Exigences particulières des sociétés

Les

sociétés (plus précisément leurs assemblées générales) sont habilitées à édicter des règles relatives aux qualifications qu'elles entendent exiger du conseil et de ses membres: elles sont en droit de prévoir des règles plus strictes que la loi, mais ne peuvent dispenser l'organe exécutif ou les administrateurs de satisfaire aux exigences du législateur¹³⁹• Ainsi, elles peuvent notamment exiger que les adminis-trateurs disposent de diplômes universitaires particuliers, d'expérience profession-nelle ou encore qu'ils aient été au service de la société pendant une durée détermi-née. Cette possibilité n'est toutefois pas illimitée: en effet, dès lors que ces exigen-ces portent atteinte au droit d'être élu de certains actionnaires (en limitant le cercle des personnes éligibles au conseil d'administration) et, partant, au principe

135 Voir ci-dessus, p. 46.

136 BGHZ 85, pp. 295/296.

137 Voir ci-dessus, pp. 49 ss, concernant les exigences posées aux administrateurs spécialisés.

138 Voir ci-dessus, pp. 26 ss, concernant le standard légal de diligence.

139 En ce sens, les règles relatives aux compétences des administrateurs sont comparables à celles qui prévoient les conditions d'éligibilité des membres du conseil d'administration (voir à cet égard, PLÜSS, p. 18; SCHULTHESS, p. 25).

d'égalité entre actionnaires^140, elles doivent être justifiées par un intérêt social prépondérantl⁴¹• A défaut d'une telle justification, la norme (statutaire) instituant ces exigences ne saurait lier les actionnaires et ce quand bien même elle n'aurait pas été annulée dans le délai de deux mois de l'art. 706a¹⁴²• Par ailleurs, lorsqu'il y a plusieurs catégories d'actionnaires, les exigences particulières de la société doivent s'appliquer de manière égale aux administrateurs désignés en vertu de l'art. 709, al. 1er et à ceux désignés par l'assemblée générale¹⁴³• Il en va de même dans l'hypothèse où un groupement bénéficie d'un droit acquis à désigner un ou plusieurs membres du conseil d'administration^144• En revanche, lorsque la société confère un tel droit à un groupement d'intérêt sans y être tenue, elle est libre de fixer des exigences particulières, valables seulement pour les représentants de ce groupement au conseil d'administration.

On pourrait penser que les exigences plus strictes de la société sont susceptibles d'aggraver la position d'un administrateur dans une action en responsabilité dirigée contre lui étant donné que l'acceptation d'un mandat d'administrateur par celui qui sait (ou doit savoir) ne pas en réaliser les conditions constitue une faute en soi (Übernahmeverschulden); il est toutefois douteux que l'on soit à même de prouver un lien de causalité entre la non-satisfaction des conditions fixées par la société et la survenance d'un dommage¹⁴⁵• L'élection d'un administrateur qui ne satisfait pas aux exigences prévues statutairement peut être contestée par la voie de l'action en annulation prévue aux art. 706/706a^146•

140 PLÜSS, p. 18.

141 Voir l'art. 706, al. 2, ch. 3.

142 Une règle illicite n'est pas guérie par l'écoulement du délai de deux mois de l'art. 706a ou l'inscription au registre du commerce.

143 Dans le même sens, semble-t-il, PLÜSS, pp. 19/20.

144 Au sujet du caractère de droit acquis du droit d'être représenté au conseil d'administration, voir ci-dessous, pp. 112/113. PLüss, pp. 20/21, considère- semble-t-il- que les règles relatives aux représentants de catégories d'actions désignés en vertu de l'art. 709, al. 1er, sont applicables mutatis mutandis aux représentants désignés en vertu de l'art. 709, al. 2.

us Concernant l'action en responsabilité et ses conditions, voir ci-dessous, pp. 203 ss.

146 Voir ci-après, pp. 59 ss.

LE CONSEIL D¹ADMINISTRATION

3. Compétences des administrateurs dans la littérature économique et dans la pratique

Au cours de la dernière décennie, diverses enquêtes et études en gestion d'entrepri-se ont été consacrées aux compétences et qualifications dont doivent dispod'entrepri-ser et disposent effectivement les conseils d'administration. Si les échantillons de sociétés sur lesquels ces recherches ont porté sont trop disparates pour que l'on puisse prétendre avoir cerné «la~> situation du conseil sur le terrain, on peut néan-moins en dégager quelques tendances intéressantes.

