161. Evolutions. La loi du 3 janvier 1968424 portant réforme du droit des incapables majeurs, reposait exclusivement sur la protection du patrimoine, de sorte qu’elle ignorait la protection de la personne. Cela pouvait faire l’objet de difficultés importantes. Face à ce silence législatif, puis considérant que la loi n’opérait pas de distinction, la Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises que le tuteur devait prendre soin non seulement de la gestion des biens, mais aussi de la personne de l’incapable425. Conçu à l’origine pour les questions relevant de l’ordre patrimonial, les régimes de protection s’étaient ainsi progressivement élargis à la protection de la personne du majeur protégé. La protection de la personne s'appuie également sur la recommandation n° 99 du Conseil de l'Europe du 23 février 1999426 relatives aux « principes concernant la protection des majeurs incapables
». La loi du 5 mars 2007427 pose le principe selon lequel la protection du majeur peut concerner sa personne. L’article 425 alinéa 2 du Code civil dispose que : « s’il n’en est
disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l’une de ces deux missions »428
424 L. n°68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs. JORF du 4 janvier 1968.
425 Cass. Civ., 1ère, 18 avril 1989. Bull. civ. 1989. I. n°156, JCP 1990, II, 21467, n. T. Fossier : arrêt de principe selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens ; Cass. Civ., 1ère, 24 février 1993. Bull. civ. 1993. I. n°87. p. 57, D. 1993, p. 614, n. T.
Verheyde ; Cass. Civ., 2ème, 25 février 1998. Bull. civ. 1998. II. n°62.
426 Recommandation n°99 (R) 4 du Comité des ministres aux Etats membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables.
427 L. n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4325, texte n°12.
. La protection du majeur protégé demeure générale. Ainsi, il est
428 Cette règle n’est que la reprise de la solution jurisprudentielle précédente : Cass. Civ., 1ère, 18 avril 1989. Bull. civ. 1989. I. n°156, précité ; Cass. Civ., 1ère, 24 février 1993. Bull. civ. 1993. I. n°87. p. 57, précité; Cass. Civ., 2ème, 25 février 1998. Bull. civ. 1998. II. n°62, précité.
L
E MANDAT DE PROTECTION FUTURE154
possible d’en déduire que le mandat de protection future s’étend à la protection de la personne et du patrimoine, sauf stipulation explicite contraire du mandat. Nous pouvons cependant souligner que dans cette disposition, la protection de la personne est énumérée avant la protection des intérêts patrimoniaux429. Cette même loi proclame à l’article 415 du Code civil en tête des dispositions communes à toutes mesures de protection des majeurs que « les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs
biens que leur état ou leur situation rend nécessaire »430. Ensuite, il est précisé que cette protection est instaurée dans leur intérêt et dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne431. La volonté du majeur vulnérable ainsi que son autonomie sont désormais respectées432. Aujourd’hui, la volonté même du
mandant peut être à l’origine de sa propre protection433 ou de celle de
l’enfant-bénéficiaire. Qu’il soit notarié ou sous seing privé, le mandat de protection future peut s’étendre aussi à la protection de la personne, la forme est indifférente. Pour Madame Hébert il semblerait que l’extension du mandat de protection future à la protection de la personne porte atteinte à un principe fondamental, celui de l’indisponibilité de l’état des personnes, « le mandat de protection future ouvre une brèche dans le sacro-saint principe
de l’indisponibilité de l’état des personnes. En vertu de ce principe on ne peut donner mandat sur sa personne. Les actes attachés à la personne sont réputées résister à la technique de la représentation »434. Ainsi, il semblerait que le législateur offre un grand
vent de liberté au mandant qui, pour organiser son avenir ou celui de son enfant, accorde
des pouvoirs « exorbitants » 435
429 Conf. Supra n°119.
430 C. civ. Art. 415 al. 1er.
431 C. civ. Art. 415 al. 2.
432 C. civ. Art. 415 al. 3.
433 Dans le Code civil le mandat de protection future s’inscrit dans le chapitre II, intitulé « Des mesure des
protection juridique des majeurs ». Il est bien envisagé non comme un simple mandat d’administration, mais
comme une réelle mesure de protection.
