mandat de protection future
Titre 1 La représentation : objet du contrat
36. Origines. La représentation était inconnue du droit romain144, elle est née et s’est développée au gré des besoins et de la pratique145. Le principe de l’indépendance juridique des personnes a longtemps été considéré comme quelque chose de fondamental et absolu. Toutefois, bien qu’un tel principe soit logique, il constitue une entrave au libre développement des transactions et une complication des rapports juridiques. Ainsi, face à ces inconvénients, l’élaboration progressive de la notion de représentation était justifiée. Mais l’évolution des nécessités pratiques est souvent plus rapide que celle des principes généraux du droit. D’ailleurs, « l’homme s’attache aux vieux cadres théoriques comme à
une sorte de superstition, se laissant abuser par cet instinct qui le pousse à considérer tout changement comme une erreur »146. Contrairement à nos pays voisins147
144 Presque tous les auteurs admettent que la représentation n’existait pas en droit romain. L’obligation ayant un caractère personnel et l’acte juridique étant soumis à un formalisme rituel, il était difficile de concevoir que le débiteur fût une personne autre que celle avec laquelle le créancier s’était engagé. Elle était ignorée encore au XIIIème siècle par nos jurisconsultes coutumiers (P. Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, J. Renouard, 29, 5ème éd., 1842, p. 289). Si une personne veut faire un contrat pour autrui, les effets du contrat se produisent d’abord sur sa tête ; elle devra ensuite les transmettre au véritable intéressé. C’est seulement au XIVème et au XVème siècle que, sous l’influence du droit canon, à la théorie de la non-représentation succéda la théorie de la représentation. Au XVIIème siècle, la doctrine est fixée : le représentant est nudus minister : il n’est plus directement lié envers celui avec lequel il a contracté.
145 J.-Ph Levy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, Coll. Précis série Droit privé, 2ème éd., 2010; A.
Rouast, Cours de droit civil, La représentation dans les actes juridiques, Les cours du droit, 1947-1948, spéc. p.
10 ; J.-L Gazzaniga, Mandat et représentation dans l’ancien droit français, Revue Droits, PUF, n°6, 1987, p. 21 à 30 ; N. Mathey, V. « Représentation » Rep. Civ., Dalloz, 2007 ; P. Le Tourneau, V. « Mandat » Rép. Civ.
Dalloz, juin 2011 (actualisation avril 2016), n°73.
146 C. Marty, Du mandat sans représentation à l’exclusion du prête-nom, thèse Montpellier 1937, p. 2.
, le Code
147 A. Rouast, Cours de droit civil, La représentation dans les actes juridiques, Précité, spéc. p. 10 : le droit allemand s’il ne définissait pas la représentation, il indique ses effets généraux dans les articles 164 et suivants du BGB ainsi que les conditions dans lesquelles elle est efficace (les articles 164 à 176 sont consacrés à la représentation avec pouvoir et les articles 177 à 180 à la représentation sans pouvoir); le Code Suisse des obligations, ne définit pas la représentation, ni indique ses conditions, mais précise ses effets dans les articles 32 et suivants du Code des obligations ; le droit italien de 1942 a élaboré une théorie générale à propos de l’effet des obligations aux articles 1387 à 1400 du Code civil italien de 1942; pour plus de précisions sur ce thème, R.
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civil français ne proposait aucune théorie ou définition de la représentation148. En raison de ces carences historiques, différentes démarches doctrinales ont été réalisées entre le 19ème et le 20ème siècle afin de construire une théorie de la représentation149
148 A. Rouast, Cours de droit civil, La représentation dans les actes juridiques, Précité, spéc. p. 9 : « Le code
civil paraît au premier abord ignorer l’institution mais quand on l’étudie de plus près, on voit qu’il la connait et qu’il l’applique. Il se contente des applications, sans plus, fidèle à la méthode pragmatique qui est la sienne en bien des matières. La théorie de la représentation est impliquée par tout le titre consacré au mandat (…) la tutelle (…) les régimes matrimoniaux (…) la gestion d’affaires. Et on trouverait maintes autres applications éparses : celles qui régissent l’absence, celles qui concernent les successions vacantes, les exécuteurs testamentaires, par exemple. On est obligé de constater que la théorie de la représentation est sous-jacente dans tout le Code civil ».
