Chapitre III.- La délimitation du champ d’application des directives « marchés publics »
C. Examen des conditions d’existence d’un organisme de droit public
2. Deuxième condition : l’entité doit être dotée de la personnalité juridique
2. Deuxième condition : l’entité doit être dotée de la personnalité juridique
209.- En tant que telle, cette condition n’a pas donné lieu à des problèmes d’interprétation. En effet, déterminer si une entité dispose d’une personnalité juridique propre ne soulève normalement aucune difficulté588.
L’absence de personnalité juridique fait échapper l’entité en question à la qualification d’« organisme de droit public ». En revanche, elle ne la fait pas nécessairement échapper à
582
Arrêt de la Cour du 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, point 40 ; arrêt de la Cour du 10 novembre 1998, BFI, C-360/96, point 40.
583 Arrêt de la Cour du 10 novembre 1998, BFI, C-360/96, point 44 ; cf. également l’arrêt de la Cour du 27 février 2003, Adolf Truley GmbH, C-373/00, point 59.
584
Arrêt de la Cour du 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, point 47 ; cf. également l’arrêt de la Cour du 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, C-470/99, point 54 ; l’arrêt de la Cour du 10 novembre 1998, BFI, C-360/96, point 56.
585
Arrêt de la Cour du 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, point 47 ; Arrêt de la Cour du 22 mai 2003 Korhonen, C-18/01, points 57 et 58 ; arrêt de la Cour du 27 février 2003, Adolf Truley GmbH, C-373/00, point 56 ; arrêt de la Cour du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau, C-44/96, point 25. Aussi, est-il étonnant que la Cour ait indiqué dans l’arrêt du 10 avril 2008, Ing. Aigner, C-393/06, que le marché à prendre en considération est celui pour lequel l’entité a été créé initialement : « Pour ce qui est, ensuite, de l’environnement économique pertinent ou, autrement dit, du marché de référence dont il faut tenir compte afin de vérifier si l’entité en question exerce ou non ses activités en situation de concurrence, il convient de prendre en considération, comme le propose M. l’avocat général aux points 53 et 54 de ses conclusions, eu égard à l’interprétation fonctionnelle de la notion d’«organisme de droit public», le secteur pour lequel Fernwärme Wien a été créée, à savoir celui de la fourniture de chauffage urbain par l’utilisation de l’énergie issue de la combustion des déchets » (point 43). Il s’agit-là, nous semble-t-il, d’une inadvertance de la Cour. Conformément à la « théorie de la contamination » que la Cour défend dans ce même arrêt (cf. les points 50 à 52), il convient en effet de reconnaître la qualité d’organisme de droit public à toute entité dotée d’une personnalité juridique propre et soumise à un contrôle étroit des pouvoirs publics qui n’agit pas en situation de concurrence pour l’une quelconque de ses activités, peu importe laquelle. Il y a donc lieu de prendre en considération chacun des marchés qui correspondent à ces différentes activités et non un seul marché de référence.
586
Arrêt du 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, C-470/99, point 58.
587 Arrêt de la Cour du 10 novembre 1998, BFI Holding, C-360/96, point 63.
588
Voir, par exemple, l’ordonnance du Tribunal du 4 juin 2013, Elitaliana SpA c. Eulex Kosovo, T-213/12, point 37 : le Tribunal constate qu’Eulex Kosovo ne dispose pas de la personnalité juridique et, partant, exclut la qualification d’organisme de droit public.
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l’application des directives « marchés publics ». Ainsi, une entité qui remplirait les deux autres conditions d’un organisme de droit public, sans néanmoins disposer d’une personnalité juridique propre, devrait normalement être considérée, suivant les circonstances, comme relevant de l’Etat589 ou alors comme relevant de la catégorie résiduelle590 des « associations formées par une ou plusieurs collectivités territoriales ou un ou plusieurs organismes de droit public ».
La condition n’en revêt pas moins une importance capitale dans le système des directives. Sans cette condition, il serait impossible d’appliquer la « théorie de la contamination » aux organismes de droit public. Nous avons vu ci-dessus qu’un organisme de droit public reste soumis aux directives « marchés publics » même pour les marchés passés en rapport avec ses activités commerciales soumises à des conditions de concurrence normales sur des marchés ouverts591. La constitution par cet organisme de droit public d’une société filiale, pour les activités exercées dans des conditions de concurrence effective, permettra cependant de soustraire les marchés conclus dans l’intérêt de ces activités au champ d’application des directives592. Ces marchés échapperont également, à notre avis, au droit primaire de la mise en concurrence, non parce qu’ils sont passés par une personne juridique distincte de l’organisme de droit public, mais parce qu’il s’agit d’activités exercées dans des conditions de marché ordinaires593.
