La mise en concurrence selon la proposition de directive « concessions »

317.- La proposition de directive « concessions » rend obligatoire la publication d’un avis de concession qui doit comporter un certain nombre d’indications (article 26, paragraphes 1^er et 2). Elle ne limite cependant pas le choix du type de procédure. La procédure d’attribution peut comporter des négociations (voir, par exemple, l’article 35, paragraphe 1^er). Ce faisant, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice doivent cependant respecter certaines règles, tout particulièrement les principes généraux de l’attribution des concessions (article 34), les garanties de procédure (article 35), les règles de sélection et d’évaluation qualitative des candidats (articles 36) ou encore celles relatives aux critères d’attribution (article 39).

En cas de modification substantielle en cours d’exécution, une nouvelle mise en concurrence est en principe requise (article 42, paragraphe 1^er).

Pour les concessions portant sur des « services sociaux et d’autres services spécifiques », la proposition de directive se contente de la publication préalable d’un « avis de préinformation »,moins explicite qu’un « avis de concession »1057

.

§ 3.- Les véritables nouveautés des propositions de directives du 20 décembre 2011 318.- Au titre des véritables nouveautés, il convient de relever les points suivants :

- Même dans la proposition de directive générale, la distinction entre services prioritaires et non prioritaires n’apparaît plus. Alors qu’aujourd’hui, les marchés de services non prioritaires sont seulement soumis à une obligation de mise en concurrence en vertu du droit primaire, ils s’y trouveraient également soumis en vertu du droit dérivé.

- En contrepartie, la proposition de directive « marchés publics » générale établit en faveur des marchés publics de services sociaux et d’autres services spécifiques énumérées à l’annexe XVI un régime dérogatoire qui fait l’objet du titre III de la proposition de directive (« Systèmes spéciaux de passation de marchés »)¹⁰⁵⁸. Aujourd’hui, ces services figurent parmi les services non prioritaires et ne sont donc pas soumis à concurrence d’après les directives « marchés publics ».

1055

Voir à ce sujet, ci-dessus, no 253.

1056 Article 26, paragraphe 3, de la proposition de directive concernant l’attribution des contrats de concession.

1057

Articles 17 et 26, paragraphes 3 et 27, paragraphe 1^er.

1058

Sont visés notamment les services sociaux et sanitaires, les services administratifs éducatifs et culturels et les soins de santé.

191

Les marchés de services sociaux ne sont soumis à l’obligation de mise en concurrence qu’au-delà d’une valeur estimée de 500 000 euros1059

. La proposition de directive prévoit à la fois un avis de marché et un avis d’attribution¹⁰⁶⁰. Pour ces marchés, les Etats membres ont toute liberté quant au choix de la procédure :

« Les Etats membres mettent en place pour la passation des marchés dans le cadre du présent chapitre, des procédures adaptées qui assurent le respect total des principes de transparence et d’égalité de traitement des opérateurs économiques et qui permettent aux pouvoirs adjudicateurs de prendre en compte les spécificités des services en question »¹⁰⁶¹.

- La proposition de directive « marchés publics » générale prévoit le principe de la division des marchés en lots, homogènes ou hétérogènes, sauf pour les marchés de services et de fournitures d’une valeur inférieure à 500 000 euros1062

. Si le pouvoir adjudicateur estime qu’une subdivision en lots est inappropriée, il lui incombe de fournir une « justification spéciale » ¹⁰⁶³.

Dans la proposition de directive « marchés publics » sectorielle, la division en lots reste en revanche facultative (article 59, paragraphe 1^er).

Pour les marchés divisés en lots, les deux propositions de directive « marchés publics » permettent une assez remarquable dérogation au principe de mise en concurrence. En effet les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent décider de limiter le droit de soumettre des offres à un ou plusieurs lots¹⁰⁶⁴. Toujours dans le même sens, les propositions de directive indiquent : « Les pouvoirs adjudicateurs [entités adjudicatrices] peuvent, même lorsqu’ils ont indiqué la possibilité de soumissionner pour tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire, à condition que le nombre maximal soit inscrit dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt » 1065

.