. Les études
149 Dans un premier temps les auteurs ont considéré que la volonté était le fondement de la représentation. Selon la doctrine classique la représentation est une fiction, en vertu de laquelle le représenté est censé manifester sa volonté par l’intermédiaire du représentant. Selon cette conception, le représentant revêtait la personnalité même du représenté en déclarant la volonté même de ce dernier. Pour plus d’explications sur ce point : V.-J. Clarise,
De la représentation, son rôle dans la création des obligations, thèse Lille 1949, p. 196, spéc. n°71 ; G. Wicker, Les fictions juridiques, Contribution à l’analyse de l’acte juridique, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 253,
1997 ; C. Laroumet, S. Bros, Traité de droit civil, Tome 3, Les obligations, Le contrat, Eonomica, Coll. Corpus Droit privé, 7ème éd., 2014, n°156, p. 138 ; J. Ghestin, « La distinction entre les parties et les tiers au contrat »,
JCP 1992, I, 3628, n°2 ; Le professeur Ghestin s’est toutefois incliné par la suite : J. Ghestin, « Nouvelles
propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers », RTD Civ., 1994, n°17, p. 791-792 ; J.-E. Labbé, Dissertation sur les effets de la ratification des actes d’un gérant d’affaires, A. Durand, 1856, p. 11 ; R. Ihering, L’esprit du Droit romain, Paris, 1886, t. IV, p. 296. D’autres auteurs ont soutenu que le représentant n’était qu’un messager : c’est la théorie du nuntius : V. sur ce point : Savigny, Le droit des
obligations, traduit de l’allemand par C.-J Gerardin, P. Jozon, éd. Ernest. Thorin, t. 2, 1873, p. 204 et s. : le
rôle du représentant se limite à transmettre au tiers contractant la volonté du représenté. Les termes représentants et messagers seraient donc synonymes. Pour justifier juridiquement cette affirmation Savigny explique qu’ « il
importe peu que le représentant porte à l’autre partie ma volonté unique ou, qu’au contraire, de plusieurs résolutions par moi autorisées, il choisit spontanément. Il importe donc que le représentant apparaisse dans le contrat avec plus ou moins d’initiative ; dans tous les cas, c’est moi qui, par ma volonté, conclus la convention et le représentant est simplement porteur de ma volonté » ; V.-J. Clarise, De la représentation, son rôle dans la création des obligations, thèse précitée, p. 151, spéc. n°73 : Le représentant ne serait qu’un « simple organe de manifestation » de la volonté du représenté. D’autres auteurs ont prétendu fonder la représentation sur une
collaboration du représentant et du représenté dans la conclusion de l’acte juridique, c’est la théorie de la participation : D. Corbesco, De la représentaiton dans les actes juridiques et principalement dans les contrats, thèse Paris, 1912, spéc. p. 23 et s., et p. 77 à 79 ; R. Demogue : Traité des obligations en général, t. I Source des
obligations, Paris, Librairie A. Rousseau, 1923, n°149, p. 241.Comp. H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, Leçons de droit civil, Tome II, Premier volume, Obligations, théorie générale, Montchrestien, 9ème éd., par F. Chabas, 1998, n°155, p. 147 « ni le représentant ni le représenté ne peuvent être considérés comme agissant seuls.
Chacun d’eux, au contraire, agit ; c’est la volonté concrète de chacun qui est la cause juridique déterminante de la déclaration, qui est exprimée et manifestée dans cette déclaration. Aussi, l’acte juridique résulte des volontés réunies du représentant et du représenté, et il faut se reporter à chacune de ces volontés pour apprécier la validité et l’efficacité de l’acte juridique » ; D’autres auteurs ont attribué, comme fondement à la représentation,
la volonté du représentant : R. Ihering, L’esprit du Droit romain, précité ; Hauriou, Leçons sur le mouvement
social, L. Larose, 1898, spéc. p. 82 ; E. Pilon, Essai d’une théorie générale de la représentation dans les obligations, thèse Caen, 1897, p.46 et s., spéc. n° 31 à 38 : c’est la volonté propre du représentant qui participe « directement et réellement à la formation du contrat qui produira ses effets dans le patrimoine du représenté » ;
V.-J. Clarise, De la représentation, son rôle dans la Création des Obligations, thèse précitée, p. 187 et 188,
spéc. n°98 : « dès l’instant où le représentant déclare une volonté personnelle, il doit être capable de vouloir.
