur le développement de la formation312

, concrétisé par la loi du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, met en exergue son objectif de sécurisation des parcours professionnels313

, tant pour les salariés en situation d’emploi stable, que pour ceux en situation d’emploi précaire ou fragilisés en raison d’un faible niveau de qualification. Plus qu’une simple réforme, elle contribue très largement à « l’intégration de la formation professionnelle dans le droit de l’emploi au sens large314

» et démontre « à quel point la formation est liée aux problématiques de la GPEC dans l’entreprise ». En effet, de manière analogue à la GPEC, le droit de la formation professionnelle répond à un certain nombre d’acronymes bien particuliers : OPCA315

, OPACIF316 , DIF317 , CIF318 , VAE319 , FPSPP320 , ou CNEFP321

, autant d’acronymes démontrant certes sa complexité de mise en œuvre, mais révélant avant tout, l’intérêt du législateur pour la notion de sécurisation des parcours

312 ANI du 7 janvier 2009 sur le développement de la formation, la professionnalisation et la sécurisation des parcours professionnels.

313 Loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie (JO 25 novembre). Conseil constitutionnel 19 nov., n° 2009-592 DC. Liaisons sociales quotidien, 17 déc. 2009, n°256/2009, LSQ n°15507.

314 S. DOUGADOS, S. PELICIER-LOEVENBRUCK, Formation professionnelle, les nouveaux enjeux à l’heure de la flexicurité, Semaine sociale Lamy, n°1387, 16 fév. 2009, p 3.

315 L’OPCA est un organisme chargé de collecter des fonds pour financer les formations professionnelles en entreprise. Il existe plusieurs OPCA en France. Ces organismes crées par les partenaires sociaux, agrées par l’état, collecte et gère les contributions « professionnalisation » et « plan de formation ». La loi du 24 novembre 2009 élargit les missions des OPCA, ainsi que leurs critères d’agrément, ce qui devrait entraîner une diminution de leur nombre.

316 Les OPACIF collectent les fonds dédiés au Congé Individuel de Formation. Les OPACIF financent également tous les congés rattachés à l’individu, comme le congé de bilan de compétences ou de VAE. 317 Dans la lignée de l’Accord National Interprofessionnel du 7 janvier 2009, la loi sur la formation professionnelle du 24 nov. 2009 précise les modalités de portabilité du DIF. Ce dernier pourra ainsi être mobilisé entre deux contrats de travail, c’est-à-dire, soit pendant une période d’indemnisation chômage, soit auprès d’un nouvel employeur dans les 2 ans suivants son embauche. Précédemment, le code du travail prévoyait un système de transférabilité du DIF, qui permettait au salarié licencié ou démissionnaire de bénéficier de ses heures de DIF, pendant l’exécution du préavis et en l’absence de faute grave.

318 Le Congé Individuel de Formation est le droit à autorisation d’absence accordée à un salarié afin de suivre une formation, ceci, même si le salarié n’obtient aucune prise en charge financière pour ce congé.

319 La VAE est un dispositif permettant aux salariés, demandeurs d’emploi, d’obtenir un titre professionnel, par la reconnaissance des acquis obtenus tout au long de leur activité professionnelle. 320 Le Fond Paritaire de Sécurisation des Parcours Professionnels, destiné notamment à favoriser la formation des salariés par les moins qualifiés et les demandeurs d’emploi, remplace et élargi les missions du Fond Unique de Péréquation (FUP).

321 Mis en œuvre par la loi du 24 novembre 2009, le conseil national d’évaluation de la formation professionnelle a pour objet d’évaluer la qualité de la formation professionnelle, ainsi que ses effets sur les salariés bénéficiaires de formations.

96 professionnels, « notion omniprésente322

» dans l’Accord National Interprofessionnel de 2009. Cette notion de sécurisation des parcours professionnels, considérée comme « fondamentale323

» par les partenaires sociaux, a pour visée « de permettre à chaque salarié de progresser d’au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle ou d’obtenir une nouvelle qualification dans le cadre d’une reconversion324

».

222. Lors de la mise en œuvre d’une démarche GPEC, l’établissement de santé n’aura donc d’autres choix que de tenir compte du contexte législatif et de répondre notamment aux obligations du secteur en matière de droit à la formation.