SPENCER STUART avait interrogé, en 1983, quelques 500 administrateurs prove-nant pour la plupart de grandes sociétés suisses, publiques ou familiales au sujet des connaissances exigées du conseil dans son ensemble¹⁴⁷• Pour beaucoup de ces administrateurs, le conseil devait disposer de compétences particulières dans le domaine des finances (91 %) et du marketing (77%), de connaissances juridiques (59%) ainsi que de compétences spécifiques en matière de recherche et développement et de production (47%). Certains administrateurs jugeaient aussi indispensables la présence au conseil de spécialistes maîtrisant les relations pu-bliques (38%), la gestion du personnel (18%), l'outil informatique (14%), la gestion des matières premières et la logistique (12%) ou encore la politique d'achats (9%)1⁴⁸• Dans la littérature économique, SPRÜNGLI a établi une liste de qualités indispensables au sein du conseil d'administration d'une société indus-trielle de taille moyenne: selon cet auteur, un tel conseil doit, en particulier, connaître la législation déterminante, pouvoir apprécier les qualifications des candidats aux postes de la direction, disposer de connaissances de base en matière d'organisation, savoir établir et mettre en oeuvre la politique d'entreprise ainsi que les options stratégiques et les plans à court et moyen terme, connaître et pou-voir apprécier les principaux indicateurs comptables, être en mesure d'évaluer les projets d'investissement de la société, et, enfin, pouvoir apporter une contri-bution

à

la société en situation de crise^149• De l'avis de SPRÜNGLI, les exigences ainsi formulées se recoupent avec celles définies par un autre économiste,

147 SPENCER STUART, p. 3.

148 SPENCER STUART, pp. 12/13.

149 SPRÜNGLI, pp. 278 - 282.

STRASSER 150, dans une liste aussi détaillée qu'impressionnante des connaissances de base dont doit disposer le conseil d'administration dans les domaines des fi-nances15\ des produits et marchés152, de l'organisation et de la planification153, de la production et de la logistique154 ainsi que de la recherche et du développe-ment155.

GLAUS s'est intéressé à la composition des conseils d'administration d'un échan-tillon de 17 parmi les 50 plus grandes sociétés suisses, comprenant 209 administra-teurs. Quant aux spécialisations de ces derniers, GLAUS recense environ 40%

de juristes, 28% d'économistes, 23% de personnes ayant une formation technique, 5% de chimistes, les 4% restants disposant d'autres formations156. La particularité des sociétés analysées par GLAUS tient sans doute au niveau de formation des administrateurs: les titres académiques sont légion dans les conseils de ces sociétés. C'est ainsi que l'on trouve, dans les conseils d'administration de l'indus-trie, 14% de professeurs d'université, 35% de docteurs et 44% de licenciés; seuls 4% ne disposent que d'une maturité et 3% d'un apprentissage ou d'un CFC; ces

150 STRASSER, Dieses Know-how muss ein Verwaltungsratmitbringenin i.o. Management Zeitschrift 58 (1989) pp. 27 - 30, cité par SPRÜNGLI, p. 279.

151 Les connaissances requises dans ce domaine seraient les suivantes: compréhension de l'analyse du bilan, du financement de l'entreprise, de l'analyse des mouvements financiers, du compte d'exploitation et des ratios pertinents (ratio de marge économique, rentabilité), de l'analyse des mouvements financiers, de l'observation des liquidités à court terme et de la solvabilité de l'entreprise et, enfin, connaissance des instruments de financement.

152 Les connaissances requises dans ce domaine concerneraient notamment les caractéristiques déterminantes de l'entreprise, l'utilité des produits pour les consommateurs, les potentiels de réussite; elles comprendraient aussi la compréhension du dynamisme et de la globalisation des marchés, du raccourcissement des cycles de vie des produits, de la répartition internationale du travail au sein d'un groupe d'entreprises (etc.) ainsi que des connaissances sur les concurrents, leurs forces et faiblesses et le profil des forces et faiblesses de la propre entreprise.

153 Les connaissances requises dans ce domaine se rapporteraient aux éléments suivants: organisation des entreprises et nouveaux développements dans cette branche, méthodes, moyens et mesures de direction d'entreprise, systèmes d'information et, enfin, culture d'entreprise concernant le recrutement, la motivation et la promotion du personnel.

154 Les connaissances requises dans ce domaine seraient relatives notamment à la spécialisation, à la logistique et la politique d'achats, à la flexibilisation de la production, à la rationalisation de l'entreprise et au contrôle de la qualité des produits.

155 Les connaissances requises dans ce domaine porteraient sur les cycles de vie des produits, leur durée de développement, leur entretien et sur le développement de nouveaux produits.