Autrement dit, il se peut que l’offre économiquement la plus avantageuse soit écartée au profit d’une offre moins favorable ! Comment procéder concrètement dans un cas pareil ? Au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice d’indiquer « dans les documents de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’ils prévoient d’utiliser pour l’attribution des différents lots lorsque l’application des critères d’attribution retenus conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal fixé »¹⁰⁶⁶. Même si ces solutions ne contrevenaient pas au principe d’égalité - ce qui n’est pas évident -, à coup sûr, elles heurteraient les principes du droit primaire des aides d’Etat¹⁰⁶⁷. En effet, les lots concernés étant attribués à l’offre qui n’est pas économiquement la plus avantageuse, les marchés correspondants renferment en principe une aide d’Etat. Pour être admise, cette aide devrait d’abord faire l’objet d’une décision de la Commission, constatant que les conditions de l’article 107, paragraphe 3, c), TFUE sont remplies1068

.

- Quant aux procédures, la proposition de directive « marchés publics » générale laisse plus de choix aux Etats membres que l’actuelle directive 2004/18/CE. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs pourront - si l’Etat membre dont ils relèvent les y autorise - recourir dans un plus grand nombre de cas à la « procédure concurrentielle avec négociation » qui correspond,

1059

Article 4 de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1060

Article 75, paragraphes 1^er et 2, de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1061 Article 76, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1062

Article 44, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1063

Article 44, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1064 Article 44, paragraphe 2, de la proposition de directive « marchés publics » générale, page 12 ; article 59, paragraphe 1^er, alinéa 2 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle, page 13).

1065

Article 44, paragraphe 2, de la directive « marchés publics » sectorielle ; article 59, paragraphe 2, de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1066

Article 44, paragraphe 2, de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 59, paragraphe 2, de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1067

Articles 107 et s. TFUE ; voir à ce sujet la troisième partie du présent travail, tout particulièrement les nos 559 et s.

1068

Il s’agit des « aides à faciliter le développement de certaines activités ou de certains régimes économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun ». Dans le cas ici envisagé, il s’agirait d’aides en faveur de l’activité de petites et moyennes entreprises.

192

à quelques précisions près, à la procédure négociée de l’actuelle directive « marchés public » générale 2004/18/CE¹⁰⁶⁹.

Il peut être recouru à la procédure concurrentielle avec négociation notamment pour mettre en place des « partenariats d’innovation », processus longuement décrits dans la proposition de directive « marchés publics » générale¹⁰⁷⁰ et dans la proposition de directive « marchés publics » sectorielle¹⁰⁷¹. Rien ne nous paraîtrait empêcher la mise en place de telles opérations en l’absence de ces dispositions spécifiques.

D’après la proposition de directive « marchés publics » générale, les pouvoirs adjudicateurs « sous-centraux » - il s’agit de ceux qui ne figurent pas sur la liste des autorités gouvernementales centrales - peuvent dans certains cas procéder à des mises en concurrence par un avis de préinformation¹⁰⁷². La directive sectorielle actuelle 2004/17/CE admet déjà ce moyen de mise en concurrence en lieu et place d’un avis de marché pour les procédures restreintes ou négociées. Il y est désigné comme avis périodique indicatif¹⁰⁷³.

- Les Etats membres sont autorisés à imposer le recours à des moyens de communication électroniques pour la passation des marchés publics¹⁰⁷⁴. De même, les Etats membres « peuvent rendre obligatoire l’utilisation de catalogues électroniques pour certains types de marchés » ¹⁰⁷⁵. Deux ans au plus tard, après la date limite pour la transposition des directives, tous les marchés visés par les propositions de directive devront être passés par des moyens de communications électroniques¹⁰⁷⁶. La proposition de directive concernant les contrats de concessions contient des dispositions similaires, sauf quant à l’utilisation de catalogues électroniques¹⁰⁷⁷.

- Les règles concernant les offres anormalement basses se trouvent précisées¹⁰⁷⁸.