434 S. Hébert, « Le mandat de prévention : une nouvelle forme juridique ? », D. 2008, n°5, p. 307 et s., spéc. n°3.
au mandataire. Cette évolution peut notamment
L
A REPRESENTATION ET LES INTERETS EXTRAPATRIMONIAUX155
s’expliquer au regard de l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme du « droit à l’autodétermination ». Dans l’arrêt Pretty du 29 avril 2002436
162. Encadrement des pouvoirs du mandataire. Les pouvoirs dont dispose le mandataire de protection future ne diffère pas selon que le mandat est conclu sous forme notariée ou sous seing privé. Le texte applicable est l’article 479 du Code civil, toutefois, nous constatons que le législateur limite fortement la liberté laissée au mandant pour fixer l’étendue de la représentation en matière personnelle. Les droits et obligations du mandataire sont définis par les articles 457-1 à 459-2 du Code civil, qui fixent le cadre du
« noyau personnalisime »
, la Cour Européenne des Droits de l’Homme reconnaît pour la première fois et en termes prudents (pour ne pas dire incertains) que les dispositions de l’article 8 de la Convention consacrent l’existence d’un « droit à l’autodétermination » permettant aux individus de décider la manière et le moment où leur vie doit prendre fin. Ce droit comporte à l’évidence celui de disposer de son corps et de décider ce qu’il doit en advenir. Dans cet arrêt la Cour considère que la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 de la convention. Nous assistons à une reconnaissance de la puissance de la volonté de l’individu. Le droit s’intéresse à la personne humaine en tant que telle et aux prérogatives qui lui sont attribuées. On apprécie la personne au cas particulier. Les droits subjectifs sont à leurs apogées. Tandis que les principes fondateurs du droit objectif, qui est formulé en des termes généraux et impersonnels, sont en nets reculs. Toutefois, nous montrerons que l’avancée triomphale des droits subjectifs fait l’objet d’un encadrement.
437
436 CEDH (4ème section) 29 avril 2002 (Pretty contre Royaume-Uni), n° 2346/02. RTD civ., 2002, p. 482, obs. J.
Hauser ; RTD civ., 2002, p. 858, obs. J.-P. Marguénaud ; Rev. Sc. Crim. 2002, p. 645, n. F. Massias.
437 J. Combret, J. Casey, « Le mandat de protection future », Revue Juridique Personnes et Famille 1er juillet 2007, n°7.
de la personne protégée. Les textes visés sont ceux relatifs au statut primaire personnel du majeur protégé. Toute clause contraire sera réputée non écrite. Cela implique que la protection de la personne est entendue comme un ensemble d’obligations imposées au mandataire par la loi. Ces obligations sont insusceptibles « de
L
E MANDAT DE PROTECTION FUTURE156
faire l’objet d’aménagements contractuels entre le mandant et le mandataire »438. Il est regrettable que le législateur utilise une fois de plus la technique du renvoi aux règles en matière de tutelle et de curatelle. Ainsi, « la volonté commune du mandant et du
mandataire est uniquement libre de prévoir une protection de la personne du mandant. C'est la loi qui prend ensuite le relais pour établir les pouvoirs du mandataire dans le cadre de cette mission »439. Ou encore, « on peut choisir que le mandat ne s'appliquera
pas à la personne du mandant, mais on ne peut prévoir une protection qui différerait de celle définie par la loi »440. Soit le mandat s’étend à la protection de la personne, dans ce cas les règles du Code civil s’appliqueront automatiquement. Soit, il est expressément prévu que le mandat ne s’étend pas à la protection de la personne. Par ailleurs, l'article 479 du Code civil prévoit dans son deuxième alinéa, que le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le Code de l'action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle (autrement dit le tuteur) ou à la personne de confiance. Ainsi, si le mandat de protection future est étendu à la protection de la personne, le mandataire peut être tenu (si le mandat le prévoit expressément) d’exercer ses missions conformément aux dispositions prévues par ces codes. Par exemple, si le mandat prévoit que le mandataire exercera les missions confiées par le Code de la santé publique à la personne de confiance441
438 J. Leprovaux, « Le mandat de protection future », JCP éd. N. 2008, 1274, spéc. n°18.
439 J. Leprovaux, « Le mandat de protection future », article précité, ibidem.
440 E. Blessig, Rapport parlementaire, doc. AN n°3557.
441 CSP Art. 1111-6 « Toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent,
un proche ou le médecin traitant et qui sera consultée au cas où elle-même serait hors d'état d'exprimer sa volonté et de recevoir l'information nécessaire à cette fin. Elle rend compte de la volonté de la personne. Son témoignage prévaut sur tout autre témoignage. Cette désignation est faite par écrit et cosignée par la personne désignée. Elle est révisable et révocable à tout moment.
Si le patient le souhaite, la personne de confiance l'accompagne dans ses démarches et assiste aux entretiens médicaux afin de l'aider dans ses décisions.
Lors de toute hospitalisation dans un établissement de santé, il est proposé au patient de désigner une personne de confiance dans les conditions prévues au présent article. Cette désignation est valable pour la durée de l'hospitalisation, à moins que le patient n'en dispose autrement.