156 GLAUS, p. 109.

LE CONSEIL D¹ADMINISTRATION

chiffres sont respectivement de 9%, 33%, 38%, 13% et 9% dans les conseils d'administration de sociétés offrant des services¹⁵⁷• BILAND constate (et déplore) la même prédominance d'avocats (en moyenne 12%, avec un maximum de 20%) et de banquiers (en moyenne 14%, avec un maximum de 30%) dans les conseils d'administration de son échantillon de sociétés de toutes tailles, déployant leurs activités dans les secteurs les plus divers¹⁵⁸• Il n'est ainsi guère étonnant que, dans l'enquête de SPENCER STUART précitée, les finances et le droit obtiennent les meilleurs scores (respectivement 91% et 90%) des connaissances suffisamment représentées au conseil. 88% des administrateurs estiment par ailleurs que les conseils en savent assez sur les achats; il en va de même pour 82% à propos de la gestion du personnel, 81% pour les questions relatives à la production, 7 5%

pour la connaissance des produits et marchés, 65% pour le marketing, 63% pour les relations publiques, 54% pour l'informatique et 53% seulement pour la re-cherche et le développement¹⁵⁹•

A l'exception de l'étude de SPRÜNGLI, qui voudrait exiger de l'administrateur individuelles mêmes qualifications que du conseil dans son ensemble¹⁶⁰, ce qui nous semble être un non-sens¹⁶1, il n'y a pas, à notre connaissance, de recherches sur le terrain ou d'enquêtes sur les qualifications requises des administrateurs individuellement. Compte tenu de la diversité des situations et des facteurs qui entrent en jeu pour la détermination de ces qualifications, l'absence de données pratiques - ayant une quelconque valeur statistique - n'étonne guère.

157 GLAUS, p. 108.

158 BILAND, pp. 201 - 205. Cet auteur cherche à montrer la représentation d'intérêts au sein du conseil, plutôt que la formation des administrateurs: parmi ceux-ci il distingue les administrateurs représentants des actionnaires majoritaires, les représentants des actionnaires minoritaires, les politiciens et représentants de la collectivité publique, les banquiers, les représentants de la recherche, les avocats, les anciens dirigeants et les administrateurs n'entrant dans aucune de ces catégories. Il nous apparaît vraisemblable que les pourcentages auraient été plus importants si BILAND s'était intéressé à la formation de juriste ou d'économiste (plutôt qu'aux métiers d'avocat ou banquier).

159 SPENCER STUART, pp. 12/13.

160 SPRÜNGLI, p. 285.

161 Voir ci-dessus, p. 46.

B. Responsabilité pour la présence des qualifications requises Il n'est guère utile d'exiger du conseil et de ses membres un niveau élevé de quali-fications si aucun mécanisme ne permet d'en imposer la présence effective. Dans cette perspective, les règles formelles désignant (explicitement et implicitement) les instances «responsables» d'une composition adéquate du conseil d'adminis-tration et du choix d'administrateurs qualifiés ainsi que les mécanismes qui permettent de contrôler l'activité de ces instances s'avèrent aussi importants que les règles matérielles qui définissent les exigences précitées.

Le code des obligations attribue à l'assemblée générale la compétence inaliénable de désigner les membres du conseil d'administration (art. 698, al.

2,

ch.

2)

et de les révoquer (art. 705), compétence qui,

a priori,

permet à l'assemblée générale de s'assurer que conseil et administrateurs disposent des qualifications requises.

L'assemblée générale n'a cependant pas l'obligation «positive» de désigner des administrateurs qualifiés et de mettre en place un conseil qui soit à même d'accom-plir les fonctions qui lui incombent: une telle obligation se heurte en effet à l'art. 680, al. 1er, selon lequel les actionnaires ne peuvent être tenus à d'autres obligations que la libération de leurs actions; sa violation ne pourrait d'ailleurs pas être sanctionnée vu la nature cassatoire de l'action en annulation des décisions de l'assemblée des art. 7061706a et l'absence d'action permettant d'imposer la désignation d'un administrateur. En outre, le pouvoir reconnu à l'assemblée géné-rale de désigner et révoquer les administrateurs est discrétionnaire: rien n'empêche l'organe suprême de la société de désigner des administrateurs manifestement incompétents; rien ne l'oblige non plus à révoquer de tels administrateurs¹⁶²• Le fait que la loi ne fixe pas de conditions objectives relatives à la qualification exigée des administrateurs et qu'elle ne reconnaisse pas aux actionnaires (ou à une minorité d'entre eux) le droit d'obtenir la révocation judiciaire des membres du conseil

<<qui ne remplissent pas les conditions requises pour cette fonction>>

162 Il n'est théoriquement pas inconcevable de limiter les compétences de l'assemblée générale en soumettant celles-ci à des conditions particulières, comme le montre l'exemple de la compétence de fixer le dividende (art. 698, al. 2, ch. 4), qui ne peut être exercée lorsque la société ne dispose pas de bénéfice ou de réserves constituées à cet effet (art. 675, al. 2).

