Le dialogue compétitif

C. Le dialogue compétitif

132.- Le législateur européen a été quelque peu plus précis au sujet de la procédure nouvelle du dialogue compétitif qu’il a ajoutée aux trois types de procédures déjà existantes qu’étaient la procédure ouverte, la procédure restreinte et la procédure négociée (article 29).

1. Principes - Conditions

133.- Les Etats membres peuvent introduire la procédure du dialogue compétitif dans leur droit national, mais n’y sont pas obligés (article 29).

Ce n’est que « dans les circonstances particulières expressément prévues à l’article 29 que les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer leurs marchés publics au moyen du dialogue compétitif » (article 28). Le dialogue compétitif n’est admis que dans le cas où un marché est « particulièrement complexe » au sens de l’article 1^er, 11, c) de la directive 2004/18/CE)³⁶³.

Un marché est considéré comme « particulièrement complexe » lorsque le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs et/ou n’est pas objectivement en mesure d’établir le montage juridique et/ou financier d’un projet (article 1er

, 11., c) de la directive 2004/18/CE).

MARCHÉS » de l’annexe VII A). Le nombre de candidats peut être restreint, mais il faut un nombre suffisant de candidats appropriés (article 44, paragraphe 3). Le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis de marché le nombre minimal, qui ne peut être inférieur à trois, et, le cas échéant, le nombre maximal. Le pouvoir adjudicateur doit inviter à la négociation au moins le nombre minimal de candidats indiqué dans l’avis de marché, sauf si le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au minimum indiqué (article 44, paragraphe 3). Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur peut continuer la procédure avec le ou les candidats satisfaisant aux critères de sélection (article 44, paragraphe 3).

Les pouvoirs adjudicateurs négocieront « avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu’ils ont indiquées dans l’avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels et afin de rechercher la meilleure offre conformément à l’article 53, paragraphe 1 [donc conformément aux critères d’attribution retenus pour le marché en question] » (article 30, paragraphe 2). Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des phases successives de négociation, de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution du marché (article 30, paragraphe 4).

La directive 2004/17/CE contient moins de précisions concernant le déroulement de la procédure négociée. Elle précise que le nombre de candidats retenus doit pouvoir assurer une concurrence suffisante (article 54, paragraphe 3). Selon la directive 2004/17/CE les négociations doivent également être précédées d’une phase de présélection (cf. l’article 47, paragraphe 1^er, de la directive 2004/17/CE). Les candidats retenus seront invités à la négociation (article 47, paragraphe 1^er). Le marché sera attribué suivant les règles d’attribution indiquées à l’article 55 de la directive 2004/17/CE qui sont identiques à celles de la directive 2004/18/CE.

360

Cf. cependant les exigences à ce sujet de l’Accord sur les marchés publics, ci-dessous, no 289.

361

Voir les nos 423 et s. ci-dessous.

362

Arrêt du Tribunal du 20 mai 2010, Allemagne/Commission, T-258/06, point 141 (cf. au sujet de cet arrêt également ci-dessous, no 355) ; voir également la Communication interprétative de la Commission relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumis ou partiellement soumis aux directives marchés publics (JO C 179 du 1^er août 2006, pp. 2 et s., point 2.1.4).

81

Il convient de remarquer que dans l’absolu, il sera toujours possible au pouvoir adjudicateur de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage juridique et financier d’un projet. Il suffit pour cela qu’il s’entoure de spécialistes connaissant la matière. La question de savoir à partir de quand un marché est « particulièrement complexe » n’est donc pas évidente³⁶⁴. Il sera presque toujours possible de critiquer le choix de la procédure du dialogue compétitif. Inversement, il sera également possible, dans de nombreux cas, de défendre le recours au dialogue compétitif³⁶⁵. La Cour n’a pas encore eu l’occasion de s’exprimer sur les conditions du recours à la procédure au dialogue compétitif.

2. Est-ce que le choix entre le dialogue compétitif et la procédure négociée est libre lorsque les conditions de chacune de ces procédures sont remplies ?