- Chaque Etat membre doit mettre en place un organe de contrôle indépendant devant entre autres remplir « la fonction de point de contact spécifique » pour la Commission lors du contrôle la mise en œuvre du droit de l’Union1079

.

- Les propositions prévoient - de façon encore mal articulée - le recours à la méthode de « calcul du coût du cycle de vie » qui reste facultatif¹⁰⁸⁰.

- La proposition de directive « marchés publics » générale charge les Etats membres de lourdes¹⁰⁸¹ obligations en rapport avec la « base de donné de certificats en ligne (e-Certis) » et le « passeport européen pour les marchés publics »¹⁰⁸².

1069 Article 24 de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1070

Article 29 de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1071

Article 43 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1072 Article 46, paragraphe 2, de la proposition de directive « marchés publics » générale.

1073

Cf. à ce sujet ci-dessus, nos 105 et s.

1074

Article 19, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 25, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1075

Article 34, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 48, paragraphe 1^er, de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1076 Article 19, paragraphe 7, de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 34 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle ; cf. concernant la passation électronique des marchés publics, ci-dessous, nos 319 et s.

1077 Cf. l’article 25 de la proposition de directive sur l’attribution des contrats de concession.

1078 Article 69 de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 79 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1079 Article 84 de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 93 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle.

1080

Article 67 de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 77 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle. Des dispositions en ce sens sont également prévues dans la proposition de directive concernant l’attribution des contrats de concessions (article 40).

1081

Voir en ce sens également, S. ARROWSMITH, « Modernizing the European Union’s public procurement regime : A blueprint for real simplicity and flexibility », Public procurement Law Review, 2012, pp. 71 et s., p. 71.

193

- Les propositions contiennent des dispositions sur la loi nationale applicable aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices de plusieurs Etats membres¹⁰⁸³.

- L’obligation des concessionnaires de travaux de procéder à une mise en concurrence pour le choix de leurs sous-traitants n’apparaît plus dans la proposition de directive « concessions ». Section 13.- Quel champ d’application pour les marchés publics électroniques dans l’Union européenne ?

§ 1^re.- Les idées promues par la Commission en rapport avec l’usage de moyens électroniques

319.- Le livre vert de la Commission sur le développement des marchés publics électroniques¹⁰⁸⁴ - Dans ce livre vert, la Commission envisage rien de moins que l’élimination de toute intervention humaine lors des procédures de passation des marchés publics, même au stade de l’évaluation des offres. La passation électronique de marchés publics y est définie comme « le remplacement, d’un bout à l’autre de la chaîne, de procédures papier par des procédures informatisées pour les communications et le traitement des opérations »¹⁰⁸⁵.

Pour l’essentiel, l’approche de la Commission peut se résumer comme suit :

1) La Commission part du principe que l’« idéal est le traitement électronique de bout en bout, toutes les phases de la procédure, de la notification au paiement, étant automatisées au moyen de procédures électroniques »¹⁰⁸⁶. Elle admet cependant qu’« un traitement non automatisé restera nécessaire pour certaines activités » notamment pour « certaines phases de marchés complexes (conception, travaux), par exemple [qui] risquent de ne pas pouvoir se plier à un format normalisé et peuvent donc demander une intervention humaine »¹⁰⁸⁷. Elle estime qu’« il serait néanmoins possible d’informatiser des pans importants de la passation de marchés publics »¹⁰⁸⁸. De l’avis de la Commission, des marchés publics électroniques offriraient une plus grande transparence¹⁰⁸⁹. Plus loin, elle précise : « Si de grands progrès ont été accomplis dans la publication et la diffusion électroniques des informations relatives aux appels d’offres, les avancées sont bien moindres en ce qui concerne la mise au point d’approches, de normes ou de modèles communs pour la soumission et le traitement électronique des offres. Or, en matière de marchés publics électroniques, c’est là que résident les possibilités de gain réel (et c’est là qu’est le vrai défi) »1090

.

Aussi, la Commission envisage de rendre obligatoire le recours à des marchés publics électroniques¹⁰⁹¹.

