mandataire de protection future aux actes autorisés au tuteur par le

Code de la santé publique

203. Précisions. Si le Code de la santé publique prévoit l’intervention d’un tuteur et que le mandat de protection future n’étend pas la protection du mandant aux missions confiées au tuteur par le Code de la santé publique, alors ce sont les règles du régime primaire impératif qui s’appliquent. En revanche, le mandat de protection future peut attribuer plus de pouvoirs au mandataire en lui confiant les missions que le Code de la santé publique attribue au tuteur566

204. Prélèvement d’organes post mortem et mandat de protection future. Le prélèvement d’organes post mortem est-il envisageable lorsque la personne prélevée est un incapable ? La loi de bioéthique du 7 juillet 2011

. Cela doit être expressément prévu. Le mandat de protection future donne au mandataire le pouvoir de consentir aux actes spécifiques prévus par le Code de la santé publique. Sans prétendre dresser une liste exhaustive, nous tenterons d’appréhender les contours de certains actes.

567 n’a pas renouvelé ce problème. Si l’on se place du côté du receveur, il va de soi que l’on souhaite favoriser et encourager le prélèvement d’organes. Si l’on se place du côté du prélevé il apparaît normal que son corps mérite protection. En 2014, 20 311 patients étaient inscrits sur une liste d’attente de greffes d’organes, et seulement 5 357 ont été pratiquées cette année là568

566 C. civ. Art. 479 al. 2.

567 L. n°2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique. JORF n°0157 du 8 juillet 2011 p. 11826.

568 Selon les chiffres de l’Agence de la biomédecine.

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constater que la demande est nettement supérieure à l’offre. Pourquoi un tel écart ? Pourtant le législateur français ne se contente pas d’autoriser le prélèvement d’organes sur des personnes décédées, il est admis le prélèvement d’organes sur des personnes vivantes569. En revanche, il est interdit de pratiquer un prélèvement d’organes sur une personne majeure vivante faisant l’objet d’une mesure de protection légale570. Ainsi, cela limite le champ d’action. Ensuite, le prélèvement d’organes ne peut être pratiqué que sur des personnes en état de mort cérébrale (ou mort encéphalique), ce qui représente environ moins de 1% des décès recensés571. Lorsqu’un patient est en état de mort cérébrale, cela signifie qu’il ne présente plus aucune réactivité à l’examen neurologique. Il perd complètement et définitivement son activité cérébrale. En état de mort cérébrale certains organes peuvent continuer à fonctionner pendant un court laps de temps (environ 10 heures), mais sont condamnés à mourir. C’est pendant cette période que le prélèvement d’organes peut être effectué. Si la personne à prélever était juridiquement capable de son vivant, l’équipe médicale va rechercher si elle n’avait pas de son vivant exprimée son refus572. Une personne qui de son vivant n’a pas manifesté son refus à un prélèvement d’organes post mortem est présumée avoir donné son consentement. Ainsi, dans un premier temps, l’équipe médicale consultera le registre national des refus573

569 CSP Art. L. 1231-1.

570 CSP Art. L 1231-2. Le prélèvement d’organes sur une personne bénéficiant d’une mesure de protection légale est un acte interdit. De la même façon, les prélèvements de produits reconstituables du corps humain (CSP Art. L. 1241-2) et le prélèvement de sang ou de ses composants, sur une personne protégée afin d’en faire une utilisation thérapeutique pour autrui ne peut avoir lieu (CSP Art. L. 1221-5). Il s’agit d’actes interdits au tuteur. Ces interdictions seront étendues au mandataire de protection future. Ces interdictions semblent se justifier au regard de l’absence d’intérêt direct pour la personne protégée. La « tendance prohibitive » est consacrée par l’article 16-3 du Code civil, par application duquel il ne peut pas être portée à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne, qui doit consentir préalablement si elle est en état de le faire : v. T.

Fossier, « Démocratie sanitaire et personnes vulnérables », JCP éd. G. 21 mai 2003, n°21, I, 135.

571 La première cause de la mort encéphalique est l'accident vasculaire cérébral (AVC). Parmi les autres causes de mort encéphalique, on trouve aussi les anoxies (qui correspondent à un manque brutal d'oxygène), les intoxications ou certains traumatismes crâniens.