134.- Certains auteurs estiment que le pouvoir adjudicateur est autorisé de choisir librement entre le dialogue compétitif et la procédure négociée, si les conditions de chacune de ces procédures sont remplies. Selon ces auteurs, la directive ne prévoit aucune priorité entre ces procédures³⁶⁶.

D’autres estiment que dans certains cas, le recours à la procédure du dialogue compétitif pourrait être prioritaire³⁶⁷.

Ces auteurs font référence au cas où tant les conditions de l’exception de l’article 30, paragraphe 1^er, b), de la directive 2004/18/CE³⁶⁸ que celles du dialogue compétitif seraient remplies. Sont visées

364

Voir en ce sens, M. Dreher et K. Stockmann, Kartellvergaberecht, (extrait de Immenga/Mestmäcker - Wettbewerbsrecht, 4e édition, München, C.H. Beck, 2008, no 35) qui arrivent à la conclusion suivante : « „Der Begriff “ besondere Komplexität » ist trotz der genannten Beispielsfälle von einem erheblichen Maß an Unbestimmtheit gekennzeichnet » [« en dépit des exemples donnés [par la Commission], la notion de « particulièrement complexe » se caractérise par une indétermination considérable »] ; voir en ce sens également A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Bruxelles, Larcier 2006, no 458).

365 Pour une critique de la procédure du dialogue compétitif, cf. A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Bruxelles, Larcier, 2006, nos 456 et s.; Ebert, Möglichkeiten und Grenzen im Verhandlungsbverfahren, Bundesanzeiger - Verlag, 2005, pp. 165 et s.

366

Dreher/Stockmann in Kartellvergaberecht, Auszug aus Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, C.H. Beck, München, 4e édition, 2008, § 101, no 32.

367

Ainsi, Müller-Wrede s’exprime comme suit (dans Ingenstau - Korbion - VOB Teile A und B Kommentar, pp. 195-196): « Insbesondere die Abgrenzung zwischen dem wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren (mit Bekanntmachung) stellt aufgrund sich über schneidender Anwendungsbereiche eine Schwierigkeit dar. Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Ist wegen der Komplexität des Auftrags neben dem wettbewerblichen Dialog auch der Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahren nach § 3a Nr. 5c VOB-A (eindeutig beschreibbare Leistungsbeschreibung unmöglich, Gesamtpreisbildung unmöglich) [A noter que le législateur allemand, plutôt que de s’en tenir strictement au libellé de l’article 30, paragraphe 1^er, b), de la directive 2004/18/CE, a préféré transposer dans sa législation l’interprétation particulière qu’il en faisait]

eröffnet (Pünder/Franzius ZfBR 2006, 20, 24), ist richtigerweise der wettbewerbliche Dialog vorrangig anzuwenden (Kaelble in Müller-Wrede S. 49; Knauff NZBau 2005, 249, 256; a.A. Pünder/Franzius ZfBR 2006, 20, 24). Räumt man dem Auftraggeber in einem solchen Fall ein Wahlrecht zwischen dem wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren ein, wird dieser regelmäßig auf das weniger formalisierte und wettbewerbliche Verhandlungsverfahren zurückgreifen. Die Regelung zum wettbewerblichen Dialog würde dann de facto leer laufen (Kaelble in Müller- Wrede S.49). Liegt demgegenüber eine Konstellation vor, für die eine andere fallgruppe des Verhandlungsverfahrens (mit oder ohne Bekanntmachung) einschlägig ist, besteht kein Vorrang des wettbewerblichen Dialogs. Es handelt sich hier vielmehr allein um eine zufällige Ereignisdopplung, in der den allgemeinen Grundsätzen entsprechend dem Auftraggeber ein Wahlrecht zusteht. Liegen die Voraussetzungen hierfür vor, kann der Auftraggeber auch das formal ungebundenere und wenig wettbewerbliche Verhandlungsverfahren anwenden (so auch Kaelble in Müller-Wrede S.49) ».

368

L’article 30, paragraphe 1, b) de la directive 2004/18/CE vise « des cas exceptionnels, lorsqu’il s’agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ».

