36 Le catalogue des attributions intransmissibles et inaliénables n'énumère pas de manière exhaustive toutes les attributions dont l'assemblée générale ne peut se saisir. Ainsi, par exemple, l'assemblée générale ne pourrait se réserver la compétence de représenter la société (art. 718 ss) ou la compétence résiduelle du conseil d'administration (art. 716, al. 1er).
37 La détermination des attributions non-délégables du conseil reste incertaine en doctrine, de même que demeure controversée la question de savoir si l'art. 716a, al. 1er énumère toutes les attributions non-délégables. Pour des détails et références, voir ci-dessous, pp. 162 ss.
38 Voir ci-dessus, p. 13.
lE CONSEIL D1ADMINISTRATION
en vertu de sa compétence générale résiduelle. Il arrive d'ailleurs assez fréquem-ment que les statuts ou règlefréquem-ments de sociétés anonymes contiennent une liste des attributions du conseil. Une telle énumération sert notamment à informer les administrateurs sur les priorités fixées par la société et à renseigner les tiers, dans la mesure où ces documents leur sont accessibles. Il est également envisa-geable que la description des fonctions de l'administration dans les statuts ou les règlements joue un rôle en cas de changement de la loi; pour autant que les règles sociales ne contreviennent pas au nouveau droit impératif, elles sont à même de perpétuer l'ancien régime juridique39140•
2. Contrats
Commentant le droit de la société anonyme de 1936, v. STEIGER41 et BÜRGI42 admettent que les conventions entre les administrateurs et la société peuvent confier des tâches supplémentaires à l'administration ou définir plus précisément les fonctions de celle-ci. Cette opinion doit être nuancée en ce sens qu'il convient de distinguer les effets de droit de la société anonyme et les effets purement contractuels de ces conventions.
Du point de vue du droit des contrats, il faut d'abord se demander dans quelle mesure les conventions entre administrateurs et société sont licites. Lorsqu'elles sont licites, il ne fait aucun doute qu'elles sont à même de déployer les effets juridiques attachés aux contrats. A notre sens, ne sont pas admissibles les contrats par lesquels la société déchargerait les administrateurs de fonctions qui leur in-combent en vertu de la loi, des statuts et des règlements. La société ne peut en effet à la fois prétendre à l'exécution de ces fonctions en vertu des règles d'organisation et renoncer à cette même exécution en vertu de règles contractuel-les. Un tel contrat n'engage pas la société et ne l'oblige pas même à dédommager
39 Voir les principes statués aux art. 3 et 4 Titre final CC.
40 Pour les dispositions statutaires, voir FORSTMOSER, Aktienrecht, p. 160. Le même raisonnement est applicable pour des dispositions réglementaires ou résultant de décisions sociales.
41 v. STEIGER, Société anonyme, p. 249: •Il incombe aux statuts et au contrat social[? 1 de régler, dans le détail, les pouvoirs et les devoirs des administrateurs•.
42 BûRGI, ad art. 722, no 7.
un administrateur qui aurait été recherché en responsabilité par un actionnaire ou un créancier, conformément aux règles du droit de la société anonyme. Sont en revanche permises les conventions par lesquelles la société charge les administrateurs de tâches autres que celles prévues dans la réglementation légale et sociale. Ainsi, le contrat entre un administrateur-avocat et la société qui prévoit que le premier représentera celle-ci en justice ou lui prodiguera des conseils juridiques oblige bien entendu les deux parties conformément aux règles générales du droit des obligations43•
Du point de vue du droit de la société anonyme - seul pertinent dans le cadre de cette étude-, les contrats entre administrateurs et société n'ont pas de portée ou seulement une portée informative. Ces contrats ne trouvent application
qu'inter partes,
sont limités dans leurs effets à la durée des fonctions des administrateurs concernés et n'ont, pour ces motifs, pas vocation à régir l'organisation de la société anonyme44• Ils ne peuvent venir que confirmer une réglementation qui résulte déjà de la loi et des règles sociales, voire la préciser en indiquant de quelle ma-nière les administrateurs doivent accomplir leur mission au sein de la société;ils ne peuvent en aucun cas déroger aux règles d'organisation sociale en attribuant d'autres tâches à un administrateur ou en le libérant des obligations qui lui incom-bent en vertu desdites règles d'organisation45• Cela signifie en particulier que les actionnaires et créanciers ne pourront reprocher à un administrateur, dans une procédure fondée sur les règles de responsabilité du droit de la société ano-nyme (art. 754 ss), de ne pas avoir dûment exécuté des obligations prévues dans
43 Il faut signaler, dans ce contexte, la discussion allemande relative à la licéité de conventions, dites Beratungsvertriige, parallèles au contrat de membre du conseil de surveillance, en vertu desquelles le membre du conseil est engagé en qualité de consultant. Selon MERTENS, Beratungsvertrlige, pp. 175ss, ces conventions sont nulles dès lors que la fonction de membre du conseil de surveillance implique déjà une telle activité (qui n'a pas à être rémunérée deux fois). Si cette discussion s'est produite en Allemagne, c'est notamment parce que le principe d'égalité entre membres du conseil de surveillance s'applique également à la rémunération de ces derniers (décidée par l'assemblée générale des actionnaires - § 113 AktG) et que, dès lors, les sociétés sont tentées de conclure des contrats annexes prévoyant des activités rémunérées à part (qui échappent à l'approbation par l'assemblée générale). A notre sens, ce problème devrait recevoir une solution identique en droit suisse.
44 Dans le même sens, WOLFERS, p. 11. Cet auteur réserve cependant le cas où l'attribution des fonctions dans le contrat d'un administrateur conduit à instituer une sorte de coutume sociale qui perdure après la fin des rapports contractuels.
45 Dans le même sens, BôCKLI, Kernkompetenzen, p. 43.
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le seul contrat qui le lie à la société; inversement, un administrateur ne pourra invoquer les dispositions conventionnelles qui le libèrent d'obligations légales, statutaires ou réglementaires pour se décharger de sa responsabilité dans le cadre d'une telle procédure.