LE CONSEIL D¹ADMINISTRATION

comme elle le fait pour les réviseurs à l'art. 727e, al. 3163, ou <<qui ont négligé leurs devoirs ou sont incapables de les remplir>> comme elle le fait pour les admi-nistrateurs de la société coopérative à l'art. 890, al. 21641165, ainsi que le fait que les tribunaux helvétiques s'abstiennent de remettre en question les décisions de l'assemblée générale, lorsqu'ils jugent que celle-ci est plus qualifiée qu'eux pour déterminer les besoins de la société166, ont pour conséquence que l'activité de l'assemblée générale relative au choix des administrateurs et à la composition du conseil n'est pas soumise à un contrôle direct. On constate ainsi qu'en droit suisse, au niveau de l'assemblée générale, seul l'intérêt des actionnaires à avoir un conseil d'administration compétent et des administrateurs qualifiés -et la sanction indirecte que les tribunaux peuvent opposer à une société exerçant l'action en responsabilité à l'encontre de ses administrateurs incompétents, sous

163 Selon BôCKLI, Aktienrecht, no 1797, le droit d'obtenir la révocation judiciaire des réviseurs vise principalement à assurer que ces derniers présentent les qualifications objectives requises par la loi; il permet cependant aussi, surtout dans les petites sociétés, de faire destituer une personne manifestement incapable ou dépendante (encore qu'une attitude restrictive des tribunaux est à prévoir lors du contrôle de décisions relevant du pouvoir discrétionnaire de l'assemblée générale).

164 Selon GUTZWILER, ad art. 890, no 7, est incapable de remplir les devoirs au sens de cette disposi-tion l'administrateur qui ne dispose pas des qualificadisposi-tions nécessaires pour faire face à ses obligations.

165 On pourrait se demander si - en tant qu'il reconnaît au juge le droit d'adopter «en lieu et place [de la dissolution] une autre solution adaptée aux circonstances et acceptable pour les intéressés»-le nouvel art. 736, ch. 4, peut fonder le droit d'une minorité détenant 10% du capital-actions d'obtenir la révocation d'administrateurs incompétents. Bien qu'il ait été soutenu que la nouvelle disposition permettait notamment au juge d'imposer à la société de reconnaître à une minorité d'actionnaires un droit d'être représenté au conseil d'administration (notamment par HANDSCH1N Lukas, Auflôsung der Aktiengesellschaft aus wichtigem Grund und andere sachgemasse Lôsungen, in RSDA/SZW 1993, pp. 43ss, 45) et que la révocation d'un admi-nistrateur apparaisse comme une mesure a priori moins incisive, il faut, à notre sens, rejeter une telle solution. En premier lieu, nous doutons que l'art. 736, ch. 4 permette au juge d'empiéter sur les compétences inaliénables de l'assemblée générale (comme l'admet notamment HANDsCHIN;

peu clair sur ce point: BôCKLI, Aktienrecht, nos 1950 à 1954, dans la mesure où cet auteur considère que le juge n'est pas habilité à modifier les décisions de l'assemblée générale, mais pourrait décider d'une réduction du capital en lieu et place de cette dernière); par ailleurs, même s'il fallait admettre un tel pouvoir du juge, nous sommes d'avis que la condition de justes motifs posée à l'application de l'art. 736, ch. 4, et son caractère d'ultima ratio s'opposent à ce que cette norme soit utilisée à des fins «préventives» pour s'assurer qu'un administrateur est suffisamment compétent (elle ne pourrait, à notre sens, s'appliquer que lorsque l'administrateur a lésé les droits de la minorité).

166 VoirnotammentATFRINGIER, RO 99 Il55/JT 1973 1 18 et ATF DÜRST-WISMER, RO 100 II 384/JT 197 1 334.

la forme de l'exception du consentement ou de la décharge anticipée167 (lorsque l'incompétence de l'administrateur recherché était manifeste) ou de l'exception de la faute concomitante168 (lorsque cette incompétence était reconnaissa-ble)1691170 - garantit la présence des qualifications requises du conseil et des administrateurs.

