Il faut ajouter à cette énumération l'apport en connaissances spécialisées extérieu-res à l'entreprise. A cet égard, il convient de préciser que si l'éloignement de la gestion quotidienne est de nature à procurer aux administrateurs non-directeurs une approche plus indépendante et objective213, considérée par certains législateurs comme étant indispensable pour assumer la fonction de surveillance214, l'ouverture d'esprit- qu'il s'agisse d'un horizon de connaissances large ou de la sensibilité à des intérêts externes (autres que ceux de l'entreprise) -est une qualité que l'administrateur devra apporter au conseil et qui proviendra pour l'essentiel de
209 DEMB/NEUBAUER, p. 106.
210 Ibid., p. 100.
211 Voir ci-dessus, p. 23.
212 BERSET, pp. 140/141.
213 Encore faut-il que l'administrateur non-directeur ne se sente pas d'allégeance particulière envers l'actionnaire majoritaire ou les dirigeants de la société.
214 C'est l'idée d'indépendance et objectivité qui justifie en effet le modèle de séparation obligatoire entre gestion et surveillance en Allemagne, aux Pays-Bas (etc).
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sa formation et de ses expériences antérieures ou extra-sociales215• L'activité d'administrateur non-directeur dans une société déterminée ne développe pas en soi cet esprit- nécessaire pour avoir des points de comparaison, suggérer des idées nouvelles et remettre en question de fausses prémisses, c'est-à-dire pour exercer efficacement la fonction de surveillance (art. 716a, al. 1er, ch. 5)- ce qui a fait dire au secrétaire du conseil d'administration d'une société britannique cité par DEMBINEUBAUER:
<<lt's interesting that the executives think the nonexecu-tives are more worldly-wise. lfind itfunny; it's a myth. Sorne of the execunonexecu-tives have knocked around more than our nonexecutives»
216• La distance par rapport au quotidien de l'entreprise et le peu de temps que les administrateurs non-direc-teurs consacrent à leur fonction provoquent des lacunes dans leur connaissance des mécanismes propres à la société et surtout des lacunes en matière d'infor-mation. Moins impliqués, ces administrateurs sont aussi généralement moins intéressés à la société et ont moins à coeur la réalisation de ses objectifs217•2. Modèles de conseil
Etant donné le cumul possible des fonctions d'administrateur et de directeur, le tandem administration-direction peut fondamentalement être aménagé selon les trois modèles suivants218• Dans le premier modèle, désigné modèle de séparation, le conseil et la direction sont entièrement séparés. Le conseil est composé exclu-sivement d'administrateurs non-directeurs. Sur le plan de sa structure (mais non sur le plan de ses fonctions), ce modèle de conseil est comparable à
1'Aujsichtsrat
215 Cette ouverture d'esprit est à notre sens un critère de sélection essentiel des administrateurs non-directeurs.
216 DEMB/NEUBAUER, p. 106.
217 BERSET, p. 141, mentionne le manque de temps, l'absence d'intérêt dans la société et ses activités et le manque de connaissances des affaires sociales comme les principaux défauts formulés à l'encontre des outside directors.
218 Vu le champ de cette étude (voir ci-dessus, p. 6), nous laissons de côté le modèle dans lequel tous les administrateurs participent à la gestion quotidienne (parce que la société n'a pas institué d'organe de direction séparé).
du droit allemand
219•Dans le second modèle, désigné modèle de l'administrateur-délégué, la direction sociale est subordonnée
àun membre du conseil d'adminis-tration, l'administrateur-délégué. Celui-ci se présente comme un maillon inter-médiaire dans la hiérarchie sociale supérieure; il constitue le lien entre les organes conseil d'administration et direction. Dans le troisième modèle, désigné ici modèle mixte, le conseil est composé d'administrateurs non-directeurs et d'adminis-trateurs-directeurs, l'administrateur-délégué est placé
àla tête de la direction et les autres administrateurs-directeurs sont responsables de secteurs particuliers de la direction de l'entreprise (qui peut être organisée de manière fonctionnelle ou de manière opérationnelle2
20).Le conseil d'administration composé exclusivement d'administrateurs non-direc-teurs est imprégné des qualités de ces derniers. C'est le modèle de conseil objectif et indépendant, celui qui réalise au mieux l'objectif théorique de la séparation entre la gestion et la surveillance
221•Il est en effet
àmême d'éviter les dysfonction-nements liés
àla présence d'administrateurs-directeurs au sein du conseil, décriés par H. WILUAMS, ancien président de la
SECURITIESANDEX
CHANGECOMMISSION américaine: •<How can an independent director ra ise a question at a board meeting about whether a given division should be sold when the man whose career de-pends upon that division is sitting at the meeting? How do you tum to your fellow board member and observe: "I thought that was a lousy presentation what do you think?" when the man who made it is on the board? How
doyou raise matters at the meeting which rejlect some criticism of the chief executive officer when a number of his subordinates are on the board? How many instances can you
219 Nous ignorons délibérément ici les questions liées à la représentation des travailleurs. Les fonc-tions duAufsichtsrat allemand et celles du conseil d'administration qui a opté pour le modèle de séparation diffèrent notamment sur la question de la compétence de haute direction (qui incombe au conseil d'administration suisse et non au conseil de surveillance allemand). Voir à ce sujet BôCKLI, Aktienrecht, nos. 1732 à 1744.