Nous avons signalé plus haut que selon la Cour la notion d’« organisme de droit public » doit recevoir une interprétation fonctionnelle594. Cela ne peut cependant valoir pour la condition que l’entité soit dotée d’une personnalité juridique, mais seulement pour les deux autres conditions d’existence d’un organisme de droit public. Comment en effet, cette exigence de personnalité juridique distincte, de nature essentiellement formelle, pourrait-elle recevoir une interprétation « fonctionnelle » ? Au demeurant, cette condition renvoie incontestablement au droit national régissant l’entité en question595
.
Aussi, la condition d’une personnalité juridique distincte, ainsi que la « théorie de la contamination » qui s’y articule, paraissent-elles propres aux directives « marchés publics »596. Pour la délimitation du domaine d’application ratione personae du droit primaire, ce ne sont pas tant des critères formels qui sont déterminants, mais la dépendance par rapport aux pouvoirs publics et les conditions dans lesquelles l’activité597
est exercée, y compris le cas échéant l’existence de prérogatives de puissance publique598.
589 Voir, par exemple, l’arrêt de la Cour du 20 septembre 1988, Bentjees, affaire 31/87, aux termes duquel la notion d’Etat au sens de l’ancienne directive « marchés publics de travaux » 71/305/CEE doit recevoir une interprétation fonctionnelle et qui considère comme relevant de l’Etat un organisme qui n’en fait pas partie de manière formelle, mais dont « la composition et les fonctions sont prévues par la loi et qui dépend des pouvoirs publics de par la nomination de ses membres, par la garantie des obligations découlant de ses actes et par le financement des marchés publics qu’il est chargé d’adjuger » (point 12).
590 Voir l’arrêt de la cour du 10 novembre 1998, BFI, C-360/96, point 27 et les conclusions de l’avocat général Antonio La Pergola présentées le 19 février 1998 dans cette même affaire, point 41.
591
Cf. ci-dessus, no 95.
592 Voir, par exemple, en ce sens l’affirmation de la Cour dans son arrêt du 10 novembre 1998, BFI (C-360/96, point 56) qu’une société peut, sans devoir être considéré pour autant comme un pouvoir adjudicateur, faire partie d’un groupe de sociétés dont fait partie un organisme de droit public.
593 Ainsi que l’examen auquel nous procéderons plus loin le montrera, le droit primaire de la mise en concurrence oblige toutes les entités relevant de l’Etat au sens du droit primaire, la conception de la notion d’Etat de ce dernier étant fonctionnelle et non formelle ou organique (cf. ci-dessous, nos 508 et s.).
594 Cf. ci-dessus, no 205.
595
Traditionnellement, en droit luxembourgeois, c’est la loi du siège réel de l’entité qui détermine si celle-ci dispose d’une personnalité juridique propre. D’autres droits privilégient la loi désignée par l’acte constitutif, système que paraît privilégier la Cour de justice (sur ces questions, voir par exemple A. STEICHEN, Précis de droitdes sociétés, 3e édition, Luxembourg, 2011, Editions Saint-Paul, nos 80 et s.).
596
Cf. également à ce sujet, ci-dessous, no 513.
597
Cf. ci-dessous, nos 508 et s.
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3. La troisième condition : l’exigence d’une dépendance étroite vis-à-vis de l’Etat, de collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public
210.- D’après la Cour, les trois conditions alternatives formant la troisième condition de la définition
des organismes de droit public « reflètent chacune la dépendance étroite d'un organisme vis-à-vis de l'État, des collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public »599. Cette disposition « définit par conséquent les trois formes sous lesquelles se présente un organisme de droit public comme trois variantes d'une « dépendance étroite » à l'égard d'un autre « pouvoir adjudicateur »600. Cette dépendance étroite a en effet été définie par la Cour comme étant telle qu’elle permet d’influencer les décisions de l’organisme en question en rapport avec les marchés qu’il passe601
. Selon la Cour, chacun de ces critères alternatifs doit recevoir une interprétation fonctionnelle602.
(a) La première branche de la condition alternative : une activité financée majoritairement par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public
(i) Eléments méthodologiques
211.- La Cour a également donné une interprétation fonctionnelle à la notion de « financement par l’Etat »603. La Cour justifie cette démarche par l’objectif des directives « marchés publics » qui visent « à supprimer les entraves à la libre circulation des services et des marchandises et donc à protéger les intérêts des opérateurs économiques établis dans un État membre désireux d’offrir des biens ou des services aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre État membre », ainsi que « l’ouverture à la concurrence non faussée la plus large possible dans les Etats membres»604.