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menées ont fait l’objet de vives discussions et se sont avérées infructueuses. La représentation apparaissait en effet comme une « monstruosité juridique »150. Toutefois, elles ont permis de dégager les éléments constitutifs et les effets de la représentation. Le désir d’instituer un droit commun de la représentation se retrouve en France (à l’exception du groupe de travail dirigé par le Professeur François Terré) dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, dit avant-projet Catala151
n’oblige pas celui dont elle émane. Le représentant reste étranger aux effets de l’acte qu’il conclut. Il suffit donc qu’il ait la connaissance précise des conséquences que le contrat va déterminer, il n’ait pas nécessaire qu’il ait la capacité de s’obliger. Peuvent donc être représentants tous les incapables aptes à déclarer leur propre volonté dans un acte juridique, qu’ils soient ou non capables de faire cet acte pour eux-mêmes ». D’autres
auteurs ont considéré que la représentation devait être recherchée dans le droit positif : V. G. Madray, Essai
d’une théorie générale de la représentation en droit privé français, thèse Bordeaux, 1921, p. 118 et s. En
revanche, le Professeur Stork s’est livré à une étude plus approfondie de l’acte juridique : M. Storck, Essai sur
le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1982.
150 E. Gaillard, La représentation et ses idéologies en droit privé français, Revue Droits, PUF, 1987, spéc. p. 92.
151 § 3 – Du pouvoir d’agir au nom d’autrui
Art. 1119 : « Les conventions conclues par ceux qui ont reçu de la loi, du juge ou d’une convention mission de
représenter une partie contractante obéissent à une condition complémentaire.
Le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n’est fondé à agir que dans la sphère des actes qui entrent dans la capacité de jouissance du représenté et dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés ».
Art. 1119-1 : « Le représenté est seul engagé par les actes accomplis par le représentant dans la limite de ses
pouvoirs.
Mais le représentant répond des fautes qu’il a pu commettre dans l’exercice de ces pouvoirs, notamment s’il en résulte une cause de nullité de l’acte accompli au nom du représenté ».
Art. 1119-2 : « Lorsque la mission du représentant est conçue en termes généraux, elle n’embrasse que les actes
d’administration.
Lorsqu’elle est conçue en termes exprès, le représentant ne peut accomplir que les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l’accessoire ».
Art. 1119-3 : « L’acte accompli par un représentant hors de ses pouvoirs est nul. Le représenté peut toutefois le
confirmer, s’il en a la capacité.
Les mêmes règles s’appliquent à l’acte par lequel le représentant se rend coupable d’un détournement de pouvoir au détriment du représenté, à moins que le tiers n’ait contracté de bonne foi ».
Art. 1120 : « L’établissement d’une représentation légale ou judiciaire dessaisit pendant sa durée le représenté
des pouvoirs transférés au représentant.
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dans les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international152, dans les principes du droit européen des contrats153, dans le Code européen des contrats154 et dans le projet de cadre commun de référence155. L’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations156, consacre un paragraphe au mécanisme de la représentation aux articles 1152 à 1160157. Il est institué un droit commun de la représentation158
La représentation conventionnelle laisse au représenté l’exercice de ses droits, sous réserve de son devoir de loyauté envers son représentant ».
Art. 1120-1 : « Il est interdit au représentant d’agir au nom et pour le compte des deux parties au contrat, ou de
contracter lui-même avec le représenté, à moins que la loi ne l’autorise ou ne permette au juge de l’autoriser. L’interdiction pourrait être autrement levée, par l’accord exprès du représenté ou, dans le cas d’un groupement, par une décision licite de ses membres ».