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notamment des marchés de travaux comportant à la fois la conception et l’exécution de travaux et, le cas échéant, d’autres prestations concernant un ouvrage particulièrement complexe.

Formulé en ces termes, le problème nous paraît cependant mal posé.

Si la complexité d’un marché est telle qu’au départ, le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques où le montage financier et juridique répondant à ses besoins - cas d’application du dialogue compétitif - il est clair qu’à ce moment une mise en concurrence sur base d’offres comportant une fixation préalable et globale des prix ne se conçoit pas. En effet, dans ces cas, il est presque inévitable que les diverses offres, vu l’indétermination de l’objet du marché, se référent à des prestations fondamentalement distinctes et ne soient pas suffisamment comparables. Si l’article 30, paragraphe 1^er, b), visait ces situations, il couvrirait l’ensemble des cas dans lesquels l’article 29 permet de recourir au dialogue compétitif. Cela étant, il faut supposer que l’article 30, paragraphe 1er

, b) de la directive 2004/18/CE - dont la portée n’a jamais été claire³⁶⁹ - ne couvre pas ces cas. A quoi bon, sinon d’avoir prévu la faculté pour les Etats membres d’introduire la procédure du dialogue compétitif, destinée au départ à éviter que les pouvoirs adjudicateurs ne se prévalent, de manière abusive, de certains cas d’exception pour recourir à la procédure négociée avec avis de marché ?

Ainsi, quand une fixation globale et préalable du prix est impossible en l’état initial du projet, dès lors que cela est dû à l’impossibilité du pouvoir adjudicateur de définir le marché de manière suffisamment précise et non pas en raison de son objet ou de ses aléas intrinsèques, mais en raison de sa complexité, seul le dialogue compétitif est admissible et non la procédure négociée sur base de l’article 30, paragraphe 1er

, b) de la directive 2004/18/CE. Si le pouvoir adjudicateur ne peut raisonnablement surmonter cette difficulté par ses propres moyens sans recourir à un dialogue compétitif, la procédure du dialogue compétitif est seule envisageable. A la fin du dialogue, le pouvoir adjudicateur, mieux éclairé, sera en mesure d’inviter les participants « à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées ou spécifiées au cours du dialogue »³⁷⁰. A ce moment, sauf exception, une « fixation préalable et globale des prix » sera possible.

Il convient donc de retenir que sous le régime des actuelles directives « marchés publics », l’article 30, paragraphe 1^er, b), ne vise que les cas dans lesquels ce sont bien la nature ou les aléas des travaux, fournitures ou services qui empêchent une fixation préalable et globale des prix, mais non ceux où c’est seulement la complexité du besoin du pouvoir adjudicateur qui empêche de procéder dès le départ à une mise en concurrence par une procédure ouverte ou restreinte.

La Cour de Justice n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur ces questions.

3. Comparaison entre la procédure du dialogue compétitif et la procédure négociée (a) Points communs

135.- Il y a une forte similitude entre la procédure négociée et celle du dialogue compétitif.

Ainsi, un auteur a pu écrire : « Le dialogue compétitif est encadré de manière plus explicite que la procédure négociée, même si, sur le fond, il n’existe pratiquement aucune différence»³⁷¹.

Les points communs sont nombreux :

- Tout comme la procédure négociée avec publication d’un avis préalable, la procédure du dialogue compétitif implique une présélection des candidats admis au dialogue³⁷².

369

Voir à ce sujet, par exemple, S. ARROWSMITH, The law of public and utilities procurement, 2^e éd., London, Sweet & Maxwell, 2005, points 8.10, 8.11 et 8.12 (pp. 566 à 569).

370

Article 29, paragraphe 6, de la directive 2004/18/CE.

371

A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Bruxelles, Larcier, 2006, no 459. Cf. également la Fiche explicative – Dialogue compétitif – Directive classique (CC/2005/04FR-Revision 1 du 5.10.2005) où la Commission défend le point de vue que dès lors que le recours à la procédure négociée avec avis de marché préalable est admis, les pouvoirs adjudicateurs pourraient prévoir dans le cahier des charges que la procédure du dialogue compétitif sera suivie.

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Cette présélection est à faire suivant les mêmes principes que dans la procédure négociée et la procédure restreinte.

- En vue du dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur précise ses besoins dans un document appelé « document descriptif »³⁷³. Ce document est appelé « cahier des charges » dans la procédure négociée.

- Après la présélection, le pouvoir adjudicateur fera parvenir aux candidats présélectionnés une invitation à participer au dialogue (dialogue compétitif) ou à négocier (procédure négociée)³⁷⁴. La communication du cahier des charges (procédure négociée) ou du document descriptif (dialogue compétitif) peut être retardée jusqu’à ce moment.

Il n’est donc pas requis que le cahier des charges ou le document descriptif soient disponibles au moment où l’avis de marché est publié.

- Tout comme dans la procédure négociée, la procédure du dialogue compétitif permet de réduire progressivement le nombre de candidats ou de solutions³⁷⁵.

- Tant pour la procédure négociée que pour le dialogue compétitif, les règles à respecter sont formulées de façon vague³⁷⁶. Le caractère peu précis de ces dispositions est généralement critiqué³⁷⁷.

- L’article 2 de la directive 2004/18/CE dispose que « Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissant avec transparence ». La Cour a déduit des principes d’égalité de traitement et de transparence des règles de mise en concurrence assez précises qui doivent être respectées tant lors d’une procédure de dialogue compétitif qu’à l’occasion des procédures négociées. Ainsi, la fixation de règles claires pour le déroulement de la procédure est un corollaire du principe de transparence que tout pouvoir adjudicateur est tenu de respecter d’après la Cour de Justice de l’Union Européenne pour les marchés soumis aux directives « marchés publics », mais également pour tous ceux présentant un intérêt transfrontalier certain³⁷⁸. Les modalités d’après lesquelles le pouvoir adjudicateur entend procéder doivent être portées à la connaissance de tous les candidats. Ces modalités seront indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges dans la procédure négociée. Dans le cas d’un dialogue compétitif, ces règles sont insérées dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Ces documents doivent être rédigés de façon cohérente et régler tous les points importants de la procédure. A défaut, le pouvoir adjudicateur risque facilement de se trouver pris dans des situations inextricables.

(b) La différence en apparence majeure : l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de demander aux candidats de lui soumettre leurs offres finales, sans possibilité d’en modifier ultérieurement des éléments fondamentaux

136.- Lorsque le pouvoir adjudicateur est en mesure d’identifier la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins, il doit déclarer la conclusion du dialogue, en informer les participants et les inviter « à remettre leur offre finale sur base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue » (article 29, paragraphe 6, de la directive 2004/18/CE).

Le texte de la directive poursuit comme suit : « Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions, clarifications, perfections ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou de l’appel d’offres, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire » (article 29, paragraphe 6, de la directive 2004/18/CE).

373 Article 29, paragraphe 2. 374 Article 40, paragraphe 2. 375 Article 29, paragraphe 4. 376

La loi luxembourgeoise du 25 juin 2009 sur les marchés publics et son règlement d’exécution les ont transposées mot à mot.

377

Cf., par exemple, A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Bruxelles, Larcier 2006, no 459.

84

Cette obligation de déclarer le dialogue clos et de demander aux candidats de remettre leurs offres finales pourrait faire penser que la procédure du dialogue compétitif présente des traits à la fois de la procédure négociée et de la procédure ouverte.

En réalité cependant, ces dispositions ne créent aucune différence fondamentale par rapport à la procédure négociée avec préavis. Dans la procédure négociée le pouvoir adjudicateur doit, forcément, à un moment donné, conclure et demander aux candidats de remettre leur meilleure offre³⁷⁹. Il est évident, par ailleurs, qu’une fois que le pouvoir adjudicateur a fixé dans une procédure négociée son choix sur l’un des concurrents, en écartant définitivement tous les autres, il lui reste à finaliser l’opération en se mettant d’accord sur les derniers détails. En revanche, aucune modification fondamentale de son offre finale ne pourra intervenir. Sinon, en effet, le principe d’égalité ne serait pas respecté à l’endroit des autres, écartés en considération de l’offre finale de l’adjudicataire.

(c) La différence véritable : précision apportée par l’arrêt de la Cour du 23 avril 2009 (Commission / Belgique, C-292/07)

137.- Dans cet arrêt, la Cour a précisé que sous le régime de la directive 2004/18/CE, la procédure négociée n’admet que des négociations limitées visant « exclusivement à adapter des offres soumises aux exigences prévues dans l’avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels, dans le but de rechercher la meilleure offre »³⁸⁰. Dès lors, dans la procédure négociée de la directive 2004/18/CE, les négociations portant sur le prix paraissent proscrites, alors qu’elles sont admises dans le dialogue compétitif³⁸¹.

(d) Conclusion

138.- Vu l’arrêt de la Cour du 23 avril 2009 (Commission/Belgique, C-292/07) le dialogue compétitif ne peut être considéré comme une variété de la procédure négociée sous la directive « marchés publics » générale 2004/18/CE. Il en est de même sous le régime de la directive 2009/81/CE concernant les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité³⁸². En

379 Voir en ce sens également, S. ARROWSMITH, The law of public and utilities procurement, 2^e édition, London, Sweet & Maxwell, 2005, point 38, p. 585.

380

Arrêt de la Cour du 23 avril 2009, Commission/Belgique, C-292/07, point 107.

381 Les travaux préparatoires de la directive 2004/18/CE permettent cette conclusion (cf. la prise de position de la Commission par rapport à l’amendement 137 adopté par le Parlement européen dans la proposition de directive modifiée (JO C 203 E du 27 août 2002, p.213). Voir également en ce sens : A.L. DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire, Bruxelles, Larcier 2006, no 461 ; Fiche explicative - Dialogue compétitif - Directive classique (CC/2005/04 FR - Révision 1 du 5.10.2005), p. 7 ; en sens contraire cependant, A. DAGEFÖRDE, Einführung in das Vergaberecht, Lexxion, 2008, no 303.

382

L’article 26 de la directive 2009/81/CE contient la même précision que celle de la directive 2004/18/CE sur laquelle la Cour s’est fondée dans son arrêt du 23 avril 2009 (Commission/Belgique, C-292/07) pour limiter l’étendue des négociations dans la procédure négociée. Cf. également le quarante-quatrième considérant de la directive 2009/81/CE selon lequel l’obligation de définir le marché avec suffisamment de précision pour permettre aux concurrents de formuler leurs offres, s’oppose à procéder suivant la procédure du dialogue compétitif hormis les cas des marchés particulièrement complexes où celui-ci est expressément admis. Cette obligation quant à la définition du marché peut en effet être déduite de l’article 23 de la directive 2004/18/CE et de l’article 34 de la directive 2004/17/CE.

A notre avis, cela n’exclut cependant pas, sous le régime de la directive 2004/17/CE, d’agencer la procédure négociée à la manière d’un dialogue compétitif. Dès lors que le marché n’est pas particulièrement complexe, le pouvoir adjudicateur ne pourrait certes pas se dispenser de spécifier ses besoins de manière suffisamment précise. Cependant, même en présence de spécifications déjà assez précises, un dialogue avec les candidats, similaire à celui de la procédure du dialogue compétitif, peut être utile voire indispensable. Ainsi, l’article 30, paragraphe 2, de la directive 2004/18/CE indique que dans la procédure négociée, les offres sont négociées afin notamment de les adapter aux exigences indiquées « dans le cahier des charges et dans les documents

85

revanche, sous le régime de la directive « marchés publics » sectorielle 2004/17/CE - vu l’absence dans cette directive de précisions quant au déroulement d’une procédure négociée - rien ne s’oppose à ce que l’entité adjudicatrice procède selon les règles du dialogue compétitif³⁸³.