La question d'une éventuelle «responsabilité» de l'assemblée des actionnaires pour la présence des qualifications requises a donné lieu, outre Rhin, à quelques réfle-xions intéressantes. HOMMELHOFF¹⁷¹ est ainsi d'avis que le principe d'autarcie (qui impose une composition adéquate du consent72) ne s'applique pas à l'assem-blée générale. Si la solution prônée par cet auteur est identique à celle prévalant en Suisse, sa motivation est originale: HOMMELHOFF soutient en effet que l'élec-tion des membres du conseil de surveillance par l'assemblée générale n'a qu'une fonction de vote de confiance qualifié, qui ne peut intervenir que sous la forme de l'approbation ou du rejet de la proposition du conseil de surveillance. Lors de ce vote, l'assemblée a pour seule fonction de s'assurer que les propositions précitées ne sont pas manifestement inadaptées. Cette opinion conduit ROMMEL-HOFF à affirmer que si l'on admettait que le principe d'autarcie s'impose à l'assemblée, il en résulterait une déresponsabilisation du conseil de surveillance, auquel incombe la cooptation de ses membres. Pour les sociétés dans lesquelles les actions sont détenues par un actionnaire majoritaire ou représentées à l'assemblée générale par un dépositaire réunissant la majorité des voix (c'est le cas pour la majorité des sociétés), LUTTER173 admet l'existence d'une obligation d'organisation (Organisationspjlicht) limitée, empêchant une composition

167 Art. 44, al. 1er; art. 758.

168 Art. 44, al. 1er.

169 Pour l'application de l'art. 44, al. 1er: FORSTMOSER, Verantwortlichkeit, p. 109; HlRSCH, Responsabilité, p. 265; R. BAR, Verantwortlichkeit, pp. 263/264; ZELLWEGER, p. 37.

170 Les mêmes exceptions devraient être opposées aux actionnaires ayant approuvé la désignation dudit administrateur en vertu d'une application analogique des règles sur la décharge (art 758).

171 HOMMELHOFF, Autarkie, pp. 570/571.

172 Voir ci-dessus, pp. 44/45.

173 LUTIER, Bankenvertreter, pp. 229 ss.

LE CONSEIL D¹ADMINISTRATION

manifestement unilatérale ou inadaptée du conseil de surveillance¹⁷⁴, à la charge de l'actionnaire majoritaire ou du représentant dépositaire, dont la violation doit être sanctionnée par l'annulation de la décision de l'assemblée générale. On trouve également une solution originale en droit néerlandais, où les membres du conseil de surveillance sont choisis par cooptation, sur proposition de l'assemblée générale (ou d'un comité d'actionnaires ad hoc) ou du conseil d'entreprise: ce choix peut être contrôlé par une instance étatique (le conseil social-économique) qui se prononce sur l'aptitude du candidat désigné à assumer les fonctions au sein du conseil de surveillance ainsi que sur la question de savoir si la composition du conseil est satisfaisante¹⁷⁵• Ces solutions dénotent le souci de faire coïncider le pouvoir de choisir les administrateurs et la responsabilité pour ce choix (HOMMELHOFF) ou du moins de permettre un contrôle -limité - de ce pouvoir (LUITER, droit néerlandais), souci que ne semble pas avoir eu notre législateur.

Pour les motifs que nous avons exposé en introduction, il est essentiel de trouver un correctif à l'absence de contrôle des décisions de l'assemblée relatives à l'élec-tion des administrateurs et la composil'élec-tion du conseil ou à l'irresponsabilité de l'assemblée générale. Il convient donc d'examiner si et dans quelle mesure le conseil d'administration doit veiller à la présence, en son sein, des qualifications requises précitées. On sait que la cooptation d'administrateurs est proscrite en droit suisse¹⁷⁶ et que le conseil d'administration ne peut influencer sa propre composition qu'en exerçant sa compétence de faire des propositions de nomination et de révocation des membres du conseil¹⁷⁷• Juridiquement, le pouvoir du conseil d'administration est limité¹⁷⁸; il ne saurait donc être question de rendre le conseil

174 Par exemple un conseil de surveillance ne comprenant que des banquiers ou des professeurs dans une société active dans le domaine de la chimie.

175 Voir à cet égard, HONEE, notamment pp. 91 et 98.

176 Art. 698, al. 2, ch. 2.

177 Dans le cadre de sa compétence de préparer l'assemblée générale (art. 716a, al. 1er, ch. 6) et, en particulier, de sa compétence d'établir l'ordre du jour et de formuler les propositions relatives aux objets qui y figurent.

178 En droit (art. 700, al. 4 i.i.),l'assemblée peut se prononcer sur des propositions qui entrent dans

178 En droit (art. 700, al. 4 i.i.),l'assemblée peut se prononcer sur des propositions qui entrent dans

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