b. Autres principes
C. Droits d'être représenté conférés par les sociétés
De par la loi, seuls les représentants des actionnaires majoritaires et, le cas échéant, le représentant d'une catégorie d'actions au sens de l'art. 709, al. 1er, doivent siéger au conseil d'administration. Les sociétés sont toutefois libres de faire siéger au conseil d'administration des administmteurs représentant une palette d'intérêts plus étendue que celle envisagée par la loi. L'assemblée générale a en effet toute latitude pour nommer des administrateurs d'appartenances politiques diverses (administrateurs qu'elle peut également révoquer librement) pour pouvoir bénéficier de la sensibilité particulière de ces derniers et assurer ainsi une certaine représentativité des intérêts qu'elle juge importants au sein du conseil351• Elle peut également se doter de dispositions réglementaires ou statutaires selon les-quelles un ou plusieurs membres du conseil doivent appartenir à un groupement particulier et s'imposer ainsi, par exemple, de nommer un ou plusieurs politiciens ou un travailleur au moins en qualité d'administrateur. Le code des obligations permet aux sociétés d'aller encore plus loin et de reconnaître statutairement352 le droit de déléguer un représentant de leur choix au sein de l'organe exécutif social à des groupements d'intérêts divers; la loi mentionne expressément les minorités ou autres groupes d'actionnaires (art. 709, al. 2), les participants (art. 656e) et, pour les sociétés d'intérêt public, la corporation publique (art. 762), mais n'exclut pas pour autant d'autres groupements. Nous examinerons les formes que peut prendre le droit d'être ainsi représenté pour les différents groupements (ci-dessous 1 à 4), puis nous nous interrogerons sur la nature particulière d'un tel droit (ci-après 5).
351 Voir en ce sens la tendance des banques à faire appel à des dirigeants de grandes sociétés afin d'institutionnaliser le lien entre ces sociétés et la banque (GLAUS, p. 113) ainsi que la tendance des sociétés actives dans l'industrie de faire entrer laHausbank dans leur conseil (GLAUS, p. 177).
L'exemple américain, décrit par BLEICHER!LEBERL/PAUL, pp. 196 est également intéressant à cet égard: •[&] ist eine gewisse Tend enz beobachtbar, spezielle lnteressen - wenn auch hiiufig ais Dekorum - nicht vollig zu ignorieren, indem Vertreter spezieller lnteressengruppen in den Board berufen werden. Mit dieser Massnahme wird a/lerdings keine Verschiebung der Machtstruktur innerhalb des Boards angestrebt. Vie/mehr sallen Personlichkeiten, die nicht aus der Untemehmung kommen, mit unterschiedlichen Eifahrungen neue Perspektiven in die Diskussionen und Entscheidungen des Boards einbringen. Mit der Emennung von Frauen, Farbigen, Ausliindem und •Non-Business Persans• in den Board soli die Artikulation spezie/ler lnteressen wiihrend der Board-Sitzungen ermoglicht werden•.
352 Voir le texte des art. 709, al. 2, 656e et 762 qui permettent expressément ce mode d'intégration d'intérêts.
1. Représentation de minorités (art. 709, al. 2)3531354
L'art. 709, al. 2 vise d'une part, les actionnaires détenant une catégorie d'actions au sens défini ci-dessus355, auxquels les statuts peuvent octroyer le droit de désigner plus d'un représentant356 et, d'autre part, les actionnaires minoritaires (ou certains d'entre eux) dont les actions ne diffèrent pas sur le plan du droit de vote ou des droits patrimoniaux, auxquels les statuts peuvent conférer le droit d'être représentés au sein du conseil par un ou plusieurs représentants357•
Le droit prévu à l'art. 709, al. 2 peut être aménagé de différentes manières. On peut d'abord étendre la procédure de «proposition impérative>> à certaines minorités visées par cette disposition358• A cette fin, il faut préalablement distinguer les actions en fonction de leur appartenance aux différents groupements (en pratique, les actions seront divisées en classes selon leur numéro; par ex. les actions 1 à 1000, remises au premier groupe d'actionnaires, sont désignées actions A; les actions 1001 à 2000, appartenant au deuxième groupe d'actionnaires, sont
dé-353 Le terme «<Ilinorités» est ici utilisé dans son acception la plus large; il s'applique à tous les action-naires qui ne détiennent pas la majorité des voix au sens de l'art. 703.
