L’objet de la représentation

117. Transposition au mandat de protection future pour autrui et précisions

importantes sur le vocabulaire employé309. Nous avons vu que de(s) parent(s) peuvent

conclure un mandat de protection future non pour eux-mêmes mais pour leur enfant. Il doit obligatoirement être conclu sous forme notariée. Toutefois, il semblerait que la représentation s’envisage dans la relation mandataire/enfant-bénéficiaire. Le « mandant » (le(s) parent(s)) n’en est pas un en réalité, puisqu’il se contente de désigner le mandataire en fixant les modalités de la représentation. Ensuite, le mandataire va agir au nom et pour le compte de l’enfant-bénéficiaire. Le mandataire représente l’enfant. C’est l’enfant « le mandant ». L’enfant s’est substitué au(x) parent(s). Les raisonnements qui suivent sur l’objet de la représentation peuvent être transposés au mandat de protection future « pour autrui » en tenant compte de ces particularités. Au stade de la conclusion du mandat de protection future, c’est le(s) parent(s) (or en réalité ce n’est pas un « mandant ») qui intervient jusqu’à la prise d’effet. Ils pourront notamment modifier et révoquer le mandat. Dans le mandat de protection future « pour soi-même » c’est le mandant qui intervient. A partir de la prise d’effet du mandat de protection future « pour autrui », le « mandant » c’est l’enfant-bénéficiaire. Il s’est substitué aux parent(s)310

118. La détermination de pouvoirs prévisionnels. « Pour qu’on ne puisse abuser

du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir »

. C’est lui qui va profiter directement des effets de l’acte.

311

309 Conf. Supra n°71.

310 C’est comme si c’était l’enfant bénéficiaire qui avait conclu l’acte, même si jusqu’à la prise d’effet du mandat de protection future ce sont les parents qui interviennent.

311 Montesquieu, De l’esprit des lois, 1748.

. La souplesse du mandat de protection future permet les solutions les plus adaptées. Il s’adapte à chaque situation qui est unique. Il faut le personnaliser au maximum. C’est un outil de prévoyance. Il prévient les difficultés qui pourraient naître d’une situation future,

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en investissant le mandataire de pouvoirs tant au plan des intérêts patrimoniaux, que des intérêts extra-patrimoniaux. C’est un mandat au double visage, qui anticipe un état de vulnérabilité pour l’avenir. Le mandant va prévoir à l’avance, pour lui-même ou pour autrui, les conditions dans lesquelles il sera satisfait à une protection en matière patrimoniale et/ou personnelle. Le mandataire sera tenu d’exécuter la volonté du mandant si le mandat de protection future prend un jour effet. C’est la volonté du mandant qui est source de protection, alors que traditionnellement cette fonction de protection incombe au pouvoir judiciaire. Le mandat de protection future n’est pas conçu comme un simple mandat d’administration312

119. La reconnaissance du principe de la liberté contractuelle ? Il est traditionnellement admis que ce principe repose sur un triptyque

.

313. C’est avant tout la liberté reconnue à une personne de contracter ou de ne pas contracter, c’est aussi la possibilité de choisir librement ses partenaires, c’est enfin la faculté de déterminer librement le contenu du contrat ; cette dernière composante consistant non seulement à préciser la chose ou la prestation objet du contrat. Pour certains auteurs, la protection dans le mandat de protection future serait en priorité patrimoniale, puis en second, voir même de façon facultative, personnelle314. La loi du 5 mars 2007315

312 N. Couzigou-Suhas, « Le mandat de protection future », Defrénois, 30 avril 2006, n°8, p. 633.

313 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, Coll. Précis, série Droit privé, 11ème

éd., 2013, p. 31, spéc. n°24 ; A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, Coll. Domat Droit privé, 14ème éd., 2014, spéc. n°56 ; A. Sériaux, Manuel de droit des obligations, PUF, Coll. Droit fondamental Manuels, 2ème éd., 2014, p. 27, spéc. n°8.

