Autres accords internationaux

302.- L’Union européenne est partie à d’autres accords internationaux ayant trait aux marchés publics. Ces accords concernent des domaines variés. Les marchés publics n’y représentent, en général, qu’un sujet parmi d’autres.

303.- L’annexe XVI de l’Accord sur l’espace économique européen¹⁰¹² indique les règles communes applicables aux marchés publics. A cet effet, l’annexe se réfère aux directives « marchés publics » de l’Union européenne. L’annexe en question est périodiquement mise à jour conformément à l’article 98 de l’accord. L’accord n’engendre aucune obligation de mise en concurrence au-delà des directives « marchés publics ». En particulier, il paraît impossible de déduire une obligation de mise en

publics, n’a pas un effet différent, plus important et plus décisif. En effet, cet article dispose que « lors de la passation de marchés par les pouvoirs adjudicateurs, les Etats membres appliquent dans leurs relations des conditions aussi favorables que celles qu’ils réservent aux opérateurs économiques des Etats tiers en application de l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay ». L’article 12 de la directive 2004/17/CE contient une disposition équivalente. Ces dispositions ne signifient-elles pas en effet que pour tous les marchés publics visés par l’Accord sur les marchés publics, les dispositions de celui-ci doivent automatiquement l’emporter sur celles des directives, si elles sont plus favorables ? (voir en ce sens, S. ARROWSMITH, The law of public and utilities procurement, 2^e éd., London, Sweet & Maxwell, 2005, point 7.15, p. 433). Ainsi, les directives contiendraient elles-mêmes le mécanisme qui permettrait de les corriger, si elles s’avéraient non conformes à l’Accord sur les marchés publics. Cette interprétation doit cependant être rejetée. En effet, les directives actuelles ajoutent que « les Etats membres se consultent sur les mesures à prendre en application de l’Accord, au sein du comité consultatif pour les marchés publics ». Tout automatisme paraît donc exclu.

1010

B. WEGENER dans Calliess/Ruffert, EUV-EGV Kommentar, éditions Beck, 2007, Article 234, no 14 (p. 2061) et les décisions de la Cour de Justice indiquées : arrêt du 9 mars 1994, Textilwerke Deggendorf, C-188/92, points 15 et s. ;W. CREMER dans Calliess/RuffertEUV-EGV Kommentar, éditions Beck, 2007, Article 241, no 4.

1011 Il s’agit bien d’une obligation, s’agissant d’un renvoi préjudiciel en appréciation de validité d’une directive. Cf. à ce sujet Wolfram Cremer dans Calliess/RuffertEUV-EGV Kommentar, éditions Beck, 2007, Article 241, no 1 et l’arrêt indiqué : arrêt du 22 octobre 1987, Foto-Frost, C-314/85, nos 15 à 20.

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concurrence des articles 31 (« Le droit d’établissement ») et 36 (« Les services ») qui contiennent des dispositions identiques en substance aux articles 49 et 56 TFUE. En effet l’article 6 de l’accord retient pour principe que celles des dispositions de l’accord qui sont en substance identiques aux traités CEE et CECA « sont, pour leur mise en œuvre et leur application, interprétées conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de signature du présent accord ». Or, en 1994, la Cour de justice n’avait pas encore retenu d’obligation de mise en concurrence selon le droit primaire. L’accord n’exclut pas une évolution future de la jurisprudence¹⁰¹³ et édicte des règles destinées à assurer une interprétation homogène de ses dispositions. Ainsi, les différends relatifs à l’interprétation sont soumis à une procédure de règlement des différends qui exclut tout automatisme en l’absence de solution amiable. Selon la solution adoptée par la Cour au sujet du GATT et des accords conclus dans le cadre de l’OMC1014

, cela exclurait de reconnaître un effet direct aux dispositions de l’Accord européen de libre-échange1015

, même à supposer que désormais les articles 31 et 36 de l’accord devraient, comme les articles 49 et 56 TFUE, être interprétés comme engendrant une obligation de mise en concurrence. A cela s’ajoute que l’article 65, paragraphe 1^er, de l’accord qui traite spécialement des marchés publics indique comme seules dispositions applicables aux marchés publics celles figurant à l’annexe XVI de l’accord sans envisager que les marchés publics pourraient être soumis à une obligation de mise en concurrence en vertu d’autres dispositions de l’accord.