572 CSP Art. L. 1232-1 al. 2 « Ce prélèvement peut être pratiqué dès lors que la personne n'a pas fait connaître,

de son vivant, son refus d'un tel prélèvement. Ce refus peut être exprimé par tout moyen, notamment par l'inscription sur un registre national automatisé prévu à cet effet. Il est révocable à tout moment ».

qui est tenu

573 CSP Art. R. 1232-6. A. Terrasson de Fougères, « Que votre oui soit un oui : plaidoyer pour un registre des acceptations de prélèvement d'organes », RDSS 2000, p. 339. L. n°2016-41 du 26 janvier 2016 de

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par l’Agence de la biomédecine afin de vérifier si la personne de son vivant n’avait pas manifesté son opposition. A défaut d’inscription, l’équipe médicale doit consulter les

proches du défunt574. Le refus de la personne décédée peut être « exprimé par tous

moyens »⁵⁷⁵. Si l’équipe médicale parvient à la conclusion qu’il n’y a pas d’opposition alors le processus scientifique se met en marche. Qu’en est-il désormais du prélèvement d’organes post mortem sur un majeur qui était juridiquement incapable de son vivant ? Les développements suivants pourront être étendus au mandat de protection future, étant donné que le mandant peut confier au mandataire les missions que le Code de la santé publique confie au tuteur. Le législateur « a construit, en la matière, un régime

dérogatoire à celui du droit commun qui révèle justement une volonté de protection accrue »576

modernisation de notre système de santé. JORF n°0022 du 27 janvier 2016 texte n°1 : cette loi instaure des

nombreux changements dans le domaine de la santé parmi lesquels figurent notamment la modification de la légalisation sur le don d’organe. Toutefois, ces dispositions sur le don d’organes ne sont pas encore applicables. Elles devraient entrer en vigueur au 1er janvier 2017. Entre-temps un décret d’application viendra préciser les conditions d’application du nouveau dispositif. Ce qui devrait changer concerne notamment les modalités du refus du don d’organes : le registre national des refus tenu par l’Agence de la biomédecine serait reconnu comme le moyen principal, mais non exclusif, d’expression du refus. Toutefois, l’actuel article L. 1232-1 alinéa 2 du Code de la santé publique admet déjà que l’expression du refus peut se faire par tous moyens.

574L. n°2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé. JORF n°0022 du 27 janvier 2016 texte n°1 qui doit entrer en vigueur qu’au 1er janvier 2017, prévoit que les organes pourront être prélevés sans consulter les familles. Elles seront simplement informées du prélèvement réalisé.

575 CSP Art. L. 1232-1 al. 2

576 C. Bernard-Xemard, « Prélèvements d’organes post mortem et incapacité juridique », droit de la famille n°7-8, juillet 2012, étude 14, spéc. n° 6.

. Est-ce que le majeur sous tutelle peut de son vivant s’opposer au prélèvement d’organes post mortem ? Certaines incohérences peuvent être relevées. D’un côté, l’article L. 1232-2 du Code de la santé publique ne mentionne pas expressément la possibilité offerte au majeur sous tutelle de s’opposer à un prélèvement post mortem. Cette disposition se contente simplement d’énoncer que « si la personne décédée était (…) un

majeur sous tutelle, le prélèvement (…) ne peut avoir lieu qu'à la condition que (…) le tuteur y consente par écrit ». D’un autre côté, l’article R. 1232-6 du Code de la santé

publique relatif au registre national des refus précise que « toute personne majeure (…)

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d'organes soit opéré sur son corps après son décès (…) ». En conséquence, nous devons

admettre que le majeur sous tutelle a le droit, comme toute autre personne majeure, de s’opposer à ce qu’un prélèvement d’organes soit réalisé sur lui après son décès577. Toutefois, il faut qu’elle soit en mesure d’exprimer son consentement. Une autre difficulté surgit lorsque le tuteur doit donner son autorisation. Effectivement, le décès du majeur sous tutelle met fin à la mission du tuteur (tout comme le décès du mandant ou du tiers-bénéficiaire qui met fin à la mission du mandataire de protection future : article 483.2° du Code de civil). Ainsi, comment le tuteur (ou le mandataire) peut donner son autorisation si la tutelle (ou la mesure conventionnelle de protection) a pris fin avec le décès du majeur ? Pour éviter cette solution qui a pour conséquence de priver un éventuel don d’organes, il faudrait en matière de prélèvement d’organes, que la charge du tuteur (ou du mandataire) ne s’éteigne pas en même temps que le décès du majeur. Il faut qu’elle perdure au-delà du décès de l’intéressé578

205. Accès au dossier médical et mandat de protection future. Le mandataire peut-il obtenir communication du dossier médical du mandant ? Le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique confie au représentant de la personne en tutelle, autrement dit le tuteur. Or, l’article R. 1111-1 du Code la santé publique admet explicitement que le droit d’accès aux informations relatives à la santé d’une personne et détenues par un professionnel de santé, un établissement de santé ou un hébergeur agréé, est exercé par le tuteur. Une telle position ressort également dans les recommandations de l’Agence nationale d’accréditation et d’évaluation en santé (ANAES) figurant en annexe du décret du 5 mars 2004 « les informations de santé

peuvent être communiquées à une personne mandatée par le patient, par ses représentants légaux (s’il s’agit d’un mineur ou d’un majeur sous tutelle) ou par ses ayants droit en cas de décès, dès lors que la personne dispose d’un mandat exprès et peut justifier de son identité ». A ce titre, le dossier médical d’un patient peut aussi être communiqué à une

personne qu’il aura expressément désignée à cet effet. En conséquence, au regard de ces .