2) Autre idée mise en avant par la Commission : l’informatisation des marchés publics serait une occasion supplémentaire de rationaliser et de réviser les processus d’achat et ne devrait pas nécessairement consister à reproduire sous forme électronique des procédures papier utilisées depuis des années¹⁰⁹². Plus loin, la Commission écrit : « La normalisation des approches suivies et des formats utilisés pour les processus les plus courants dans le cadre des marchés publics électroniques améliorerait considérablement le succès de ces derniers et la

1083 Article 38 de la proposition de directive « marchés publics » générale ; article 52 de la proposition de directive « marchés publics » sectorielle. Des dispositions correspondantes existent dans la proposition de directive concernant l’attribution des contrats de concessions (article 31).

1084 Livre vert sur le développement des marchés publics électroniques dans l’UE COM/2010/0571 final.

1085 Page 3 du livre vert.

1086

Page 3 du livre vert.

1087 Page 3 du livre vert.

1088

Page 3 du livre vert.

1089

Page 4 du livre vert.

1090

Page 17 du livre vert.

1091 Pages 11 (points 6, (1)) et 14 (question 5) du livre vert. Cette proposition se trouve d’ailleurs dans les trois propositions de directive « marchés publics » et « contrats de concessions » de novembre 2011 (cf. quant à ces textes ci-dessus, nos 308 et s.

194

réutilisabilité des données. Les opérateurs pourraient prendre part aux appels d’offres sur un nombre illimité de systèmes différents, sans effort démesuré et à moindre coût, puisqu’ils ne devraient pas remanier entièrement leur offre à chaque fois, mais simplement l’adapter aux spécificités de l’appel d’offres concerné »1093

.

Il s’agirait d’éviter « une nouvelle génération d’obstacles techniques et administratifs à la participation transfrontière aux appels d’offres »1094

. La Commission évoque un risque de « fragmentation du marché »¹⁰⁹⁵.

3) « La responsabilité de satisfaire à certaines exigences réglementaires ou procédurales du pouvoir adjudicateur » pourrait être transférée « à un système de passation électronique des marchés publics, chargé de conduire ou de gérer tout ou partie de la procédure de passation »¹⁰⁹⁶. Ainsi, « la charge de veiller à ce que la législation sur les marchés publics est bien appliquée pourrait ainsi basculer du pouvoir adjudicateur vers cette plateforme électronique »¹⁰⁹⁷.

320. Résultats d’études commandées par la Commission à des groupes d’experts.- Plusieurs études réalisées à la demande de la Commission furent présentées lors d’une conférence sur la passation électronique des marchés publics à Bruxelles en décembre 2012.

A partir de quel moment peut-on parler d’un “marché public électronique”? A ce sujet, l’une de ces études precise : « Within the framework of this study, and in agreement with the EC Green Paper on e-procurement, we will define the minimum package for an e-procurement offering the electronic provision of the following services :

o e-Notification : online publication of tender notices,

o e-Access : online access to tender documents 24/7 in an automatic manner, o e-Submission: online submission of tenders »¹⁰⁹⁸.

A s’en tenir à cette définition, l’on serait déjà en présence d’un marché public électronique lorsqu’ un avis de marché est publié sur le site internet TED (tenders electronic daily), que les documents du marché le sont sur le site du pouvoir adjudicateur et que les soumissions sont envoyées à l’adresse électronique du pouvoir adjudicateur.

D’après son livre vert sur le développement des marchés publics électroniques, la Commission vise beaucoup plus loin.

Le rapport du groupe d’experts sur les marchés publics électroniques institué par la Commission affirme : « Transition to e-Tendering is not just an IT project. Rather, it is about rethinking procurement as a whole relying on the IT as the mainstream foundation for the process »¹⁰⁹⁹.