220 Ces différentes formes d'organisation peuvent également être combinées. Elles doivent être distinguées d'une nouvelle forme d'organisation, dans laquelle les administrateurs-directeurs sont reponsables de l'ensemble des divisions et fonctions au sein de la société et sont, en contrepartie, rétribués en fonction du résultat global de la société (DEMB/NEUBAUER,
pp. 124/125).
221 BôCKLI, Aktienrecht, no 1728.
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recall of subordinates on boards who disagree with, let ag ain vote against, the CEO and the management recommendation?»222•
Ces qualités sont contrebalancées par de nombreuses faiblesses, qui rendent diffi-ciles au conseil du modèle de séparation la surveillance courante de la gestion, la vérification des prémisses de la planification et, a fortiori, la décision sur l'orientation à donner à la société (art. 716a, al. 1er, ch. 5 et ch. 1) et qui condui-sent souvent au déplacement du contrôle de la société vers la direction, qui dispose du temps, de l'information, des connaissances et des instruments nécessaires à l'exercice du pouvoir223• En effet, de par son éloignement de la gestion, le conseil d'outsiders souffre d'un manque d'information important224, ainsi que du décalage entre le moment où se produisent les faits et celui où il en est informé225, qui l'empêche de corriger les conséquences d'erreurs historiques et ne lui permet plus que d'adopter des sanctions226• Au surplus, le conseil est tributaire de la direction pour obtenir les informations nécessaires à l'exercice de ses fonctions, ce qui peut s'avérer dangereux lorsque les informations sensibles, celles qui remettent en cause l'activité de la direction et justifient l'action du conseil, ne remontent plus jusqu'à celui-ci227• Aux problèmes d'information s'ajoutent le manque de temps, de spécialisation et d'instruments adéquats pour assurer la mission qui lui est impartie. BOCKLI relève ainsi que «einem echt dualistisch gestalteten Aufsichtsorganfehlen selbst in dem Bereich, in dem es nach der klassischen Modellvorstellung prüfen sol/te -bei der "Prüjung" des die vergangenen Wirtschaftsabliiufe widerspiegelnden Zahlenwerkes - sowohl die wirkliche
222 Harold Williams in SEC, Staff Report on Cmporate accountability, Washington DC 1980, p. 439, cité d'après BLEICHERILEBERIJP AUL, p. 230. Dans le même sens: v. GREYERZ, Aktiengesellschaft, p. 208, et le MESSAGE, no 332.3, ad art. 716b: •<Si des administrateurs assument les deux fonctions [d'administration et gestion} cela peut ... rendre la surveillance de la direction d'entreprise difficile, les administrateurs chargés de la gestion se surveillant eux-mêmes.»
223 DEMB/NEUBAUER, p. 115.
224 Voir à ce sujet, DRUEY, Outsider, pp. 75/76.
225 Voir à cet égard la réflexion de BOCKLI, Aktienrecht, no 17 45, selon laquelle «<n der schnelllebi-gen heutischnelllebi-gen Welt intemationalerGeschiifte sind die Vorgiingedes verjlossenen Geschiiftsjahres Geschichte und, wenn sie endlich nochmals ein Viertel- oder Ha/bjahr spiiter verarbeitet auf den Tisch kommen, Vorgeschichte.»
226 BILAND, p. 95.
m BOCKLI, Aktienrecht, no 1745, qui rappelle que ces blocages sont naturels parce que personne n'aime à se placer dans une situation désagréable pour lui.