Systèmes d’acquisition dynamiques : procédure entièrement informatisée pour des achats d’usage courant

B. Systèmes d’acquisition dynamiques : procédure entièrement informatisée pour des achats d’usage courant

114.- Les dispositions de la directive 2004/17/CE relatives aux systèmes d’acquisition dynamiques sont l’article 1er

, paragraphe 5, les articles 15, 17, paragraphe 3, les articles 42, 43, paragraphe 1, alinéa 3, ainsi que les articles 49 et 56, paragraphe 2, alinéa 2. Ces dispositions présentent des incohérences majeures.

Les Etats peuvent permettre de recourir aux systèmes d’acquisition dynamiques (article 15, paragraphe 1^er), mais n’y sont pas obligés. Il ne peut être recouru aux systèmes d’acquisition dynamiques que pour des achats d’usage courant.

1. Définition

115.- La directive définit les systèmes d’acquisition dynamiques comme « processus d’acquisition entièrement électronique pour des achats d’usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins de l’entité adjudicatrice, limité dans le temps et ouvert

320 JO L 297 du 29 octobre 1990, p. 48.

321 Arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique, C-87/94, point 56. Nous ne sommes donc pas d’avis que les directives imposaient nécessairement le principe que les offres une fois remises ne pouvaient plus être modifiées (cf. en sens contraire, V. BERTRAND, « La réforme européenne des marchés publics dans les « secteurs classiques », Journal des tribunaux - Droit européen, Public Procurement Law Review, 2005, p.11).

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Voir en faveur de l’admissibilité d’enchères électroniques avant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, S. ARROWSMITH, « Electronic reverse auctions under the EU public procurement rules » Public Procurement Law Review, 2002, (p. 299 et s., en particulier, pp. 304 et s.) ; S. ARROWSMITH, The law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet & Maxwell, no 18.29, 2005, p. 1182; A. EYO, « Electronic auctions in European Union procurement : Reflections on auction rules from the United Kingdom », Public Procurement Law Review, 1, point 2., pp. 2 et 3.

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pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges » (article 1^er, paragraphe 5).

2. Seuil

116.- La valeur à prendre en considération pour déterminer si le seuil d’application de la directive est dépassé est la valeur maximale estimée hors tva de l’ensemble des marchés pendant la durée totale du système (article 17, paragraphe 3). La durée d’un système d’acquisition dynamique ne peut en principe excéder quatre ans (article 15, paragraphe 7).

La manière de calculer pour les systèmes d’acquisition dynamiques a pour conséquence que des acquisitions qui ne seraient normalement pas placées sous le régime de la directive le seront le cas échéant du fait qu’ils sont effectués dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique.

En effet, en dehors d’un système d’acquisition dynamique, il est en principe tenu compte pour les « marchés de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelé au cours d’une période donnée », d’une estimation faite sur base d’une durée de douze mois (article 17, paragraphe 7).

Ainsi, lorsqu’un système d’acquisition dynamique dépasse douze mois, il se peut qu’il entre dans le champ d’application de la directive, alors que pour les mêmes acquisitions, faites en dehors d’un système d’acquisition dynamique, le seuil n’aurait pas été dépassé.

Inversement, lorsque la durée du système d’acquisition dynamique est inférieure à douze mois, il peut arriver que les marchés passés dans le cadre de ce système échappent à l’application de la directive, alors que normalement ils y auraient été soumis.

3. Fonctionnement

117.- La directive prévoit un premier avis de marché pour la mise en place du système (article 15, paragraphe 3, a)).

Les opérateurs économiques qui satisfont aux critères de sélection et qui ont présenté une première offre indicative conforme au cahier des charges sont admis au système (article 15, paragraphe 2). Tout au long de l’existence du système, de nouveaux opérateurs économiques peuvent y être admis (article 15, paragraphe 4).

Pour « chaque marché spécifique » un « avis de marché simplifié » est publié (article 15, paragraphe 5). Cet avis simplifié invite tous les opérateurs intéressés à présenter encore une fois une offre indicative dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours (article 15, paragraphe 5). Il se peut que des opérateurs économiques ne demandent à participer au système qu’après l’avis simplifié. La directive prévoyant un maximum de quinze jours pour l’évaluation des premières offres indicatives de nouveaux intéressés (article 15, paragraphe 4), ces derniers peuvent donc être admis à concourir aux procédures en cours pour des marchés spécifiques visés par des avis simplifiés déjà publiés. Cela réduit l’avantage ordinairement escompté d’une liste déjà existante de candidats présélectionnés. Ayant reçu les secondes offres indicatives, les entités adjudicatrices doivent d’abord les évaluer et elles « ne procèdent à la mise en concurrence qu’après avoir achevé l’évaluation de toutes les offres indicatives introduites dans ce délai » (article 15, paragraphe 5). La directive permet aux soumissionnaires d’améliorer les offres indicatives « à tout moment » (article 15, paragraphe 2). Les résultats de l’évaluation risquent donc d’être anéantis par une modification ultérieure des offres indicatives.