223. Si l’environnement normatif actuel impose à l’employeur d’établir une véritable gestion prévisionnelle des formations professionnelles, tant en lien avec les besoins internes de l’entreprise, qu’avec les exigences du marché extérieur, d’autres réformes induisent nécessairement de la part de l’employeur, une réflexion globale et prévisionnelle de gestion des ressources humaines portant sur l’emploi des séniors, la résorption des écarts entre les hommes et les femmes, mais aussi la prévention de la pénibilité de ces personnels.

224. En effet, la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009325

impose aux entreprises employant au moins 50 salariés d’élaborer des mesures en faveur de l’emploi des salariés âgés, par le biais d’un accord d’entreprise ou d’un plan d’action dit « plan séniors ». Tout l’enjeu de cette réforme réside bien évidemment dans la nécessité de renforcer le taux d’emploi des séniors en déclin ces dernières années en France, de maintenir leur emploi, mais surtout de promouvoir une meilleure transmission des savoirs et des compétences entre

322 S. DOUGADOS, S. PELICIER-LOEVENBRUCK, op.cit.

323 La sécurisation des parcours professionnels, Semaine sociale Lamy, Suppl., n°1348, 7 avr. 2008. 324 Accord National Interprofessionnel du 7 janvier 2009 sur le développement de la formation, la professionnalisation et la sécurisation des parcours professionnels.

325 Loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009. JORF n°0294 du 18 décembre 2008 page 19291.Légis. Soc.- Sécu., financ.- n°06/2009 du 9 janv. 2009. Art. 87. Cette loi impose aux entreprises d’établir au plus tard pour le 1er avril 2010, un accord d’entreprise ou un plan d’action, sous peine de recevoir une pénalité financière correspondant à 1% des rémunérations ou gains entrant dans l’assiette des cotisations de Sécurité sociale versées aux travailleurs salariés et assimilés. A l’origine les entreprises devaient conclure un accord ou un plan d’action avant le 31 déc. 2009. Cependant, une circulaire interministérielle datée du 14 déc. 2009, précise que les entreprises non couvertes par un accord de branche, dispose d’un délai supplémentaire de 3 mois, à compter du 1er janv. 2010. Le délai pour conclure a donc été reporté au 1er avril 2010. Circulaire interministérielle n°DSS/5B/5C/2009/374 du 14 déc. 2009. L’accord ou le plan conclu pour une durée maximale de 3 ans, doit répondre aux exigences de l’art. L.138-25 du Code de Sécurité sociale.

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professionnels, à l’occasion de la phase de transition entre le travail et la retraite. Dans le cadre de l’article 87326

de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009, un accord sur l’emploi des séniors dans la branche sanitaire et médico-sociale privée, a été conclu le 16 octobre 2009 entre la Fédération de l’Hospitalisation Privée (FHP) à but lucratif et quatre syndicats327

. Concernant les établissements adhérant à la Fédération des établissements Hospitaliers et d’aide à la personne, privés non lucratifs (FEHAP), l’accord de branche a fait l’objet d’une opposition d’au moins trois organisations syndicales non signataires. L’accord étant réputé non écrit, les établissements adhérents comptant de 50 à 300 salariés, ont l’obligation de conclure un accord d’entreprise ou d’établir un plan d’action. Précisons, en revanche, que cette gestion de l’emploi des séniors initiée par la loi de financement de la Sécurité sociale, ne s’applique pas aux établissements publics mentionnés à l’article 2 de la loi 86-33 du 9 janvier 1986328

.

225. Afin de lutter contre les inégalités professionnelles entre les hommes et les femmes, la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites329

, impose également aux entreprises

326 Art. L.138-24 du Code de Sécurité sociale « Les entreprises, y compris les établissements publics, mentionnées aux articles L.2211-1 et L.2233-1 du code du travail employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe au sens de l'article L. 2331-1 du même code dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l'employeur lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés ».

327 Dans la branche sanitaire et médico-sociale privée, un accord a été signé le 16 oct. 2009 entre la FHP et la CFDT, CFTC, CFE-CGC et FO.

328 Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. « 1° Etablissements publics de santé ; 2° Hospices publics ; 3° Maisons de retraite publiques, à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de Paris ; 4° Etablissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l'aide sociale à l'enfance et maisons d'enfants à caractère social ; 5° Etablissements publics ou à caractère public pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés, à l'exception des établissements nationaux et des établissements d'enseignement ou d'éducation surveillée ; 6° Centres d'hébergement et de réadaptation sociale, publics ou à caractère public, mentionnés à l'article L. 345-1 du code de l'action sociale et des familles ; 7° Centre d'accueil et de soins hospitaliers de Nanterre. Le présent titre ne s'applique pas aux médecins, odontologistes et pharmaciens mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 6152-1 du code de la santé publique ».