Dans l’arrêt University of Cambridge du 3 octobre 2000, la Cour a retenu que l’exigence d’un financement majoritairement public est une condition quantitative605. Cela signifie que plus de cinquante pour cent du financement doit être public, signification que revêt usuellement le terme « majoritairement ». Dans l’affaire en question, l’université de Cambridge avait soutenu que l’exigence que le financement soit « majoritairement » public ne pouvait être remplie que si les fonds versés donnent effectivement à l’autorité qui les verse le contrôle de l’attribution des marchés ou, si le critère était quantitatif, que le financement public représente au moins les trois quarts du financement global.
599
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 20 ; arrêt du 1er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 44. Voir dans le même sens, l’arrêt de la Cour du 12 septembre 2013, Ärztekammer Westfalen-Lippe, C-526/11, point 20.
600
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 20.
601 Cf. l’arrêt de la Cour du 27 février 2003, Adolf Truley GmbH, C-373/00, point 69, et l’arrêt de la Cour du 1er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 59.
602
Arrêt de la Cour du 12 septembre 2013, Ärztekammer Westfalen-Lippe, C-526/11, point 21.
603 Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, point 40.
604
Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, points 38 et 39.
605
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, points 29, 30, 31 et 32 ; cf. également l’arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, point 33. Cette
interprétation contredit l’affirmation au point 20 de l’arrêt University of Cambridge que le financement majoritaire par un ou des pouvoirs adjudicateurs n’est qu’une variante d’une « dépendance étroite » à l’égard d’un pouvoir adjudicateur. Cette dépendance étroite a en effet été définie par la Cour comme étant telle qu’elle permet d’influencer les décisions de l’organisme en question en rapport avec les marchés qu’il passe (cf. l’arrêt de la Cour du 27 février 2003, Adolf Truley GmbH, C-373/00, point 69, et l’arrêt de la Cour du 1er février 2001, Commission/France, C-237/99, point 59). La Cour considère même que les bourses d’études versées à certains étudiants par des autorités régionales sont à considérer comme un financement public (cf. ci-dessous, no 214). Or, un financement majoritaire constitué de bourses d’études ne créerait normalement pas une « dépendance étroite » comme il y en aurait si ces autorités pouvaient désigner la majorité des membres de l’organe d’administration de l’université.
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La Cour a considéré que « pour parvenir à une appréciation correcte du pourcentage de financement public d'un organisme donné, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des revenus dont il bénéficie, y compris ceux qui résultent d'une activité commerciale »606.
D’autre part, la Cour a estimé que la période à prendre en considération pour le calcul du pourcentage de financement public est d’une année607. Aux fins de la qualification d’une université de « pouvoir adjudicateur », le calcul de son mode de financement doit être effectué sur la base des chiffres disponibles au début de l’exercice budgétaire608
. La Cour a également considéré qu’ « un pouvoir adjudicateur « conserve son statut pendant douze mois à compter du début de chaque exercice budgétaire »609.
Enfin, la Cour a retenu qu’un organisme qui, à la date à laquelle une procédure de passation de marché est lancée, constitue un « pouvoir adjudicateur » au sens des directives « marchés publics » demeure, pour ce marché, soumis aux exigences de ces directives « jusqu’à la clôture de la procédure concernée »610. Cette solution s’impose, selon la Cour, en raison de l’exigence de sécurité juridique qui veut qu’une règle de droit européen « soit claire et son application prévisible pour tous ceux qui sont concernés » ainsi « que des impératifs liés à la protection des intérêts des soumissionnaires »611.
(ii) Eléments retenus par la Cour pour déterminer ce qui correspond à un financement public
212.- Bien que provenant d’un pouvoir adjudicateur, certains versements ne constituent pas un financement public. En effet, « tous les versements effectués par un pouvoir adjudicateur n'ont pas pour effet de créer ou d'approfondir un lien spécifique de subordination ou de dépendance »612.
Sont pris en compte les aides financières versées sans contrepartie spécifique et finançant ou soutenant les activités de l’entité concernée613
provenant ou bien directement d’un budget public ou alors représentant des fonds perçus le cas échéant par l’organisme lui-même en vertu de prérogatives de puissance publique614.
(iii) Circonstances indifférentes
213.- Le fait que l’organisme en question ait le droit de percevoir directement les montants correspondants au financement n’empêche pas de considérer que le financement est public615. Le
606
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 36.
607 Arrêt du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 40. Pour retenir cette solution, la Cour s’est référée, faute de mieux, aux dispositions des directives « marchés publics » 92/50/CEE (services) et 93/36/CEE (fournitures) relatives à la publication d’avis périodiques indicatifs concernant les marchés à passer au cours des douze mois qui suivent le début de l’exercice budgétaire. Nous disons faute de mieux, car ces dispositions font partie des modalités de publicité des marchés prévues par le législateur européen et indiquent des ordres de grandeurs requérant aux yeux du législateur européen une telle publicité eu égard à l’intérêt transfrontalier que peuvent comporter les marchés concernés. Cette question est bien sûr étrangère à la question de savoir quels sont les organismes tenus au respect des dispositions des directives « marchés publics ».