577 J. Hauser, « Le consentement aux soins des majeurs protégés », Les Petites Affiches, 2002, n° 56, p. 4 et s.

578 C. Bernard-Xemard, « Prélèvements d’organes post mortem et incapacité juridique », article précité, spéc. n° 17.

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différents éléments il apparaît que le mandataire de protection future pourra obtenir la communication du dossier médical du mandant ou du tiers-bénéficiaire dans les situations suivantes : soit le mandat de protection future, au même titre que n’importe quel autre mandat exprès, prévoit que le mandataire peut accéder aux informations médicales du mandant ou du tiers-bénéficiaire. Soit le mandat de protection future prévoit que le mandataire exerce les missions que le code de la santé publique confie au représentant de la personne sous tutelle, autrement dit le tuteur. Toutefois, il est indispensable que le mandat ait pris effet au moment de la demande d’accès au dossier médical du patient. Le mandataire devra alors apporter la preuve de la date de prise d’effet à l’établissement ou

au professionnel de santé qu’il sollicite dans le cadre de sa demande579

206. Droits et information des malades. Le mandataire peut-il être informé sur l’état de santé du mandant ou du tiers-bénéficiaire ? L’article L 1111-2 alinéa 1 du Code de la santé publique admet que « toute personne a le droit d’être informée sur son état de

santé ». En revanche, l’alinéa 5 de cette même disposition retient que lorsque le majeur est

sous tutelle, c’est le tuteur qui sera informé. Le majeur sous tutelle a le droit de recevoir une information et de participer à la prise de décision le concernant selon ses facultés de discernement. En conséquence, le mandataire de protection future pourra obtenir les informations nécessaires sur l’état de santé du mandant si le mandat de protection future prévoit que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique confie au tuteur. Par ailleurs, le mandat doit avoir pris effet au moment de la délivrance des informations sur l’état de santé du mandant. Si ces différentes conditions ne sont pas respectées le mandataire ne pourra pas exercer cette mission.

. Ainsi, le mandataire pourra accéder au dossier médical du mandant si les différentes conditions sont remplies.

579 C. civ. Art. 481 « Le mandat prend effet lorsqu'il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses

intérêts. Celui-ci en reçoit notification dans les conditions prévues par le code de procédure civile. A cette fin, le mandataire produit au greffe du tribunal d'instance le mandat et un certificat médical émanant d'un médecin choisi sur la liste mentionnée à l'article 431 établissant que le mandant se trouve dans l'une des situations prévues à l'article 425. Le greffier vise le mandat et date sa prise d'effet, puis le restitue au mandataire ».

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207. PMA580 : le recueil et la conservation des gamètes ou des tissus germinaux.

« Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité. Ce recueil et cette conservation sont subordonnés au consentement de l'intéressé et, le cas échéant, de celui de l'un des titulaires de l'autorité parentale, ou du tuteur, lorsque l'intéressé, mineur ou majeur, fait l'objet d'une mesure de tutelle »581

208. Recherche médicale ou scientifique. Le législateur autorise certains actes afin de développer la recherche médicale ou scientifique. Le prélèvement et la collecte de produits du corps humain, tels que les cheveux, les ongles, le placenta, les dents,…ne peut avoir lieu, sans le consentement préalable du donneur. Ce consentement peut être révoqué à tout moment

. La loi impose le consentement de l’intéressé, ou à défaut, celui du tuteur en cas de tutelle. Le mandant peut confier au mandataire le pouvoir de consentir à cet acte spécifique. Ainsi, la personne investie d’un mandat de protection future qui a déjà pris effet peut accomplir cette mission, à condition que le mandat s’étende à la protection de la personne et prévoie expressément que le mandataire exercera les missions (ou précisément cette mission) que le Code de la santé publique confie au représentant de la personne en tutelle. A défaut de respecter ces conditions, le mandataire ne pourra pas exercer cet acte.