On aurait pu s’attendre à ce que ce travail d’évaluation des nouvelles offres indicatives que la directive impose aux entités adjudicatrices serve à réduire le nombre des candidats admis à soumettre une offre définitive. Or, il n’en est rien, car la directive prévoit qu’ensuite « les entités adjudicatrices invitent tous les soumissionnaires admis dans le système à présenter une offre » [une offre ferme s’entend et non plus une offre indicative] (article 15, paragraphe 6)323

. La directive prévoit que l’entité

323

L’étape intermédiaire des secondes offres indicatives n’apparaît plus dans les propositions de directive « marchés publics » censées remplacer les actuelles directives 2004/18/CE et 2004/17/CE.

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adjudicatrice peut préciser les critères d’attribution dans l’invitation à présenter une offre ferme (article 15, paragraphe 6). S’il y a lieu de fournir des précisions quant aux critères d’attribution, il serait bien entendu plus cohérent de les indiquer le plus tôt possible, c’est-à-dire déjà dans l’avis de marché simplifié publié pour le marché spécifique dont il s’agit.

4. Appréciation

118.- Les systèmes d’acquisition dynamiques relèvent à la fois de la procédure ouverte et de la procédure restreinte. De la procédure ouverte, parce que tous les candidats répondant aux critères de sélection sont admis à présenter des offres fermes ; de la procédure restreinte, parce que seuls ceux qui satisfont aux critères de sélection sont admis à présenter une offre³²⁴. Les systèmes d’acquisition dynamiques présentent d’autre part la particularité que les communications se font exclusivement par des moyens électroniques³²⁵. Leur inconvénient consiste dans les lourdeurs qu’imposent la directive et le recours obligatoire à une procédure informatisée qui doit répondre à des conditions très strictes³²⁶. Plutôt que de faire appel à la dénomination « système d’acquisition dynamique » qui ne signifie rien dans le langage courant, il aurait d’ailleurs mieux valu que le législateur européen choisisse une désignation qui, dès l’abord, rende mieux compte de quoi il s’agit³²⁷. Il semble que les systèmes d’acquisitions dynamiques soient peu utilisés en pratique328

.

§ 5.- Centrales d’achat

119.- La directive 2004/17/CE permet aux Etats membres d’autoriser le recours à des centrales d’achat pour passer des marchés publics (article 29). Une centrale d’achat est un pouvoir adjudicateur qui « - acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des entités adjudicatrices, ou

- passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des entités adjudicatrices » (article 1^er, paragraphe 8).

A défaut d’une pareille disposition, les contrats entre la centrale d’achat et les entités adjudicatrices seraient en principe considérés comme un marché public³²⁹ devant faire l’objet d’une mise en concurrence.

324 Cf. S. ARROWSMITH et P. KUNZLIK, « EC Regulation of Public Procurement » in Social and Environmental Policies in EC Procurement Law. New Directives and New Directions, S. ARROWSMITH et P. KUNZLIK (éditeurs), Cambridge, Cambrige University Press, 2009, p. 102, qui y voient une variété de la procédure ouverte. 325 En effet, la directive précise que « pour la mise en place du système et pour la passation des marchés dans le cadre de celui-ci, les entités adjudicatrices utilisent exclusivement des moyens électroniques conformément à l’article 48, paragraphe 2 à 5 » (article 15, paragraphe 2, troisième phrase). En réalité, il n’était pas indispensable de conditionner le recours aux systèmes d’acquisition dynamiques par l’usage exclusif de moyens électroniques.

326

Voir en ce sens également R. BOYLE, « EU procurement green paper on the modernisation of EU public procurement policy : a personal response », Public Procurement Law Review, 2011, 5, NA 171 et s., no 9 ; G.M. RACCA, « The Role of IT solutions in the Awards and Execution of Public Procurement below Threshold and List B Services : Overcoming E-Barriers » in Outside the EU Procurement Directives Inside the Treaty ?, R. CARANTA et D. DRAGOS (éditeurs), Copenhagen,DJØF Publishing, 2012, pp. 373 et s., point 4 ; S. ARROWSMITH, The law of public and utilities procurement, 2^e éd., London, Sweet & Maxwell, 2005, point 18.4, p. 1161.

327

D’autres auteurs se sont montrés moins critiques à l’égard des systèmes d’acquisition dynamiques. Voir, par exemple, V. BERTRAND, « La réforme européenne des marchés publics dans les « secteurs classiques » »,

Journal des tribunaux - Droit européen, 2005, page 6.

328

Voir en ce sens A. EYO, « Electronic auctions in European Union procurement: Reflections on the auction rules from the United Kingdom », Public Procurement Law Review, 2012, 1, pp. 1 et s., point 4.2.2. L’article en question repose sur une recherche empirique faisant appel à des questions posées à divers intervenants. Dans le même sens, R. BOYLE, « EU procurement green paper on the modernisation of EU public procurement policy : a personal response », Public Procurement Law Review, 2011, 5, NA 171 et s., no 9.

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§ 6.- Dispositions diverses

120.- Parmi les modifications qui ne concernent pas le champ d’application de la directive, relevons la possibilité pour un opérateur économique de se fonder sur des capacités économiques, financières ou techniques d’autres entreprises, à condition qu’il montre qu’il en disposera effectivement (article 54, paragraphes 5 et 6). Signalons également l’obligation de prévoir une pondération relative des critères d’attribution, sauf dans des cas dûment justifiés (article 55, paragraphe 2, alinéa 3).

Section 2.- La directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures