L’extension ultérieure de la directive 89/665/CEE aux recours concernant des marchés de services

31.- A l’époque où la directive 89/665/CEE fut adoptée, il n’y avait pas encore de directive de coordination des procédures de passation pour les marchés de services. Une telle directive n’est intervenue qu’en 1992122

. A cette occasion, la directive 89/665/CEE fut complétée pour s’appliquer également aux recours relatifs à des procédures de passation de marchés de services¹²³.

primitive de la directive). Il faut noter que l’obligation d’annuler vise des décisions prises à l’occasion de la procédure. L’annulation de la décision d’attribution n’atteint donc pas nécessairement le marché en tant que contrat, celui-ci pouvant subsister - au choix des Etats membres - sauf les cas où il doit être déclaré dépourvu d’effets suivant les dispositions de la directive 2007/61/CE qui a modifié la directive 84/665/CEE.

119

Au Grand-Duché de Luxembourg, les juridictions administratives distinguent entre les irrégularités vénielles et celles qui sont substantielles ou essentielles (Conseil d’Etat, 15 décembre 1972, Reding, Bull.doc. comm. 13, p.117 ; Conseil d’Etat, 5 décembre 1973, Someba-Renson-Abico, Rec. CE, 1973). Il a par ailleurs été retenu « qu’à défaut de dispositions légales expresses ou de clauses expresses de nullité, il appartient au commettant d’apprécier l’importance des éventuelles irrégularités » (Tribunal administratif, 4 octobre 2000, no de rôle 11 714). Lorsqu’une formalité est prévue expressément sous peine d’irrecevabilité, il s’agit d’une formalité substantielle (Cour administrative, 6 avril 2000, nos de rôle 11 392 C et 11 406 C).

120

Voir, ci-dessous, no 33.

121 Voir en ce sens, N. BEL et C. SJÖRDIN, La nouvelle directive « Recours » 2007/66/CE en matière de marchés publics », Revue du droit de l’Union européenne, 2009, pp. 643 et s., p. 677.

122

JO L 209 du 24 juillet 1992, pp. 1 et s. Voir au sujet de cette directive, ci-dessous nos 57 et s.

32

§ 2.- La directive 92/13/CEE relative aux recours concernant la passation de marchés sectoriels 32.- Après l’adoption de la première directive sectorielle 90/531/CEE, une directive séparée portant coordination des procédures de recours concernant la passation des marchés sectoriels fut adoptée. Il s’agit de la directive 92/13/CEE du 25 février 1992. Cette directive reproduit pour l’essentiel les dispositions de la directive 89/665. Elle contient cependant quelques particularités¹²⁴.

§ 3.- La directive 2007/66/CE

33.- La directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 a modifié les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE de manière substantielle, les principales modifications étant les suivantes :

- Les Etats membres peuvent prévoir que la personne concernée doit introduire d’abord un recours auprès du pouvoir adjudicateur. L’introduction du recours doit entraîner la suspension immédiate de la possibilité de conclure le marché (article 1^er, paragraphe 5).

- Lorsqu’un recours contre la décision d’attribution du marché est formé devant une instance de premier ressort, indépendante du pouvoir adjudicateur, celui-ci ne peut conclure le marché avant que l’instance de recours n’ait statué, selon le cas, sur des mesures provisoires ou sur le recours (article 2, paragraphe 3).

- Sauf le cas d’un recours introduit auprès du pouvoir adjudicateur lui-même ou d’un recours contre une décision d’attribution d’un marché devant une instance de premier ressort, indépendante du pouvoir adjudicateur, les recours ne doivent pas nécessairement avoir des effets suspensifs automatiques (article 2, paragraphe 4).

- La directive prévoit en principe¹²⁵ un délai de suspension d’au moins quinze jours calendaires à compter du jour où la décision d’attribution du marché est envoyée aux soumissionnaires et candidats concernés¹²⁶ (ou d’au moins dix jours calendaires à compter du lendemain du jour de

124 La directive 92/13/CEE (JO L 76 du 23 mars 1992, pp. 14 à 20) accorde aux Etats l’option de prévoir, au lieu des mesures provisoires tendant à corriger ou à empêcher une atteinte aux droits des marchés publics ou de l’annulation de décisions ou de la suppression de spécifications illégales, « d’autres mesures … ayant pour but de corriger la violation constatée et d’empêcher que des préjudices soient causés aux intérêts concernés ; notamment d’émettre un ordre de paiement dans le cas où l’infraction n’est pas corrigée ou évitée » (article 2, premier paragraphe, c)). La rédaction de cette disposition laisse clairement apparaître la volonté de permettre aux Etats d’éviter des mesures trop contraignantes. La directive omet d’indiquer qui serait le bénéficiaire des ordres de paiement qu’elle envisage. En revanche, elle précise que « le paiement de cette somme peut être subordonné à une décision finale établissant que la violation a bien été commise » (article 1^er, paragraphe 5). D’autre part, dans sa version initiale, la directive 92/13/CEE prévoyait un système d’attestation constatant la conformité des procédures de passation des marchés publics d’une entité adjudicatrice concernée (articles 3 à 7), ainsi qu’un mécanisme de conciliation (articles 9 à 11) que la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007, modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE, n’a pas maintenus.

Quant aux dommages-intérêts susceptibles d’être réclamés, la directive 92/13/CEE contenait dès le départ une disposition qui n’a pas d’équivalent dans les directives 89/665/CEE et 2009/81/CE. Il s’agit de l’article 2, paragraphe 7, qui subsiste dans la version actuelle de la directive 92/13/CE. Ce paragraphe est conçu comme suit : « Lorsqu’une personne introduit une demande de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d’une offre ou la participation à une procédure de passation de marché, elle est tenue uniquement de prouver qu’il y a violation du droit communautaire en matière de passation des marchés ou des règles nationales transposant ce droit et qu’elle avait une chance réelle de remporter le marché, chance qui, à la suite de cette violation, a été compromise ». Cela ne signifie pas que la directive permet de limiter les dommages-intérêts à l’indemnisation des frais de préparation de l’offre et de participation à la procédure. Le but de cette disposition est d’éviter que des conditions trop restrictives ne soient fixées par les droits nationaux pour l’indemnisation de ces frais. Le soumissionnaire ou, suivant le cas, le candidat écarté, doit donc seulement montrer qu’il avait une chance réelle d’obtenir le marché, mais ne doit pas prouver qu’il l’aurait effectivement emporté.

125 Il existe quelques exceptions qui sont plutôt de bon sens (cf. l’article 2 ter de la version actuelle de la directive 89/665/CEE).

126

Ces délais qui sont très courts risquent d’être insuffisants, surtout pour les entreprises d’un autre Etat membre (voir en ce sens N. BEL et C. SJÖDIN, « La nouvelle directive « Recours » 2007/66/CE en matière de

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réception de la décision d’attribution) (article 2 bis, paragraphe 2). La décision d’attribution du marché doit être accompagnée d’un exposé synthétique des motifs (article 2 quater) et indiquer de façon précise la durée du délai de suspension (article 2 bis, paragraphe 2, dernier tiret du dernier alinéa).

- Si une loi nationale prévoit un délai pour l’introduction d’un recours contre une décision prise dans le cadre de la passation d’un marché public et notamment celui pour l’introduction d’un recours contre la décision d’attribution, ce délai doit être au moins de quinze jours à partir du lendemain de l’envoi de la décision (de dix jours au moins, si l’envoi est fait par télécopie ou par un moyen électronique), ou alors d’au moins dix jours à partir du lendemain de la réception. Si les décisions ne font pas l’objet d’une notification, le délai pour les recours en annulation doit être au moins de dix jours à partir de la publication de la décision en cause (article 2 quater, dernière phrase). Pour le recours tendant à faire déclarer qu’un marché est dépourvu d’effets, l’article 2 septies prévoit en principe un délai minimal de trente jours dont le point de départ est variable.

- La directive prévoit trois cas dans lesquels un marché doit être déclaré dépourvu d’effets (article 2 quinquies) en cas de recours127

:

a) Passation d’un marché sans avoir publié un avis de marché préalable dans un cas autre que ceux autorisés par la directive 2004/18/CE (article 2 quinquies, a))¹²⁸.

b) Passation d’un marché nonobstant l’un des trois cas de suspension de la possibilité de conclure le marché indiqués ci-dessus (article 1^er, paragraphe 5 ; article 2, paragraphe 3, ou article 2bis, paragraphe 2).

L’absence d’effets du marché n’est obligatoire dans ce cas que si une disposition de la directive 2004/18/CE a été violée, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire qui a intenté le recours d’obtenir le marché et si la violation de l’interdiction de conclure le marché a privé le soumissionnaire en question d’engager un recours avant la conclusion du marché (article 2 quinquies, b) et article 2 sexies, paragraphe 1^er)¹²⁹.

marchés publics », Revue du droit de l’Union européenne, 2009, pp. 643 et s., pp 664 et 665.La directive précise que sont réputés concernés les soumissionnaires qui n’ont pas encore été définitivement exclus (article 2 bis, paragraphe 2, alinéa 2). Lorsque la procédure se déroule en deux phases (par exemple, en cas de présélection suivie d’un appel d’offres restreint, les candidats auxquels il n’a pas encore été notifié qu’ils n’ont pas été admis à participer restent également concernés (voir en ce sens, article 2 bis, paragraphe 2, 3e alinéa).

127

La sanction du défaut d’effets n’intervient pas d’office (voir en ce sens, N. BEL et C. SJÖRDIN, « La nouvelle directive « Recours » 2007/66/CE en matière de marchés publics », Revue du droit de l’Union européenne, 2009, pp. 643 et s., p. 669).

128

Encore faut-il remarquer que l’absence d’effets peut être évitée, lorsque le pouvoir adjudicateur estime - évidemment à tort dans l’hypothèse envisagée, mais de bonne foi - que la passation sans publicité préalable est autorisée par la directive 2004/18/CE et qu’il procède à ce que la directive appelle une « transparence ex ante volontaire », c’est-à-dire la publication d’un avis exprimant l’intention de conclure le marché sans mise en concurrence contenant un certain nombre d’informations, dont le nom de l’opérateur économique auquel le marché a été attribué, suivie d’un temps d’attente de dix jours calendaires au moins avant la conclusion du contrat (article 2 quinquies, paragraphe 4 ; article 3 bis). Du moins en théorie, cela permettrait à tout opérateur économique intéressé de former un recours ayant un effet suspensif et empêchant donc la conclusion du marché envisagé avant qu’une décision ne soit rendue au sujet de la légitimité de l’attribution directe. Le pouvoir adjudicateur pourrait avoir recours à un avis « ex ante volontaire » non seulement lorsqu’il s’estime dans l’un des cas de dispense de mise en concurrence expressément prévus par les directives « marchés publics », mais également, par exemple, lorsqu’il conclut un marché « in house » (en ce sens, M. THEWES, « Regards sur la réforme des recours en matière de marchés publics », Journal des Tribunaux Luxembourgeois, 2011, pp. 85 et s., note 79, quant aux dispositions correspondantes par lesquelles la directive 2007/66/CE a été transposée en droit luxembourgeois.

129

On pourrait penser qu’en principe, cette dernière condition est nécessairement remplie. Il n’en est pas ainsi. Vu la brièveté du délai de recours, le soumissionnaire qui introduit un recours contre la décision d’attribution n’apprendra normalement que plus tard qu’au moment de l’introduction de son recours, le contrat avait déjà

34

Si ces conditions ne sont pas remplies et que l’application du droit national ne conduit pas non plus à une absence d’effets, l’application de sanctions dites de substitution est obligatoire (article 2 sexies, premier paragraphe) (cf. ci-dessous). On peut s’interroger sur le bien-fondé de sanctions de substitution dans l’hypothèse où la directive 2004/18/CE n’a pas été violée, ou lorsque la violation de la directive n’a pas compromis les chances du soumissionnaire en question d’obtenir le marché.

c) La directive indique des cas dans lesquels les Etats peuvent prévoir que le délai de suspension de l’article 2 bis, paragraphe 2, entre la décision d’attribution du contrat et la conclusion du contrat prévu n’est pas applicable. Parmi ces cas figure celui de marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Lorsque le droit d’un Etat prévoit cette dérogation, les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique doivent être privés d’effets, s’il y a eu violation de l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, second tiret130

, ou de l’article 33, paragraphes 5 ou 6¹³¹, de la directive 2004/18/CE, à condition que la valeur du marché spécifique concerné excède le seuil d’application de la directive 2004/18/CE¹³². Dans ces cas, l’exigence que la violation doit avoir compromis les chances du soumissionnaire intentant le recours d’obtenir le marché n’est plus formulée. Si un Etat membre fait usage de la possibilité de déroger au délai de suspension prévu à l’article 2 bis, paragraphe 2 - dérogation en principe défavorable aux soumissionnaires non retenus - il se pourrait donc que les chances des soumissionnaires non retenus d’obtenir une déclaration d’absence d’effets du marché se trouvent en réalité accrues. Toutefois, ces dispositions, déjà assez complexes, comportent une exception, à savoir que sous certaines conditions, l’absence d’effets obligatoires ne s’applique pas, dont celles que « le pouvoir adjudicateur estime [de bonne foi s’entend] que l’attribution du marché est conforme à l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, second tiret, ou à l’article 33, paragraphes 5 ou 6, de la directive 2004/18/CE» et que le marché n’a en fait pas pu être conclu dans les délais de suspension prévus par la directive (article 2 quinquies, paragraphe 5).

Même lorsque les conditions de l’absence d’effets de l’un des trois cas indiqués ci-dessus sont remplies, l’absence d’effets du marché ne s’impose pas nécessairement. En effet, outre le cas d’une « publicité ex ante volontaire »¹³³, la directive indique que les Etats membres peuvent prévoir que, dans ces cas, la juridiction saisie « a la faculté de ne pas considérer un marché comme dépourvu d’effets … si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus » (article 2 quinquies, paragraphe 3) ¹³⁴. Dans un cas pareil, des sanctions dites de

été conclu. Ainsi, en règle générale, l’absence de recours précontractuel permet de penser que ce n’est pas la conclusion du contrat qui a empêché le soumissionnaire évincé de déposer un recours.

130 Il s’agit des règles concernant la mise en concurrence entre les participants à un accord-cadre, cas dans lequel tous les termes ne sont pas fixés.

131

Ce sont les règles relatives à la mise en concurrence pour chaque marché spécifique dans un système d’acquisition dynamique

132

Article 2 ter, 2^e alinéa, second tiret. C’est bien le marché particulier dont la valeur doit excéder le seuil et non seulement l’accord-cadre ou le système d’acquisition dynamique dans son ensemble, sinon la précision donnée par l’article 2 ter, 2^e alinéa, second tiret, serait superflue. En effet, la directive recours ne s’applique ni aux accords-cadres, ni aux systèmes d’acquisition dynamiques qui n’atteignent pas les seuils, car ces marchés ne sont pas soumis à la directive 2004/18/CE.

133 Cf. la note 127 ci-dessus.

134

La directive précise que « l’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées » (article 2 quinquies, paragraphe 3, 2^e alinéa). D’autre part, « l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général » (article 2, quinquies, paragraphe 3, 3^e alinéa). D’après la directive, « l’intérêt économique directement lié au marché comprend «notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d’opérateur économique