582. L’utilisation de ces éléments et produits du corps humain à une fin médicale ou scientifique autre que celle pour laquelle ils ont été prélevés ou collectés est possible, sauf si la personne s’y oppose. S’agissant du majeur protégé, il a été organisé l’opposition par le seul tuteur583

580 Procréation médicalement assistée, ou également appelée, assistance médicale à la procréation (AMP).

581 CSP Art. L. 2141-11.

582 CSP Art. L. 1211-2 al. 1.

583 CSP Art. L. 1211-2 al. 2.

. A moins que le tuteur refuse, le majeur sous tutelle est présumé avoir donné son consentement à la réalisation de la recherche médicale ou

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scientifique à une fin autre que celle pour laquelle ils ont été prélevés ou collectés. Dans le mandat de protection future, le consentement du mandant sera présumé à la réalisation d’un tel acte, à part si le mandataire s’y oppose. Toutefois, pour que le mandataire puisse s’opposer à un tel acte, il faut encore que le mandat soit étendu à la protection de la personne et aux missions que le Code de la santé publique confie au tuteur. Il faut également que le mandat ait pris effet pour que le mandataire puisse s’opposer à une recherche médicale ou scientifique.

209. Consentement du patient. L’article L. 1111-4 du Code de la santé publique relatif au consentement de la personne a été en partie modifié par la loi du 2 février 2016 créant des nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie584 à l’article 5. Le législateur respecte toujours l’autonomie de la personne hospitalisée et reprend à l’alinéa 1 le principe selon lequel « toute personne prend, avec le professionnel

de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé ». En revanche, l’alinéa 7 de cette même disposition prévoit

que le consentement du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché dès l'instant qu'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision, il précise que «

dans le cas où le refus d'un traitement par (…) le tuteur risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du (...) majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables». Autrement dit, il convient toujours de rechercher le consentement du

majeur sous tutelle s’il est en mesure d’exprimer sa volonté et de participer à la décision. Toutefois, la gravité de certains actes a conduit le législateur à imposer des garanties supplémentaires au consentement du majeur incapable, notamment en matière de stérilisation à visée contraceptive585 et en cas de prélèvement de cellules hématopoïétiques issues de la moelle osseuse586

584 L. n°2016-87 du 2 février 2016 créant des nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie. JORF n°0028 du 3 février 2016, texte n°1.

585 CSP Art. L. 2123-2.

586 CSP Art. L. 1241-4.

(ces interventions chirurgicales étant subordonnées à une décision du juge des tutelles). Il y a des actes dans le Code de la santé publique qui ne sont

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pas soumis à l’autorisation ou l’assistance du tuteur, mais à la décision du juge des tutelles, car il s’agit d’actes médicaux importants. Il semblerait qu’un contrôle par le juge des tutelles soit nécessaire. Il s’agit déjà d’actes qui sont soumis à une procédure rigoureuse pour une personne ne bénéficiant pas d’une protection, alors dans le cas où le majeur bénéficie d’une mesure de protection, il est nécessaire d’encadrer strictement un tel projet. C’est pour cette raison que lorsqu’un majeur protégé est concerné, des garanties supplémentaires sont requises. Nous pouvons valablement étendre ces propos au mandat de protection future.

210. Remarques particulières sur la stérilisation à visée contraceptive. Il s’agit d’une question importante qui a fait l’objet d’un avis de la Cour de cassation le 6 juin 1998 estimant que les majeures en tutelle étaient soumises au régime commun, c'est-à-dire à la prohibition587.En l'espèce, il s’agissait d’une maman qui était l'administratrice légale sous contrôle judiciaire de sa fille âgée de 25 ans. Elle avait réclamé la ligature des trompes de sa fille pour être stérilisée. La fille refuse devant le médecin. Le médecin conseille alors à la mère de retourner voir le juge pour pouvoir opérer en étant couvert par l'autorité de la chose jugée. Le juge des tutelles se tourne vers la Cour de cassation pour demander son avis. « La Cour de cassation va répondre en se fondant sur l'article 16-3 du

Code civil qui prévoit que le corps est hors du commerce et que personne, fût-il un juge, ne peut autoriser la stérilisation d'un majeur protégé »⁵⁸⁸. Finalement, la loi du 4 juillet 2001589 est la première loi française qui entreprend d’encadrer la stérilisation volontaire à visée contraceptive590

587 J. Hauser, « L’avis de la Cour de cassation sur la stérilisation non thérapeutique », RTD civ., 1998, p. 881 et s.

588 F. Fresnel, « La stérilisation volontaire contraceptive », D. 2001. n°26, p.2045 et s., spéc. p. 2045.

589 L. n°2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception. JORF n°156 du 7 juillet 2001, p. 10823, texte n°1.

590 On remarquera que des principes proches avaient été dégagés en droit anglais par la Chambre des Lords en 1989, mais que celle-ci avait largement appuyé sur le fait que le juge n’autorisait pas mais se bornait à constater ou non les conditions objectives.

. Elle contient, également, une disposition relative à la stérilisation des handicapés mentaux, intégrée dans un volet légalisant la stérilisation à visée contraceptive dans un chapitre III du Code de la santé publique. La réalisation d’un tel

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