35• De par son texte («Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certains groupes d'actionnaires»), l'art. 709, al. 2 se distingue de la disposition qu'il remplace, l'art. 708, al. S, aCO, lequel disposait que «En vue de protéger les minorités ou certains groupes d'actionnaires, les statuts peuvent régir différemment le mode d'élection•.
Compte tenu de la note marginale de l'art. 709 •>Représentation de [. . .]groupes d'actionnaires•, nous sommes cependant d'avis que le changement de libellé, la supression de toute référence aux modes d'élection et l'extension apparente du champ d'application de la nonne n'ont pas entraîné de modification de fond par rapport à l'ancien droit. Dans le même sens, BôCKLI, Aktienrecht, nos 1480 à 1484; contra: EHRAT, p. 791, nbp. 26.
355 Voir ci-dessus, pp. 96/97.
356 ATF TüBLER, RO 66 II 43/ JT 1940 I 272.
357 Voir notamment, pour le nouveau droit, MEssAGE, no. 332.1 ad art. 709, al. 2. Du même avis, sous l'ancien droit, BüRGI, ad art. 703, no 66. Contra (sous l'ancien droit): BENOIT, p. 273. Cet auteur soutenait en effet que l'art. 708, al. S, aCO, comme l'al. 4 de cette disposition, ne concernait que les titulaires d'actions dont la situation juridique était différente. Curieusement, cet auteur considère ultérieurement (p. 27 4) que cette disposition permet (dans une mesure limitée) d'introduire un système de vote par tête pour l'élection des administrateurs (voir au sujet de ce système, ci-dessous, pp. 10S/106), ce qui correspond à mettre tous les actionnaires sur un pied d'égalité et donc à nier l'exigence de la titularité d'actions à situation juridique différente.
358 Concernant la procédure dite de •proposition impérative•, voir ci-dessus, p. 97.
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signées actions B)359, puis l'on attache aux actions appartenant à chacun des grou-pements le droit de désigner un ou plusieurs représentants au sein du conseil360•
L'extension de la procédure applicable de par la loi aux catégories d'actions est admissible pour autant que l'assemblée soit en droit de désigner librement la majorité des membres du conseil361•
Il est également possible, comme le suggérait d'ailleurs le libellé de l'art. 708, al. 5, aCO, de régir différemment le mode d'élection des administrateurs et de prévoir, en particulier, que les nominations au sein du conseil soient gouvernées par une règle de cumulative voting, de représentation proportionnelle ou de vote par tête. En droit américain, la règle du cumulative voting-qui suppose l'élection de plusieurs administrateurs à la fois -veut que chaque action donne droit à autant de voix qu'il y a d'administrateurs à nommer. La particularité du système tient à ce que, au lieu d'avoir à répartir ses voix entre autant de candidats qu'il y a de postes à pourvoi~62, l'actionnaire est en droit de concentrer («cumuler>>) l'ensemble de ses voix sur un seul candidat ou de les répartir librement363• En attribuant ainsi toutes les voix à «son•• candidat, le minoritaire qui dispose d'une fraction signifi-cative du capital-actions- fraction qui doit être d'autant plus importante que le nombre de sièges à pourvoir est faible364 - peut s'assurer l'élection de «son»
359 BôCKLI, Aktienrecht, no 1484, relève la difficulté d'instituer cette procédure lorsque les minorités ne se distinguent pas par la détention d'actions d'une catégorie donnée ou par une couleur parti-culière et qu'il est donc difficile de réunir la minorité en assemblée spéciale pour qu'elle se détermine sur le candidat à proposer.