314 J. Combret, J. Casey, « Le mandat de protection future (1ère partie) », Revue Juridique Personnes et Famille, 1er juillet 2007, n°7, p. 8-12 : « le mandat de protection future serait donc plutôt patrimonial par principe, et

personnel par adjonction spéciale » ; P. Potentier, « Le domaine du mandat de protection future », JCP éd. N.

2007, n°42, 1262 : « la protection patrimoniale volontaire de l’individu est le premier objet, celle personnelle est

seconde et facultative », G. Calvet, H. Fabre, « Protection de la personne vulnérable : le recours aux mandats

pour soi et pour autrui », JCP éd. N. 27 avril 2012, n°17, 1194 : « cette représentation se situera principalement

sur un plan matériel ».

315 L. n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4325, texte n°12.

pose la règle suivante à l’article 425 alinéa 2 du Code civil suivant laquelle : « s’il n’en est disposé autrement, la

115

celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l’une de ces deux missions »316. Ainsi, « soit l’objet exact du mandat a été explicitement défini par le mandant, et il suffit

de faire application de la stipulation contractuelle ; soit le mandat ne contient aucune stipulation explicite à ce sujet, auquel cas il a vocation à appréhender tous les intérêts du majeur, par application du droit commun de la protection juridique »³¹⁷

120. La place prépondérante de la prévention. Comme l’explique Madame Hébert

. Soit le mandat limite expressément la mission du mandataire, soit il n’y à pas de limites et il convient de prendre en compte tous les intérêts du majeur. En vertu du principe de la liberté contractuelle il est possible de prévoir des combinaisons multiples de protection. Le mandat de protection future permet d’adapter l’organisation de la mesure de protection. L’humain est au centre des préoccupations dans le mandat de protection future. Or, l’instauration d’une mesure judiciaire de protection peut parfois être vécue comme une contrainte et il est probable que le juge des tutelles traite les différents dossiers qui lui sont soumis, sans automatiquement être au plus près de l’humain. La protection ne doit pas être un enfermement, il s’agit de mettre un peu d’humanité dans la mesure en étant prévoyant. Toutefois, nous montrerons que cette liberté est parfois limitée en raison de la spécificité de la matière.

318, la prévention a fait une entrée remarquable dans le contrat de mandat. Elle constate que la prévention est partout. La prévention a investi le droit pénal319, le droit de la santé320, le droit des entreprises en difficulté321, le droit du travail322

316 Cette règle n’est que la reprise d’une solution jurisprudentielle: Cass. Civ., 1ère, 18 avril 1989. Bull. civ. 1989. I. n°156, JCP 1990, II, 21467, n. T. Fossier : arrêt de principe selon lequel la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens ; Cass. Civ., 1ère, 24 février 1993. Bull. civ. 1993. I. n°87. p. 57, D. 1993, p. 614, n. T. Verheyde.

317 F. Terré, D. Fenouillet, Droit civil, Les personnes, Personnalité – Incapacité – Protection, Dalloz, Coll. Précis série Droit privé, 8ème éd., 2012, spéc. n°819.

318 S. Hébert, « Le mandat de prévention : une nouvelle forme juridique ? », D. 2008, p. 307 et s., spéc. n°2.

319 L. n°2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, JORF 7 mars, p. 4297 ; L. n°2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, JORF 5 avril, p. 5097.

, le droit de

320 L. n°2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs, JORF 6 avril, p. 519 ; L. n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de la santé publique, JORF 11 août, p. 14277 ; Rect. JORF 12 août, p. 14399.