L
A REPRESENTATION ET LES INTERETS EXTRAPATRIMONIAUX157
mandant serait hospitalisé et dans l’impossibilité de manifester sa volonté, c’est le mandataire qui sera consulté sur les soins à lui prodiguer et qui aurait vocation à recevoir les informations que le médecin doit en principe donner au patient. Enfin, dans son troisième alinéa l’article 479 du Code civil précise que le mandat fixe les modalités de contrôle de son exécution. Ainsi, le législateur n’a instauré aucun contrôle obligatoire. Une telle solution a suscité les critiques de la doctrine442. D’une part, le mandat de protection future pourra s’étendre simplement à la protection de la personne443, d’autre part, il pourra prévoir de confier en plus les missions que le Code de la santé publique ou le Code de l’action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance444
163. La consécration du droit à l’information du majeur protégé : l’article
457-1 du Code civil. L’information délivrée au mandant à un objet large puisqu’elle concerne
« toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degrés d’urgence, leurs effets et les conséquences d’un refus de sa part ». Le législateur
.
Dans le cadre du suivi de son patient, le médecin traitant s'assure que celui-ci est informé de la possibilité de désigner une personne de confiance et, le cas échéant, l'invite à procéder à une telle désignation.
Lorsqu'une personne fait l'objet d'une mesure de tutelle, au sens du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil, elle peut désigner une personne de confiance avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Dans l'hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer ».
442 Vives critiques sur ce point : D. Fenouillet, « Le mandat de protection future ou la double illusion »,
Defrénois, 30 janvier 2009, n°2, p. 142, spéc. n°48 : « Pourquoi ne pas avoir imposé au moins au mandataire de dresser un état de la situation personnelle du majeur lors de la prise d'effet du mandat et de rendre compte tous les ans des diligences accomplies en ce domaine ? Pourquoi ne pas avoir étendu le contrôle du notaire, dans le mandat notarié, à la question personnelle ? Comment ne pas voir que ce renvoi aux stipulations contractuelles conduit, dans le silence du mandat, à l'absence pure et simple de contrôle ? ». Des solutions ont été retenues afin
de remédier à l’insuffisance des contrôles institués par le législateur, mais elles semblent peu persuasives. Par exemple, la notice d’information relative au mandat sous seing privé consacre de longs développements au contrôle du mandataire, et le modèle de mandat sous seing privé semble imposer la désignation d’un tiers qui doit accepter sa mission. Critiques plus modérées : J. Massip, « Le mandat de protection future », Les Petites
Affiches, 27 juin 2008, n°129, p. 11, spéc. n°25.
443 Dans ce cas il faudra simplement que soit respecté les articles 457-1 à 459-2 du Code civil pour définir les pouvoirs du mandataire.
444 Dans ce cas il faudra que soit respecté les articles 457-1 à 459-2 du Code civil pour définir les pouvoirs du mandataire, puis en plus, le mandat pourra prévoir d’accorder au mandataire les missions que le Code de la santé publique ou le Code de l’action sociale et des familles attribuent au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance.
L
E MANDAT DE PROTECTION FUTURE158
privilégie l’autonomie d’action en matière personnelle. L’information incombe à « la
personne chargée de la protection ». Par ailleurs elle doit être délivrée « selon les modalités adaptées à son état », ce qui semble logique. Enfin, l’information est due « sans préjudice des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi ». Il
s’agit ici principalement de l’information médicale que les professionnels de la santé doivent délivrer à leurs patients.
164. La résidence du majeur protégé : l’article 459-2 alinéa 1 du Code civil. Le mandat ne peut déroger aux articles 457-1 à 459-2 du Code civil. L'article 459-2 alinéa 1 du Code civil admet que « la personne protégée choisit le lieu de sa résidence » Ainsi cette disposition semble complètement réduire à peau de chagrin la nécessité dans ces
domaines du mandat de protection future445. Le mandat de protection future ne sera
théoriquement d’aucune utilité446
165. La liberté des relations personnelles du majeur protégé : l’article 459-2
alinéa 2 du Code civil. L’alinéa 2 prévoit que la personne « entretient librement des
relations personnelles avec tout tiers, parent ou non, et qu'elle peut être visitée et le cas échéant hébergée par ceux-ci ». En cas de conflit le juge statue (alinéa 3).
. Toutefois, pourquoi ne pas envisager que le mandant puisse prévoir les conditions de son logement tant qu’il est encore en mesure de le faire, pour le jour où il ne sera plus apte à pourvoir seul à ses intérêts ? par exemple, il peut choisir à l’avance s’il désire rester dans son domicile actuel ou, à l’inverse, être placé dans tel établissement spécialisé ou encore une maison de retraite. Le mandataire ne fera qu’exécuter ses souhaits. Dans un tel cas, il appartiendrait au mandant de tout prévoir dans le mandat, puis le mandataire exécutera la volonté exprimée par le mandant. En cas de conflit, le juge statue (alinéa 3).