608 Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 41.
609 Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 39.
610
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 43.
611 Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 43.
612
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 21.
613
Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 21 ; cf. également l’arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, point 57 ; arrêt de la Cour du 12 septembre 2013, Ärztekammer Westfalen-Lippe, C-526/11, point 22.
614
Arrêt du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, points 44 et 47 ; arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, C-300/07, point 51.
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financement public peut donc être indirect616, « sans qu’il soit nécessaire que l’État établisse ou désigne lui-même un organisme public ou privé chargé du recouvrement de la redevance »617.
N’est pas déterminant « le fait que la redevance soit prévue dans un texte réglementaire » car « sinon tous les médecins, avocats et architectes établis en Allemagne seraient « financés par l’État », puisque les tarifs de leurs honoraires sont fixés par l’État. En effet, même si ces tarifs sont réglementés par l’État, le consommateur entre toujours de sa libre volonté dans une relation contractuelle avec les membres de ces professions et reçoit toujours un service effectif. En outre, le financement des activités des membres des professions libérales en question n’est ni assuré ni garanti par l’État »618
.De même, « la circonstance que, formellement, un organisme fixe lui-même le montant des contributions qui assurent son financement majoritaire n’exclut pas qu’il puisse y avoir un financement indirect satisfaisant audit critère »619.
(iv) Exemples
214.- La Cour a considéré que les versements suivants représentent un financement public :
- des bourses ou subventions accordées aux fins de promouvoir des travaux de recherche universitaires, même si le bénéficiaire n’est pas l’université elle-même, si du moins le financement profite à l’institution dans son ensemble dans le cadre de ses activités de recherche620 ;
- des bourses accordées par des autorités régionales couvrant les frais d’étudiants nommément désignés, étant donné que de tels versements constituent une mesure sociale sans aucune contrepartie contractuelle « instituée au profit de certains étudiants qui, seuls, ne peuvent supporter la charge de frais de scolarité parfois très élevés »621 ;
- les redevances instituées en Allemagne au profit des organismes de radiodiffusion publics et à charge des personnes détenant un appareil récepteur de radiodiffusion, non liées à l’utilisation de l’appareil, le recouvrement en étant assuré grâce à des prérogatives de puissance publique accordées aux organismes en question622 ;
- des cotisations d’assurance maladie obligatoires dont ni le principe, ni le montant ne constituent le résultat d’un accord, qui ne correspondent à aucune contrepartie contractuelle concrète, pour lesquelles la marge d’appréciation de la caisse de maladie quant au taux est extrêmement réduite et dont la perception se fait sans aucune possibilité d’intervention de l’assuré (recouvrement des cotisations effectué en vertu de dispositions de droit public)623.
En revanche, ne constituent pas un financement public, les rémunérations versées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs en contrepartie d’une prestation de service auxquels le pouvoir public a un intérêt économique, tels par exemple des travaux de recherche ou la prestation d’autres services, comme des travaux d’expertise ou l’organisation de conférences624. Même si de tels paiements peuvent déterminer une certaine forme de dépendance, la Cour considère qu’« une telle dépendance doit
616
Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, points 34 et 49 ; arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, C-300/07, point 51 ; arrêt de la Cour du 12 septembre 2013, Ärztekammer Westfalen-Lippe, C-526/11, point 23.
617
Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, point 49.
618 Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, point 46.
619 Arrêt de la Cour du 12 septembre 2013, Ärztekammer Westfalen-Lippe, C-526/11, point 25.
620
En ce sens, l’arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 22.
621 Arrêt de la Cour du 3 octobre 2000, University of Cambridge, C-380/98, point 23. L’inclusion de ces versements nous paraît contestable. Il s’agit en effet, primairement, d’une aide aux étudiants concernés. De pareils versements ne créent normalement pas un rapport de dépendance permettant aux autorités publiques d’influer sur les choix de l’établissement concerné pour les marchés qu’ils concluent (cf. également la note 585 ci-dessus).
622
Arrêt de la Cour du 13 décembre 2007, Rundfunkanstalten, C-337/06, points 41 et 45.
623
Arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Hans & Christophorus Oymanns GbR, C-300/07, point 57.
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davantage être assimilée à celle existant dans les relations commerciales normales, qui se développent dans le cadre de contrats à caractère synallagmatique librement négociés entre les cocontractants »625.