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l’environnement323. En définitive, la prévention est présente là où il existe une situation génératrice de risques. Ainsi, l’idée se propage qu’il importe d’être prévoyant en faisant face aux éventuels aléas du futur dès lors que les événements à venir peuvent être porteurs de conséquences négatives et non maîtrisables. Aucune matière ne semble donc épargnée par l’avancée conquérante de la prévention de telle sorte que le mandat ne pouvait y échapper. Lorsque le Professeur Le Tourneau parle du mandat, il se plaît à affirmer que ce

« petit contrat » est devenu « grand ! », il semble même qu’il est devenu un des deux « super-grands » avec le contrat d’entreprise324. Le succès indéniable remporté tant par la prévention que par le mandat laisse penser que leur rencontre était inévitable. Le caractère neutre du mandat permet de suggérer que la prévention trouve dans ce contrat un instrument de prédilection. Effectivement, le mandat ne signifie rien par lui-même. Il ne trouve son sens généré que par sa vertu d’accompagnateur d’un contrat ayant une finalité bien arrêtée325

321 L. n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, JORF 27 juillet, p. 12187 ; Rect. JORF 22 octobre, p. 16750 : un ensemble de dispositions est relatif à la prévention des difficultés des entreprises.

322 L. n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, JORF 18 janvier, p. 1008 : un ensemble de dispositions est relatif à la prévention des licenciements.

323 L. n°2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, JORF 31 juillet, p. 13021.

324 P. Le Tourneau, « De l’évolution du mandat », D. 1992, chron. 157.

325 I. Najjar, « Mandat et irrévocabilité », D. 2003, chron. 708.

. Dans une pareille situation, il n’est guère surprenant que le mandat soit instrumentalisé au service de la prévention. Ainsi, nous montrerons que la prévention joue un rôle indéniable dans le mandat de protection future. Au cas particulier, les pouvoirs qui vont être accordés au mandataire dans le cadre de sa mission de représentation, sont des pouvoirs prévisionnels, ils sont déterminés à l’avance. Ce n’est que si le mandat de protection future est mis en œuvre que le mandataire pourra exercer les pouvoirs qui lui ont été préalablement attribués. La qualité de rédaction du mandat détermine l’efficacité des pouvoirs du mandataire. A l’occasion de la rédaction du mandat de protection future, il convient toutefois d’envisager que celui-ci peut être confié à plusieurs mandataires, entrainant ainsi une division des pouvoirs entre ces derniers.

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121. Pluralité de mandataires. L’article 477 du Code civil prévoit que le mandant peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de le représenter. On suppose que lors de la conclusion du mandat de protection future, il est possible de désigner en même temps plusieurs mandataires dans un mandat unique, et qu’il est impossible de conclure différents mandats de protection future successifs pour désigner plusieurs mandataires. Il ne faut pas rédiger un mandat de protection future pour chacun des mandataires désignés. Il est par exemple envisageable d’élaborer un mandat de protection future chargeant une personne déterminée de la gestion de certains biens, puis une autre, de la gestion d’autres biens (par exemple pour des biens situés à l’étranger). En outre, il est possible de confier la gestion de ses biens professionnels à un mandataire et la gestion de ses biens personnels à un autre mandataire, ou encore, après avoir désigné un mandataire de la gestion du patrimoine, d’en désigner ultérieurement un autre chargé de la protection de la personne (ou inversement). Dans l’éventualité où plusieurs mandataires sont désignés, il faut déterminer avec précision sur quels biens s’exercent les pouvoirs donnés à chacun, ainsi que la nature des pouvoirs donnés, la faculté éventuelle de les exercer ensemble ou séparément et l’obligation mutuelle d’information. Néanmoins, en cas de décès, d’incapacité de mandataire, ou encore de toute autre cause de nature à justifier l’impossibilité pour ce dernier d’exercer ses fonctions, la question peut se poser de savoir s’il est possible de désigner préalablement un autre mandataire qui sera substitué au premier ? Puisque la liberté contractuelle est la règle, alors nous pensons qu’une telle éventualité paraît envisageable. Cela est même vivement conseillé car cela permet une meilleure protection des intérêts du mandant si le premier mandataire désigné ne pouvait pas satisfaire ses engagements. Le mandat de protection future serait également signé par le second mandataire. Le deuxième mandataire désigné, apposerait sa signature en même temps et à côté du premier mandataire. Si en principe il est impossible de conclure plusieurs mandats de protection future, envisageons désormais la situation où cela se produirait.