304. L’accord de partenariat entre l’Union européenne et le Mexique.- L’article 10 de l’accord intermédiaire sur le commerce et les mesures d’accompagnement entre la Communauté européenne et le Mexique, signé le 8 décembre 1997¹⁰¹⁶, prévoyait que le Conseil conjoint institué par ledit accord déciderait « des mesures à prendre et du calendrier » concernant l’ouverture progressive des marchés publics sur une base de réciprocité ».

C’est entre autre pour satisfaire à cette disposition que le Conseil conjoint adopta la décision no 2/2000 du 23 mars 2000¹⁰¹⁷. Conformément à la décision no 2/2000 du Conseil conjoint, l’Union et le Mexique appliquent, chacun, les règles et procédures précisées de part et d’autre (article 29, paragraphe 1^er). La décision indique que « les deux séries de règles et procédures sont réputées offrir un traitement équivalent » (article 29, paragraphe 1^er). Pour l’Union européenne, l’annexe XII indique les articles II et VI à XV de l’Accord sur les marchés publics, donc une partie seulement des dispositions de cet accord. Sont ainsi exclues, en particulier, celles relatives aux voies de recours pour lesquelles la décision prévoit cependant des dispositions similaires (article 30), ainsi que l’obligation formelle d’assurer la conformité de leurs lois, règlements et pratiques. Par ailleurs, l’article 26 de la décision no 2/2000 contient une clause de non-discrimination réciproque en faveur des produits, services et fournisseurs de l’autre partie. L’article 50 de l’accord de partenariat prévoit l’établissement d’une procédure spécifique de règlements des « différends commerciaux et autres différends apparentés, compatible avec les dispositions pertinentes de l’OMC en cette matière ».

Il découle de ce qui précède que les dispositions de l’accord de partenariat entre le Mexique et l’Union n’implique pour celle-ci en aucun cas une obligation de mise en concurrence allant au-delà de celle de l’accord sur les marchés publics adopté dans le cadre de l’OMC. Au contraire, les effets de l’accord de partenariat avec le Mexique paraissent moindres, car l’accord n’englobe pas les dispositions de l’accord sur les marchés publics destinées à en garantir l’application. D’autre part, les directives « marchés publics » européennes ne contiennent aucune référence à l’accord de partenariat avec le Mexique¹⁰¹⁸. Enfin, la rédaction de la décision 2/2000 sous-entend que l’engagement de l’Union sur les procédures à appliquer n’est pris qu’en faveur des ressortissants du Mexique, mais non

1013

Cf. le début de l’article 6 ainsi que les articles 105 et s. de l’Accord.

1014 Cf. l’arrêt de la Cour du 5 octobre 1994, Allemagne/Conseil, C-280/93, points 106, 110 et 111 ainsi que l’arrêt de la Cour du 23 novembre 1999, Portugal/Conseil, points 36 à 40 et 49.

1015

En sens contraire, pour l’effet direct de ces dispositions, S. ARROWSMITH, The law of public and utilities procurement, 2^e éd., London, Sweet & Maxwell, 2005, point 20.22, p. 1343.

1016 JO L 276 du 28 octobre 2000, pp. 45 et s.

1017

JO L 157 du 30 juin 2000, pp. 10 et s.

1018

Voir l’incidence de cet élément sur l’application directe des conventions internationales, cf. ci-dessus nos 298 et 300.

185

de ses propres ressortissants (voir, par exemple, les paragraphes 2 à 6 de l’article 30 de la décision no 2/2000 du Conseil conjoint CE-Mexique).