35

substitution doivent cependant être infligées (article 2 quinquies, paragraphe 3). Ces sanctions « doivent être effectives, proportionnées et dissuasives ». Elles consistent « à imposer des pénalités financières au pouvoir adjudicateur …», ou « à abréger la durée du marché » (article 2 sexies, paragraphe 2). La directive ajoute notamment que « les Etats membres peuvent conférer à l’instance de recours un large pouvoir d’appréciation lui permettant de tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement du pouvoir adjudicateur (…) » (article 2 sexies, paragraphe 2). La directive précise que « l’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction appropriée » dans les cas où il y a lieu à des sanctions de substitution (article 2 sexies, paragraphe 2, 3^e alinéa). Les sanctions de substitution viennent donc s’ajouter à d’éventuels dommages-intérêts au profit du demandeur. Il appartient au droit nationaux de déterminer les conséquences exactes du constat d’absence d’effets (article 2 quinquies, paragraphe 2). La directive précise qu’il peut s’agir de l’annulation du marché avec effet rétroactif ou alors de la disparition du contrat pour l’avenir seulement (article 2 quinquies, paragraphe 2, deuxième alinéa). La directive exige que dans ce dernier cas, des sanctions de substitution soient prévues en sus.

- Le mécanisme déjà prévu dans la version initiale de la directive 89/665/CEE qui prévoyait l’intervention de la Commission avant la conclusion d’un contrat, lorsque celle-ci considérait qu’une « violation claire et manifeste » du droit communautaire en matière de marchés publics avait été commise, désormais appelé « mécanisme correcteur », s’applique seulement lorsque la Commission considère qu’une « violation grave » du droit communautaire en matière de marchés publics s’est produite (nouvel article 3).

34.- La directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 a également modifié la directive 92/13/CEE concernant les recours en matière de passation des marchés publics sectoriels. A une exception près, les modifications sont strictement identiques à celles introduites dans la directive 89/665/CEE : le troisième cas obligatoire d’absence d’effets du marché ne se réfère qu’à la violation des règles de mise en concurrence pour les marchés spécifiques dans les systèmes d’acquisitions dynamiques et non aux accords-cadres. En effet, dans le système de la directive 2004/17/CE, tous les termes des marchés particuliers sont définis dans l’accord-cadre. L’attribution des marchés spécifiques se fait donc suivant les termes de l’accord-cadre et ne nécessite plus de mise en concurrence. Il ne subsiste finalement comme différences entre les directives 89/665/CEE et la directive 92/13/CEE plus que la possibilité assez mal définie qu’ont les Etats d’après la directive 92/13/CEE de prévoir « d’autres mesures » au lieu des « mesures provisoires » et de l’« annulation » de décisions illégales¹³⁵, ainsi que la disposition particulière de la directive 92/13/CEE en rapport avec des demandes « de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d’une offre ou la participation à une procédure de passation de marché »¹³⁶.

§ 4.- Les règles applicables aux recours prévues par la directive 2009/81/CE relative à la passation de certains marchés publics dans le domaine de la défense et de la sécurité

35.- Le titre IV (« Règles applicables aux recours ») de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la passation de certains marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité édicte des règles concernant les recours relatifs à ces procédures de passation. A quelques exceptions près qui sont sans importance pour notre sujet¹³⁷, ces règles sont identiques à celles de la directive

pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets » (article 2, quinquies, paragraphe 3, 3^e alinéa).

135 Cf. à ce sujet ci-dessus no 32 en note.

136

Voir ci-dessus, no 32 en note.

137

L’article 56, paragraphe 5, de la directive 2009/81/CE permet de tenir compte d’intérêts de sécurité au titre de l’intérêt public lors de l’évaluation des effets de mesures provisoires en référé. Cette précision n’ajoute rien à la portée du texte, les considérations de défense et de sécurité étant de toute façon comprises dans l’intérêt général. D’autre part, la directive 2009/81/CE autorise les Etats membres de décider qu’une instance particulière sera seule compétente pour les recours applicables aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. De même, elle permet l’adoption de certaines mesures particulières de sécurité en vue de la

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89/665/CEE. Avant la directive 2009/81/CE, le contentieux concernant la passation des marchés de défense et de sécurité relevait des directives « recours » 89/665/CEE et 92/13/CEE dont nous avons exposé le régime dans les paragraphes qui précèdent¹³⁸.

§ 5.- Appréciation - Comparaison avec la protection juridictionnelle assurée par le droit primaire en dehors du champ d’application des directives « marchés publics »

A. Le principe de protection juridictionnelle effective (« principe d’effectivité ») et le