166. Le régime des actes personnels. Il convient de distinguer les actes dont « la
nature implique un consentement strictement personnel »447
445 J. Massip, « Le mandat de protection future », article précité, spéc. n°46.
446 J. Combret, J. Casey, « Le mandat de protection future (2ème partie) », Revue Juridique Personnes et
Famille, 1er septembre 2007, n°9, p. 12.
447 C. civ. Art. 458.
L
A REPRESENTATION ET LES INTERETS EXTRAPATRIMONIAUX159
personne 448 . L’article 459 du Code civil « pose d’importants problèmes
d’interprétation »449. L’alinéa 1 dispose que « hors les cas prévus à l’article 458, la
personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet ». Le régime institué par l’article 459 du Code civil joue uniquement « hors les cas prévus à l’article 458450 » Ce principe rejoint la jurisprudence de la Cour de
cassation qui avait admis, alors que le législateur était resté silencieux sur ce point, que le tuteur devait prendre soin de la gestion des biens mais aussi de la personne de l’incapable451. Il est admis l’autonomie de la personne vulnérable, selon lequel la personne protégée prend elle-même les décisions touchant à sa personne. Le Professeur Massip soulève une première interrogation sur l’interprétation de cet article : « qui a qualité pour
apprécier si l’état du majeur protégé lui permet de prendre seul des décisions qui doivent, bien entendu, être sensées et éclairés ? »452
448 C. civ. Art. 459.
449 J. Massip, « Les règles applicables aux actes personnels et médicaux concernant un majeur en tutelle », droit
de la famille, n°7-8, juillet 2010, étude 18, spéc. n°3.
450 C. civ. Art. 458 « Sous réserve des dispositions particulières prévues par la loi, l'accomplissement des actes
dont la nature implique un consentement strictement personnel ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation de la personne protégée.
Sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d'un enfant, sa reconnaissance, les actes de l'autorité parentale relatifs à la personne d'un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d'un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant ».
451 Cass. Civ., 1ère, 18 avril 1989. Bull. civ. 1989. I. n°156, JCP 1990, II, 21467, n. T. Fossier : arrêt de principe selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens ; Cass. Civ., 1ère, 24 février 1993. Bull. civ. 1993. I. n°87. p. 57, D. 1993, p. 614, n. T.
Verheyde ; Cass. Civ., 2ème, 25 février 1998. Bull. civ. 1998. II. n°62.
452 J. Massip, « Les règles applicables aux actes personnels et médicaux concernant un majeur en tutelle », article précité, spéc. n°3.
. En principe ce serait le juge des tutelles. Toutefois, il n’est pas envisageable en pratique de saisir le juge des tutelles chaque fois qu’il existe un acte ayant un caractère personnel. « On peut penser (et en tout cas
souhaiter) que dans les faits les actes personnels courants pouvant être réalisés sans trop de difficulté éventuellement après une consultation informelle de celui qui s'occupe
L
E MANDAT DE PROTECTION FUTURE160
journellement de l'intéressée lorsque la volonté de celui-ci ne paraît pas douteuse »453. A cette première interrogation, succède une seconde question : « mais quid en cas de doute
ou d'absence de volonté manifeste ? »454. L’article 459 alinéa 2 du Code civil admet que lorsque l'état de la personne ne lui permet pas de prendre seule une décision personnelle éclairée, une décision judiciaire spéciale peut confier au mandataire un pouvoir limité à une assistance. Le juge pourra lui confier un pouvoir de représentation en matière personnelle que si l'assistance est insuffisante, tout comme le tuteur. Toutefois, le mandataire ne peut-il être autorisé qu’à assister alors que le mandat va de pair avec la représentation ? Le mandat de protection ne peut-il pas prévoir immédiatement lors de sa rédaction cette représentation et écarter l’autorisation du juge ?455
453 J. Massip, « Les règles applicables aux actes personnels et médicaux concernant un majeur en tutelle », article précité, ibidem.
454 J. Massip, « Les règles applicables aux actes personnels et médicaux concernant un majeur en tutelle », article précité, ibidem.
Cela est peu probable car l’article 479 alinéa 2 du Code civil dispose que « toute stipulation contraire est
réputée non écrite ». En ce domaine, le pouvoir de représentation du mandataire de
protection future ne résulte pas de la convention. Il n'existe que si le juge le lui attribue expressément. Le mandataire est contrôlé par le juge. Toutefois, ces pouvoirs ne ressemblent plus à ceux d'un mandataire classique. Il dispose en outre de larges pouvoirs puisqu’en cas d'urgence, il est dispensé de toute autorisation. S’il n’y a pas d’urgence l’autorisation du juge des tutelles est nécessaire pour prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l’intégrité corporelle de la personne protégée ou à l’intimité