305. L’accord d’association entre l’Union européenne et le Chili.- L’accord signé le 18 novembre 2002 établissant une association entre la Communauté européenne et ses Etats membres et le Chili contient entre autre des dispositions relatives aux marchés publics (articles 136 à 163)¹⁰¹⁹. Ces dispositions sont très fortement inspirées de celles de l’Accord sur les marchés publics et l’on y retrouve en partie déjà des clauses qui se trouvent aujourd’hui dans l’Accord amendé sur les marchés publics. Quant aux entités de l’Union censées suivreles procédures de mises en concurrence qu’il indique, l’accord avec le Chili renvoie à son annexe XI1020

. Dans le domaine des secteurs spéciaux, ces listes ne comprennent en principe que des entités exploitant des installations portuaires ou aéroportuaires. L’accord prévoit un mécanisme de résolution des différends entre les parties faisant appel à des arbitres (articles 184 et s.) sans exclure le recours à la négociation (cf. l’article 188, paragraphe 2), à l’instar du mémorandum concernant les procédures de règlement des différends dans le cadre de l’OMC.

Cependant, pour deux raisons au moins, les dispositions de l’accord entre l’Union et le Chili sont moins susceptibles de déployer des effets directs dans l’ordre juridique de l’Union ou de permettre un contrôle de conformité d’actes au droit dérivé de l’Union que l’Accord sur les marchés publics : d’une part, l’accord avec le Chili ne contient pas d’engagement exprès des parties d’assurer la conformité de leurs règles et pratiques internes avec les dispositions de l’accord ; d’autre part, les directives « marchés publics » ne se réfèrent pas à cet accord et rien ne permet de penser qu’elles aient été adoptées pour assurer l’exécution d’une obligation assumée par l’Union aux termes de l’accord conclu avec le Chili¹⁰²¹.

306. L’accord de libre-échange avec la République de Corée.- Dans un accord de libre-échange signé le 6 octobre 2012 entre l’Union européenne et ses membres, d’une part, et la République de Corée - également partie à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’OMC - d’autre part¹⁰²², les parties « réaffirment les droits et obligations qui leur incombent en vertu de l’Accord sur les marchés publics figurant à l’annexe 4 de l’accord OMC » (article 9.1). Tout en retenant qu’« aucune disposition du présent chapitre ne peut être interprétée comme dérogeant aux droits et obligations incombant à chaque partie en vertu de l’AMP de 1994, ou de tout accord le remplaçant », les parties conviennent d’appliquer « le texte provisoirement arrêté de la révision de l’AMP » sous réserve de certaines exceptions (article 9.1, paragraphe 3. et 4.).

Nous avons vu ci-dessus que sur certains points l’Accord sur les marchés publics et l’Accord amendé divergent notablement. A chaque fois que tel est le cas, les parties paraissent donc s’obliger à respecter les dispositions les plus contraignantes.

L’obligation de mise en concurrence résultant de l’accord de libre-échange avec la République de Corée se limite à réaffirmer les engagements pris dans l’Accord sur les marchés publics et à convenir l’application anticipée du texte révisé de cet accord. Il s’ensuit que l’accord de libre-échange avec la République de Corée ne saurait déployer davantage d’effets quant à la mise en concurrence que ces textes, question que nous avons examiné ci-dessus¹⁰²³.

307. L’Accord intermédiaire sur le commerce entre l’Union européenne et le Monténégro.- L’Accord intermédiaire sur le commerce et les mesures d’accompagnement entre l’Union européenne et le Monténégro signé le 15 octobre 2007¹⁰²⁴ se limite, quant aux marchés publics, à prévoir une clause de non-discrimination. Encore cet Accord conditionne-t-il le traitement non discriminatoire de la part de l’Union par l’adoption au Monténégro d’une législation y introduisant les règles communautaires (article 41 de l’accord avec le Monténégro). Un accord de ce type n’est évidemment

1019

JO L 352 du 30 décembre 2002, pp. 1. et s.

1020

Article 138 , b), de l’accord d’association avec le Chili.

1021 Voir quant à ces conditions, ci-dessus, nos 298, 299 et 300.

1022

JO L 127 du 14 mai 2011, pp. 6 et s.

1023

Cf. les nos 293 et s. ci-dessus.

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pas susceptible d’étendre le champ d’application matériel ou personnel de l’obligation de mise en concurrence à l’intérieur de l’Union.

Section 12.- Les dispositions des propositions des directives du 20 décembre 2011 tendant à la