329 Art. 9 de la loi n°2010-1330 du 9 nov. 2010 portant réforme des retraites, JO du 10 nov. 2010. Décret n° 2011-822 du 7 juillet 2011, JO du 9 juil. 2011. Circulaire du ministère du travail du 28 oct. 2011, relatif au champ et aux conditions d’application de la pénalité financière en matière d’égalité hommes/femmes. Voir également la note de synthèse n°47, nov. 2011, du Conseil d’Analyse Stratégique (CAS), en faveur d’un meilleur équilibre vie familiale-vie professionnelle. Enfin, l’Observatoire sur la Responsabilité Sociétale des Entreprises (ORSE), a créé un portail relatif aux pratiques d’égalité professionnelle : www.egaliteprofessionnelle.org.

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d’au moins 50 salariés de conclure un accord ou d’élaborer un plan d’action330

, à compter du 1^er janvier 2012, en matière d’égalité hommes/femmes, le non-respect de cette obligation étant assorti d’une pénalité financière de 1% des rémunérations. Cette nouvelle obligation législative, incite donc nécessairement l’employeur à considérer de manière prévisionnelle l’égalité entre les hommes et les femmes. En effet, dans la Fonction Publique Hospitalière, un rapport rédigé par Madame la député Françoise GUEGOT, sur l’égalité professionnelle hommes-femmes dans les trois fonctions publiques, révèle certaines « inégalités ». Si la Fonction Publique Hospitalière demeure la plus féminisée avec 55.1% des femmes parmi ses cadres, cette féminisation dissimule « d’importantes disparités ». Ainsi, « les femmes représentent 53% des chefs d’établissement membres du corps des directeurs d’établissement sanitaire, social et médico-social, alors qu’elles ne sont que 16% parmi les chefs d’établissement membres du corps des directeurs d’hôpital ». « 3 postes de directeurs de CHU sur 32 sont donc occupés par des femmes331

».

226. Cette préoccupation égalitaire entre les hommes et les femmes n’est d’ailleurs pas nouvelle, et a déjà conduit à l’élaboration de la loi dite GENISSON du 9 mai 2001332

, qui institue une obligation de négocier sur l’égalité professionnelle hommes-femmes au niveau de l’entreprise et des branches. Cette loi, avec le décret du 3 mai 2002, est à l’origine de mesures permettant aux membres des jurys et comités de sélection dans la fonction publique d’être choisis en respectant une proportion minimale de chacun des sexes.

227. In fine, la loi portant réforme des retraites introduit également pour les entreprises d’au moins 50 salariés, employant une proportion minimale de 50% de salariés exposés aux facteurs de risques de pénibilité333

, une obligation de conclure un accord ou d’élaborer un plan d’action en faveur de la prévention de la pénibilité334

.

330 Outre cette obligation, l’employeur est tenu d’engager tous les ans, dans le cadre de la Négociation Annuelle Obligatoire (NAO), une négociation portant sur les objectifs d’égalité entre les hommes et les femmes dans l’entreprise, compte tenu du rapport de situation comparée hommes/femmes remis au CE, conformément à l’art. L.2323-57 c. travail.

331 F. GUEGOT, L’égalité professionnelle hommes-femmes dans la fonction publique. DF : 5RO26040. www.ladocumentationfrançaise.fr. Paris 2011.

332 Loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. 333 Art. D. 138-26 du Code de Sécurité Sociale

334 Art. 77 de la loi n°2010-1330 portant réforme des retraites. Décret n°2011-823 et n°2011-824 du 7 juillet 2011, JO du 9juil. 2011. Circulaire DGT n°08 du 28 oct. 2011.

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228. Afin de remplir l’ensemble de ces obligations législatives, et ce, dans les délais impartis, beaucoup d’employeur envisagent d’élaborer « un accord unique égalité, pénibilité, séniors, GPEC335

». Cette volonté d’élaborer un accord traitant simultanément la séniorité, l’égalité, la pénibilité et la GPEC, démontre à quel point ces obligations de négocier ciblées sur certaines catégories du personnel, impliquent nécessairement d’être intégrées à une démarche globale de GPEC.

229. Si les réformes législatives propres au droit du travail impactent le fonctionnement des établissements de santé, les évolutions récentes relatives au droit de la santé devront également prises en considération à l’occasion de l’élaboration d’une démarche GPEC.