D’autres passages du même rapport mettent en évidence que l’objectif se situe bien au-delà de la définition minimale donnée par l’étude citée plus haut :

« The e-Tendering platform should guide the CA [« contracting authority] through the procurement stages, setting adequate controls (phases, deadlines, etc.) to comply with legislative requirements, helping the CA prepare the contracts (for example Tendering specifications), supporting the interaction with the EOs [economic operators] (for example questions and answers) an enabling various submission mechanisms to accommodate the need of the EOs. In particular, it should make it possible for an EO to work on-line or to download structured documents onto its own independent tendering preparation system.

1093

Page 17 du livre vert.

1094 Page 20 du livre vert.

1095

Page 10 (point 5, d)) du livre vert.

1096

Page 13, en bas, du livre vert.

1097 Page 14 du livre vert.

1098 “Study on e-Procurement Measurement and Benchmarking MARKT 2011/097/C - Lot 1 - Public Procurement Performance Indicators - Performance Indicators Report D3”, point 3. (www.eceuropa/international_market/publicprocurement/eprocurement/conference/index_fr.htm).

1099

Part I : High - Level Report, point 3.2 (http.//ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/ eprocurement/conferences/121214_e-tendering-expert-group-draft-report-part2_en.pdf) (au 1er décembre 2013).

195

The system should support automated qualification, tender evaluation and award, by handling submitted contents as a set of itemised, comparable data structures rather than traditional free-text documents.

The platform should also support contract preparation and signing, and on conclusion provide data for the post-award phase, irrespective of whether the post - award functionality is implemented on the platform itself or entrusted to specialized platform (for exemple an ERP system) »¹¹⁰⁰.

Plus précisément :

- « Electronic publication of notices is mandatory for procurement above the thresholds set out in the EU Directives. Within this element all the standard communication types should be supported by the platform : advance notice, contract notice, contract awarded, etc. »¹¹⁰¹ ;

- « The e-Procurement Platform must provide a question and answer function … »¹¹⁰² ;

- « Any offline response to system (fax, email, letter) shall be responded to with “any queries relating to tenders from authority x will be responded to only if raised on the system x »¹¹⁰³. Le groupe d’experts institué par la Commission envisage d’inclure dans ce système les marchés ne dépassant pas les seuils des directives actuelles : « While a single portal (Tenders Electronic Daily) exists aggregating all notices for procurement procedures covered by the EU Directives, no easy way currently exists of aggregating information about procurement opportunities falling below the thresholds » (point 4.4 (High-level report)).

Autres fonctions additionnelles des plates-formes informatiques de passation que préconise ce groupe d’experts :

- « The e-procurement platforms should provide the following functionality to assist users on CA [contracting authority] side in their preparation of the call for tenders » :

 « Libraries of documents, which may be linked or copied to individual tenders (…) »¹¹⁰⁴,

- « The e-Tendering platform should provide functionality to warn a CA [contracting authority] from setting timelines which are not compliant with the Directives or national laws »¹¹⁰⁵. Lorsque les critères d’attribution permettent un calcul précis, le groupe d’expert recommande une fonction permettant aux soumissionnaires d’obtenir des « simulations »1106

.

Il préconise par ailleurs un « modèle système à système » (« System-to-System model ») : « System-to-System model implies trusted communication between platforms. The tendering would be run on one platform, but an EO [economic operator] would not necessarily need to use the e-submission tool offered by that platform, having the ability to prepare a tender on another platform. Once completed, the tender would be sent to the platform where the tending process is run. This model, still in its infancy, holds the promise of decoupling the tendering preparation environment from the tendering submission environment, providing greater efficiency to EOs [economic operators] who would always use one simple user interface irrespective of the platforms where the tendering process are run at any one time. The eTEG [the expert groups on e-Tendering] supports the development of this model »¹¹⁰⁷.

1100

The e-Tendering Expert Group (E-TEG) - Recommendations for effective Public e-Procurement - Part I: High - Level Report, point 3.1.

1101 The e-Tendering Expert Group (E-TEG) - Recommendations for effective Public E-Procurement - Part II: Operational Recommendations, point 3.

1102

The e-Tendering Expert Group (E-TEG) - Recommendations for effective Public E-Procurement - Part II:

Dans le document L'obligation de mise en concurrence et ses limites en droit européen (Page 193-200)