Il faut, à notre sens, admettre que le collège des administrateurs doit réunir les compétences nécessaires à la réalisation des fonctions du conseil d'administration, plus précisément des fonctions que celui-ci peut être amené à exercer dans le futur prévisible selon le cours ordinaire des choses114• Cela signifie bien entendu -et surtout- que le conseil dans son ensemble doit avoir les compétences néces-saires pour assumer les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration énumérées à l'art. 716a, al. 1er, qui constituent le coeur même de son activité; cela signifie cependant aussi qu'il faut que soient présentes au sein du conseilles qualifications nécessaires pour assumer les autres tâches de l'administration, dont l'assemblée générale ne s'est pas réservé la compétence ou que le conseil n'a pas délégué (soit parce qu'il ne pouvait pas le faire faute d'une autorisation statutaire, soit parce que le conseil a décidé de conserver ces attributions). Admettre que le conseil d'administration pourrait ne pas disposer des qualifications nécessaires à la réalisation de ses tâches, reviendrait à admettre que celles-ci soient exécutées par un organe non qualifié ou à permettre au conseil d'administration de s'en remettre entièrement à des tiers pour cette exécution -ce qui serait précisément en contradiction avec la non-délégation (voire même le caractère non délégable) des attributions concernées. Cette exigence, que
HOM-MELHOFF a décrite en développant le concept du principe d'autarcie115, vaut d'ailleurs aussi pour le conseil de surveillance en droit allemand. De l'avis de
114 Les compétences exigées des membres du conseil d'administration varient bien entendu en fonction de la situation de la société; dans une société en situation de crise, il faut d'autres compétences que dans une société dont les affaires sont prospères. II va de soi cependant que tout conseil d'administration doit - dans le cadre de sa compétence de haute direction - se préparer à une situation de crise (qui peut survenir à tout moment, sous les formes les plus diverses et fait donc partie de l'imprévisible prévisible) et doit donc comprendre des personnes qui sont à même de préparer la gestion (et affronter) de telles crises. Voir, à ce sujet, l'ouvrage de ÛESCH.
115 HOMMELHOFF, Autarkie, pp. 559 ss.
cet auteur, ce principe- qui trouve ses racines dans le caractère personnel du mandat d'administrateur et dans l'interdiction faite au conseil de confier à des tiers les tâches qui n'ont pas été formellement déléguées - signifie que le collège
desAufsichtsriite
doit disposer globalement des compétences et qualités indispen-sables au fonctionnement indépendant du conseil de surveillance.Selon HOMMELHOFF, le principe d'autarcie peut imposer la présence de spécialis-tes au sein du conseil, lorsque, en raison de la complexité des affaires sociales, la réalisation des fonctions de l'administration suppose des qualifications particu-lières. Il découle également du principe d'autarcie que le recours à des tiers auxi-liaires doit rester l'exception116; s'il devient la règle, c'est le signe d'une carence au niveau de la composition du collège d'administrateurs:
«Es wiire ein Verstoss gegen
dasAutarkiegebot, wenn der Aufsichtsrat seinen andauernden Bedaif an bestimmten Spezialkenntnissen von einigem Ausmass und Gewicht nicht durch einen insoweit ausgewiesenes Aufsichtsratsmitglied abdecken wollte, sondern stets aufs Neue durch einen Sachverstiindigen
[.,.]»117, Ces considérations valent également pour le conseil d'administration du droit suisse: il nous apparaît, par exemple, que la présence au sein du conseil d'administration d'une personne expé-rimentée en matière d'assainissement d'entreprises peut s'avérer indispensable dans une société qui traverse une crise financière durable ou que l'on ne pourra pas nécessairement se passer d'un médecin dans le conseil d'une société active dans l'industrie pharmaceutique, qui est fréquemment amené à se prononcer sur le développement de nouveaux médicaments, ou d'un actuaire dans le conseil d'administration d'une compagnie d'assurances, dans laquelle l'évaluation du risque joue un rôle essentiel.116 Selon HOMMELHOFF, Autarkie, pp. 562/563, le principe d'autarcie a pour corollaire l'interdiction de faire appel à des tiers pour l'exécution des fonctions d'administration. Cette interdiction trouve cependant ses limites là où les administrateurs ne sont plus à même d'assumer leurs obligations de manière responsable.
117 HOMMELHOFF, Autarkie, pp. 572/573.
LE CONSEIL D1ADMINISTRATION
b. Les qualifications des administrateurs individuels
S'il est assez facile de déterminer les qualifications qu'il faut exiger du conseil dans son ensemble, il est plus difficile de définir le niveau de compétences que doit avoir chaque administrateur. A cet égard, deux approches sont envisageables:
la première consiste à exiger de tous les administrateurs les mêmes compétences et connaissances; dans la seconde- celle de la complémentarité des administra-teurs -les exigences posées à chaque membre du conseil sont différentes. Bien que la première de ces approches présente l'avantage de la simplicité, on voit mal l'intérêt que peut avoir une société anonyme à disposer de plusieurs adminis-trateurs possédant tous les mêmes compétences (lesquelles devraient logiquement, pour que le conseil soit à même de disposer du niveau de compétences défini ci-dessus, s'étendre à l'ensemble des compétences et connaissances nécessaires à la réalisation des fonctions d'administration).
n
faut également écarter l'approche de la complémentarité sous sa forme la plus extrême- dans laquelle chaque admi-nistrateur est si spécialisé qu'il ne peut agir de manière compétente que dans le seul secteur correspondant à ses qualifications- dès lors qu'elle conduit à l'atomi-sation du conseil. Il y a lieu, par conséquent, de combiner les deux approches.De la même manière que nous avons admis que le collège d'administrateurs devait disposer des compétences nécessaires pour assumer ses fonctions, il semble logique d'exiger que les administrateurs individuels présentent les qualifications qui leur permettent de mener à bien leurs fonctions particulières au sein du conseil; le niveau de compétences requis dépendra donc notamment de l'organi-sation de chaque conseil d'administration et, plus particulièrement, de la division du travail au sein de celui-ci. Comme nous le verrons ci-après, les sociétés sont en droit de déterminer, dans une large mesure, l'organisation au sein du conseil d'administration118• Cependant, dans ce domaine, le législateur a édicté quelques règles impératives qui s'imposent naturellement à toutes les sociétés.
C'est l'art. 716a, al. 2 (combiné à l'alinéa qui le précède) qui apparaît ici comme la disposition décisive. Cette disposition, qui autorise expressément le conseil d'administration à <<répartir entre ses membres, pris individuellement ou groupés
IlS Voir ci-dessous, pp. 117 ss.