122. Mandats de protection future multiples. Lors de la mise en œuvre du mandat de protection future, il n’est pas impossible que plusieurs mandats aient été rédigés par une même personne. Différentes questions peuvent se poser : quel mandat de protection future sera retenu ? les mandats peuvent-ils être combinés ? la multiplicité des mandats peut-elle entraîner leur caducité ? les raisons ayant conduits le mandant à rédiger plusieurs

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mandats peuvent être variés. Par exemple, la volonté du mandant à certainement pu évoluer selon les événements survenus (modification du patrimoine, dispute avec le mandataire désigné,…). Les causes peuvent donc être nombreuses et la multiplicité de mandats de protection future peut elle aussi revêtir plusieurs formes (acte authentique ou acte sous seing privé). Toutefois, il est essentiel de rappeler que lorsqu’un mandat de protection future a été conclu, le mandant peut le révoquer librement, par acte authentique ou par acte sous seing privé, sans fournir de motifs avant qu’il soit mis en œuvre. Or, comme pour les testaments successifs nous pourrions supposer qu’en cas de mandats de protection future successifs, il est possible de prévoir qu’un mandat de protection future « révoque et annule » tous ceux qui auront pu être faits précédemment. Ce serait le mandat de protection future le plus récent qui serait valable si la mention révocation et annulation apparaît. Cependant, dans l’hypothèse où cette précision n’était pas apportée nous pourrions imaginer comme pour les testaments successifs, qu’il existe une présomption visant à considérer que les dispositions antérieures sont implicitement révoquées, à moins qu’il ne s’agisse de dispositions complétant celles précédemment établies326. Les juges de la première chambre civile de la Cour de cassation ont retenu à propos des testaments successifs dans un récent arrêt du 8 juillet 2015327, que la révocation tacite d’un testament ne peut résulter que de la rédaction d’un nouveau testament incompatible, de l’aliénation de la chose léguée ou de la destruction ou de l’altération volontaire du testament. Ainsi, les causes de révocation tacite des testaments sont limitées au nombre de trois. La Cour s’en tient à ces prévisions depuis un arrêt de principe de la première chambre civile de la Cour de cassation du 4 juillet 2007328

326 C. civ. Art. 1036 « Les testaments postérieurs qui ne révoqueront pas d’une manière expresse les précédents,

n’annuleront, dans ceux-ci, que celles des dispositions y contenues qui se trouveront incompatibles avec les nouvelles, ou qui seront contraires ».

327 Cass. Civ., 1ère, 8 juillet 2015, n°14-18875, JCP éd. N 6 novembre 2015, n°45, 1197, n. G. Chabot ; droit de

la famille, 1er octobre 2015, n°10, comm. 188, n. M. Nicod.

328 Cass. Civ., 1ère, 4 juillet 2015, n°05-16023, droit de la famille, 2007, comm. 174, n. B. Beignier.

. Pour établir un parallèle avec le mandat de protection future, soit il est rédigé en précisant qu’il révoque les dispositions antérieures, soit le mandat de protection future n’est pas rédigé en précisant qu’il révoque les dispositions antérieures. Dans cette seconde situation, nous pourrions envisager que, tout

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comme pour les testaments successifs, il soit admis une révocation tacite de mandats de protection future successifs sous conditions. En dehors de cela, le revirement du mandant est inefficace. La rédaction d’un mandat de protection future par des parents et l’enfant majeur peut être une autre source de contentieux.

123. Conflit de pouvoirs si le mandat de protection future est établi par les

parents et l’enfant majeur329. Le mandat de protection future « pour autrui » doit être

obligatoirement rédigé sous forme authentique. Cependant, l’élaboration d’un mandat de protection future par les parents peut, concerner un enfant qui n’a pas encore été placé à sa majorité sous une mesure de protection. Une fois majeur, cet enfant jouissant de sa capacité pourrait établir pour lui-même un mandat de protection future dont les modalités ne seraient pas les mêmes que celles arrêtées par les parents, notamment quant au choix du mandataire qui veillera à ses intérêts. Ce problème a été pris en compte par les parlementaires lors de la discussion du projet de loi et un amendement a été présenté pour préciser que, dans l’hypothèse où il existerait un tel conflit, le mandat donné par l’enfant devrait primer sur celui des parents, car c’est la liberté contractuelle de l’individu concerné qui doit être respecté330