360 Le droit d'être représenté au sein du conseil d'administration attaché aux actions n'est pas un privilège au sens de l'art. 656. En effet, bien que l'énumération, à l'art. 656, al. 2, des avantages qui peuvent être attachés aux actions ne soit pas exhaustive (l'art. 656, al. 2 prévoit que •les avantages peuvent s'étendre notamment ... »), les avantages visés par cette disposition sont de nature financière. Voir notamment VOGT, ad art. 654-656, no 7 in HONSELLNOGTIW ATIER ainsi que BÜRGI, ad art. 654-656, nos 13 à 15. Le fait d'attacher ce droit aux actions n'a donc pas pour effet de transformer celles-ci en une •catégorie» d'actions qui devrait être représentée au conseil d'administration en vertu de l'art. 709, al. 1er.
361 Cette limitation résulte du principe d'autonomie décrit ci-dessus, pp. 89 à 91.
362 Ce qui a pour conséquence que l'actionnaire disposant de la majorité des actions peut placer tous ses candidats.
363 PERRUCHOUD, p. 128; HAMILTON, p. 186.
364 Le nombre de voix nécessaires pour être sûr de pouvoir désigner un nombre x d'administrateurs peut être calculé en multipliant x par le nombre total de voix et en divisant ce produit par le nombre d'administrateurs à élire augmenté d'une unité (PERRUCHOUD, p. 129). La fraction du
représentant. La règle du
cumulative voting
tend à permettre une représentation proportionnelle au conseil d'administration, à la condition toutefois que tous les actionnaires votent en concentrant leurs voix et que certains ne répartissent pas leurs voix parmi autant de candidats qu'il y a de sièges vacants365• Si ce système de nomination ne soulève que peu de difficultés366, celui de la révocation des administrateurs désignés par la minorité a fait l'objet d'une jurisprudence hésitante aux Etats-Unis367• LeRevised Mode! Business Corporation Act
(set. 8.08 (c) )368 ainsi que les lois de nombreux Etats prévoient qu'un tel administrateur ne peut être révoqué, à moins que le nombre de voix en faveur de sa révocation soit tel qu'il aurait suffi à s'opposer à la nomination de l'administrateur concerné lors de son élection369•Dans l'A TF TOBLER, le Tribunal fédéral a affirmé que la désignation d'un adminis-trateur par la seule minorité se heurtait à la compétence inaliénable de l'assemblée générale de nommer les membres de l'administration en précisant que l'attribution de cette prérogative à la minorité
«ne serait[ .. .] pas même désirable car on
empê-capital-actions nécessaire pour élire un administrateur est ainsi inversément proportionnelle au nombre de postes vacants: lorsque deux administrateurs doivent être nommés, il faut disposer de la moitié des voix pour être sûr de la nomination du candidat de son choix; si dix administra-teurs doivent être nommés, l'actionnaire disposant d'un dixième des voix pourra désigner seul son candidat. Il en résulte qu'en réduisant le nombre de postes à pourvoir au conseil d'admi-nistration (par exemple en introduisant un système selon lequel le conseil est renouvelé par fractions -système dit du staggered board) la majorité peut porter une atteinte considérable aux intérêts des minoritaires.
365 Voir à cet égard l'exemple chiffré in HAMILTON, pp. 186/187: Dans la SA X, A dispose de 60 voix, B dispose de 40 voix et cinq administrateurs doivent être élus; A ne concentre pas ses 300 voix, mais les répartit sur 5 candidats au conseil (C,D,E, F et G) en leur attribuant 60 voix à chacun (comme ille ferait dans un système dans lequel les voix ne peuvent être cumulées) et B, connaissant l'intention de A, concentre ses 200 voix sur les candidats H, 1 et J en leur attribuant respectivement 67, 67 et 66 voix, et désigne ainsi trois administrateurs sur cinq. Pour prévenir de telles situations, le Revised Mode/ Business Corporation Act (set. 7.28 (d)) édicté par l'AMERICAN BAR AssOCIATION et les lois de nombreux Etats obligent les actionnaires à annoncer à l'avance leur intention de voter cumulative (HAMILTON, p. 198).
366 A l'exception de la réduction du nombre d'administrateurs au conseil ou de l'introduction du système du staggered board (voir ci-dessus, nbp. 364).
~7 PERRUCHOUD,p. 130.
~8 AMERICAN BAR ASSOCIATION. Il s'agit d'une loi modèle pour les sociétés commerciales dont de nombreux Etats américains se sont inspirés pour leur législation.
~9 HAMILTON, p. 191.
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