Art. 1120-2 : « Le représentant ne peut entreprendre ou poursuivre la mission à laquelle il est appelé s’il est
atteint d’une incapacité ou frappé d’une interdiction.
Il ne peut la poursuivre en cas de révocation conventionnelle ou judiciaire de sa mission ».
152 Section 2 : pouvoir de réprésentation : articles 2.2.1 à 2.2.10.
153 Chapitre 3 : pouvoir de représentation : articles 3 :101 à 3 :304.
154Section 3 : Représentation : articles 60 à 68.
155 Articles 3 :101 à 3: 302.
156 L’ord. n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. JORF n°0035 du 11 février 2016 texte n°26. V aussi sur ce point : R. Cabrillac, Droit des
obligations, 12ème éd., 2016, Dalloz, Coll. Cours Dalloz, spéc. n°76 à 78.
157 L’ord. n’abroge pas les articles relatifs au contrat de mandat qui demeurent applicables. Ce paragraphe qui consacre le mécanisme de la représentation a simplement été inspiré par le régime du mandat.
158 Ce droit commun s’applique que la représentation soit légale, judiciaire ou conventionnelle.
. Il résulte toutefois que « conformément à la règle d’interprétation qui veut que les dispositions spéciales
dérogent aux dispositions générales, les dispositions du droit commun n’auront vocation à s’appliquer qu’à défaut de droit spécial ou en présence de lacunes du droit spécial, et non en cas de contrariété de celui-ci. De fait, les enjeux propres de telle application particulière de la représentation, spécialement s’agissant de la représentation des
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personnes protégées, peuvent justifier une solution dérogatoire à la règle de droit commun »159. Il est consacré l’autonomie de cette technique en le détachant du contrat de mandat160, mais aucune définition de la représentation n’est proposée. Pour le Professeur Dissaux, « ce décrochage est heureux. Non seulement parce qu’il reconnaît la spécificité
de la représentation, mais aussi parce que celle-ci ne peut être qu’artificiellement associée au mandat : la seule notion de mandat d’entremise régulièrement évoquée par le législateur ou le juge suffit à le montrer »161. En raison de la propagation du mandat dans différentes branches du droit162, il semblerait que ses utilisations ne soient plus en adéquation avec la définition qu’en donnent les juristes depuis la fin du XIXème siècle :
« une crise de croissance a accouché une crise d’identité »163. Il était traditionnellement enseigné que le mandat est le « contrat par lequel une personne, le mandant, donne à une
autre, appellée « mandataire », le pouvoir d’ccomplir plusiseurs actes juridiques »164. Dans cette perspective, il serait sans doute souhaitable à l’avenir de proposer une nouvelle définition du mandat « il s’agit du contrat par lequel une personne, appelée mandant,
donne le pouvoir à une autre, appelée mandataire, de participer à la procédure de conclusion d’un acte juridique en son nom et pour son comtpe. Son objet, en revanche, peut fort bien se limiter à faciliter cette conclusion. De sorte qu’au mandataire traditionnel investi du pouvoir de conclure un acte juridique, s’ajoute le mandataire d’entremise, simplement chargé de négocier un tel acte »165
159 G. Wicker, N. Ferrier, « La représentation », JCP éd. G. 2015, suppl. au n°21, p. 27.
160 C. civ. Arts. 1984 et s.
161 N. Dissaux, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2015. spéc. p. 48.
162 P. Le Tourneau, « De l’évolution du mandat », D. 1992, chron. p. 157 ; C. Giverdon, L’évolution du contrat
de mandat, thèse Paris, 1947.