329 J. Massip, « Le mandat de protection future », Les Petites Affiches, 27 juin 2008, n°129, p. 11, spéc. n°60 et s.

330 Amendement présenté par Bernadette Dupont, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires sociales ; V. JO Sénat du 16 février 2007 (séance du 15 février), p. 1604.

. Au premier abord, une telle solution paraît justifiée, car il convient de faire primer l’autonomie de la volonté de l’enfant devenu majeur, sans que les parents décident pour lui. Toutefois, cet amendement n’a pas eu de succès puisqu’il a été rejeté au motif que lorsque les parents concluent un mandat de protection future pour le compte de leur enfant, c’est qu’ils estiment déjà que cet enfant aura besoin d’une protection pour le jour où ils vont disparaître ou ne pourront plus prendre soin de leur enfant : c’est donc que l’enfant est déjà généralement fragilisé, même si ce n’est pas exigé par la loi. Il a été fait valoir qu’il y a un risque que le mandat conclu par l’enfant prévoie des dispositions qui ne lui soient pas entièrement favorables. Il est notamment possible de craindre que des enfants handicapés, du fait de leur vulnérabilité, soient abusés par certains individus. Le risque est d’autant plus important que le mandat pourrait être ici

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sous seing privé car, c’est l’enfant devenu majeur qui conclut un mandat de protection future pour lui-même, donc il a le choix au niveau de la forme. Quoi qu’il en soit, si une telle situation devait se présenter, le conflit entre le mandat donné par les parents et le mandat de l’enfant majeur pourrait être résolu de différentes façons :

- Tout d’abord, il serait possible de faire annuler le mandat donné par l’enfant pour insanité d’esprit sur le fondement des articles 414-1 et suivants du Code civil devant le tribunal de grande instance ;

- « Tout intéressé » peut saisir le juge des tutelles sur le fondement des articles 483 et 484 du Code civil. Une interprétation large de ces textes devrait permettre au juge des

tutelles de décider quel mandat sera mis en œuvre331

124. Les pouvoirs en procédure pénale. La France avait été condamnée en 2001 par la Cour européenne des droits de l’homme pour n’avoir prévu aucune disposition spécifique à la matière pénale concernant la curatelle. Selon elle, il y avait violation du droit à un procès équitable prévu par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme

. Dans tous les cas, le juge pourrait ouvrir une mesure judiciaire de protection. Toutefois, afin d’éviter d’être confronté à de telles difficultés, il faut recommander aux parents de conclure le mandat de protection future pendant la minorité de l’enfant.

332. La loi du 5 mars 2007333

331 Cette interprétation semble être suggérée par les réponses faites à Bernadette Dupont par Henri de Richemont, président de la commission des lois, et par P. Clément, ministre de la Justice ; V. JO Sénat du 16 février 2007, préc. p. 1604 et 1605.

332 CEDH 30 janvier 2011, Vaudelle c/ France, D. 2002. 353, n. A. Gouttenoire-Cornut et E. Rubi-Cavagna ;

RTD civ., 2001. 330, obs. J. Hauser ; RTD civ., 2001. 440, obs. J.-P. Marguenaud ; Droit de la famille, 2001.

n°66, obs. T. Fossier.

333 L. n°2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. JORF n°56 du 7 mars 2007, p. 4325, texte n°12.

a crée le titre XXVII dans le Code de procédure pénale qui s’intitule : « De la poursuite, de l’instruction et du jugement des infractions commises par des majeurs protégés ». Il résulte un dispositif protecteur des personnes placées sous tutelle, curatelle, sauvegarde de justice ou mandat de protection future. L’article 706-117 du Code de procédure pénale prévoit dans son premier alinéa que « le