163 N. Dissaux, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, précité, spéc. p. 49.
164 M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 6ème éd., t. 2, LGDJ, 1912, spéc. n°2232.
165 N. Dissaux, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, article précité, spéc. p. 50.
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37. Conclusion d’un contrat par les parties. En principe, la conclusion d’un
contrat est réalisée par les cocontractants eux-mêmes, c’est-à-dire par les parties au contrat, et non par un tiers à ce contrat. Le consentement résulte normalement des parties à un acte. L’accord de volontés doit, en principe, exister entre toutes les personnes créancières ou débitrices du contrat166. En revanche, il n’est pas indispensable que les parties au contrat donnent personnellement leur consentement. Il est possible d’avoir recours au mécanisme de la représentation. Ainsi que le notait Eisenmann : « cette idée est
très ancrée en droit privé que la solution normale, celle conforme à la nature des choses, est que les actes juridiques n’aient d’effets qu’à l’égard de leurs auteurs eux-mêmes et eux seuls »167
38. Etymologie de la notion de représentation. Son examen permet d’indiquer le
sens du concept de la représentation. Représenter, c’est rendre présent, être devant (prae
esse), mettre devant les yeux ou devant l’esprit de quelqu’un
.
168
39. Définition de la représentation
. Le représenté sera rendu présent sur la scène juridique par l’intermédiaire du représentant.
169
166 Ph. Didier, De la représentation en droit privé, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 339, 2000.
167 Ch. Eisenmann, La représentation dans les actes juridiques, Travaux de l’Association Henri Capitant,
journées néerlandaises de La Haye et de Leyde 11 et 12 mai 1948, Dalloz, 1949, discussion, p. 145.
168 O. Bloch, W. von Wartburg, Dictionnaire étymologique de la langue française, PUF, Coll. Quadrige, 3ème
éd., 2008 V. Représentation.
. Au sens large, la représentation est un
procédé juridique qui permet à une personne, appelée le représentant d’agir en lieu et
169 Les auteurs proposent les définitions les plus diverses : V. notamment : M. Storck, Essai sur le mécanisme de
la représentation dans les actes juridiques, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1982 ; H. Capitant, Introduction à l’étude du droit civil : notions générales, A. Pedone, 3ème éd., 1912, p. 365 : « lorsqu’un acte juridique est
accompli par une personne, pour le compte d’une autre, dans des conditions telles que les effets se produisent directement et immédiatement, sur la tête du représenté, comme si lui-même avait accompli l’acte ». R.
Demogue, Traité des obligations en général, t. I Source des obligations, Paris, Librairie A. Rousseau, 1923, p.
243 : « le représentant est une personne qui exerce un pouvoir sur le patrimoine d’autrui et qui en est un peu le
maître avec le maître ordinaire » ; A. Rouast, Cours de droit civil, La représentation dans les actes juridiques,
Les cours du droit, 1947-1948, spéc. p. 3 et 4 : « l’opération juridique qui consiste à remplacer une personne
par une autre dans un acte intéressant la première, de telle manière que les effets de l’acte s’appliquent à celle-ci, comme si elle y avait été effectivement partie, et non pas en général à l’auteur de l’acte » ; J. Ghestin, G.
Loiseau et Y.-M, Serinet, Traité de droit civil : La formation du contrat, Tome 1 : Le contrat – Le
consentement, 4ème éd, LGDJ, 2013 : « une personne accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d’une
autre dans des conditions telles que les effets actifs et passifs de cet acte se produisent directement dans le patrimoine de cette dernière ». G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, coll.
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place d’une autre personne, appelée le représenté. Il est souvent évoqué la distinction entre la représentation parfaite ou imparfaite selon que le représentant fait ou non savoir qu’il agit pour le compte et au nom du représenté. Cette différenciation est reprise par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations170 à l’article 1154 qui distingue selon que le représentant agit en son propre nom (la représentation est imparfaite) ou au nom du représenté (la représentation est parfaite)171. Pour le Professeur Gaillard, une telle distinction n’a pas grand intérêt. Pour celui-ci, il y a représentation dès lors qu’une personne est investie d’un pouvoir, c’est-à-dire de « l’aptitude à exprimer un intérêt
distinct du sien »172
40. Applications variées de la représentation. Classiquement la représentation
repose sur un triptyque : la représentation est légale, judiciaire ou conventionnelle . C'est-à-dire que tant que le représentant agit pour le compte d’autrui il y à représentation.
173
personne investie à cet effet d’un pouvoir légal, judiciaire ou conventionnel (le représentant), d’accomplir au nom et pour le compte d’une autre personne – incapable ou empêchée (le représenté) – un acte juridique dont