Le renvoi au droit national

135. Divergences nationales. Obligation, interdiction, faculté ? Une brève incursion en droit comparé fait apparaître que l’office du juge en matière de conflit de lois varie, d’un État membre à un autre⁵⁷¹. Dans la plupart des États membres⁵⁷², comme par exemple, en Allemagne⁵⁷³, en Italie, en Espagne⁵⁷⁴ ou encore en Belgique⁵⁷⁵, le juge a l’obligation de relever d’office la règle de conflit de lois⁵⁷⁶. À l’inverse, dans les pays de

Common law, cette question relève de la seule initiative des parties⁵⁷⁷. Au Luxembourg, le juge n’a pas l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit de lois mais il en a la faculté⁵⁷⁸. Enfin, d’autres pays, comme la France, ont opté pour un système que l’on peut interne. Ce principe est respecté dès lors que la règle de conflit d’origine européenne se voit appliquer un traitement strictement équivalent à celui réservé à la règle de conflit d’origine nationale. Le principe d’effectivité oblige à ne pas rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés au justiciable par l’ordre juridique européen.

570 Pour une démarche identique, V., DAMIENS, A., La procédure en droit international privé : recherche en

droit de l’Union européenne, Thèse, Orléans, 2015, spéc. n° 447 et s. ; CLAVEL, S., « Les mutations de l’office

du juge à l’aune du développement des règles de droit international privé supranationales », in E. PATAUT, S. BOLLÉE, L. CADIET, E. JEULAND (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, éd. IRJS, 2013, p. 57 à 71, spéc. p. 61 à 63.

571

KEGEL, G. et SCHURIG, K., Internationales Privatrecht, C.H. Beck, 9^e éd., 2004 ; GIULIANO, M., « Le traitement du droit étranger dans le procès civil dans les systèmes juridiques continentaux », RIDC, 1962, vol. 14, n° 1, p. 5 à 32 ; adde Les problèmes actuels posés par l’application des lois étrangères, Travaux de l’Institut de droit comparé de la faculté de droit de Strasbourg, LGDJ, 1988 ; DAMIENS, A., La procédure en droit

international privé : recherche en droit de l’Union européenne, Thèse, Orléans, 2015, spéc. n° 447 et s.

572

En ce sens, v., NIBOYET, M.-L., « Office du juge et déclenchement du raisonnement conflictuel », in T. AZZI et O. BOSKOVIC (dir.), Quel avenir pour la théorie générale des conflits de lois ?, Bruylant, 2015, p. 19 à 34.

573

WITZ, C., « L’établissement du contenu du droit étranger en Allemagne », in C. WITZ (dir.), Application du

droit étranger par le juge national : Allemagne, France, Belgique, Suisse, Soc. législ. comp., 2014, p. 27 à 35.

574 V. art. 12.6 du Code civil espagnol : « Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de

conflicto del derecho español » (« Les tribunaux et autorités appliqueront d’office les règles de conflit du droit espagnol ») ; FERNANDEZ ROZAS, J.C., « Le droit international privé espagnol aujourd’hui ou le

dépassement des paradigmes », Trav. com. fr. DIP, 2006-2008, p. 243 à 279.

575 Cass. Belgique, 9 octobre 1980, Babcock-Smeulders c/. Creusot-Loire ; Pasicrisie belge, 1981, I, p. 159.

576

The application of foreign law in civil matters in the EU Member States and its perspectives for the future, Institut suisse de droit comparé, 2011.

577

The application of foreign law in civil matters in the EU Member States and its perspectives for the future, Institut suisse de droit comparé, 2011, spéc. p. 508 et s. ; DAMIENS, A., La procédure en droit international

privé : recherche en droit de l’Union européenne, Thèse, Orléans, 2015, spéc. n° 447.

578

CA Luxembourg, 7 juillet 1969 ; Pasicrisie luxembourgeoise, t. 22, p. 39 ; WEITZEL, A., RAVARANI, G. et WEITZEL, L., J-Cl. Droit comparé, V° « Luxembourg », Fasc. 3, « Conflits de lois et de juridictions en droit

qualifier de « mixte » dans lequel l’office du juge est commandé par la nature des droits en cause. Il paraît intéressant, pour bien comprendre la solution française, de retracer l’évolution en « dents de scie »⁵⁷⁹ qu’a connu sur ce point le droit français⁵⁸⁰.

136. Droit français. Dans un premier temps, la Cour de cassation avait énoncé, dans son célèbre arrêt Bisbal du 12 mai 1959, que « les règles françaises de conflit de lois, en tant du moins qu’elles prescrivent l’application d’une loi étrangère, n’ont pas un caractère d’ordre public, en ce sens qu’il appartient aux parties d’en réclamer l’application, et qu’on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère »⁵⁸¹. Vivement critiquée par la doctrine, cette solution a été abandonnée⁵⁸² par deux arrêts Rebouh et Schule des 11 et 18 octobre 1988⁵⁸³. Dans ces arrêts, la Cour de cassation avait imposé au juge d’appliquer d’office la règle de conflit de lois quelle que soit la loi désignée (française ou étrangère).

Quelque temps plus tard, la Cour de cassation a semblé revenir en arrière dans l’arrêt

Coveco du 4 décembre 1990⁵⁸⁴ aux termes duquel « les juges du fond ne sont pas obligés

d’appliquer d’office la loi étrangère dès lors que les parties, n’ont pas invoqué sur ce point d’autres lois que celles spécialement tirées du droit français en une matière qui n’était soumise à aucune convention internationale et où [le demandeur] avait la libre disposition de ses droits ». Il résultait d’une lecture a contrario de cette décision que le juge français n’était

tenu d’appliquer d’office la règle de conflit de lois que dans deux cas : lorsqu’elle était issue d’une convention internationale ou lorsqu’elle concernait une matière dans laquelle les parties n’avaient pas la libre disposition de leurs droits.

luxembourgeois », 2001 ; adde, SCHOCKWEILER, F. et WIWINIUS, J.-C., Le droit international privé au

Grand-Duché de Luxembourg, éd. P. Bauler, 2011.

579 Selon la formule de M. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE à la suite de la communication du doyen MAURY, « La condition de la loi étrangère en droit français », Trav. com. fr. DIP, 1948-1952, p. 135.

580 BOLZE, A., « L’application de la loi étrangère par le juge français : le point de vue d’un processualiste », D., 2001, p. 1818 ; « Cent ans d’application de la loi étrangère par le juge français », in Mélanges J. FOYER, Economica, 2007, p. 87 et s. ; MÉLIN, F., La connaissance de la loi étrangère par les juges du fond, PUAM, 2002 ; BOLARD, G., « Les tribulations de la loi étrangère devant le juge français », in Mélanges J. NORMAND, Litec 2003, p. 103 à 114 ; DE VAREILLES-SOMMIÈRES, P., « Glossaire de l’application judiciaire de la loi étrangère », in Mélanges J. NORMAND, Litec, 2003, p. 485 et s. ; FOUSSARD, D., « La loi étrangère dans le domaine de la procédure », in Mélanges J. FOYER, Economica, 2007, p. 347 et s.

581 Cass. civ. 1^re, 12 mai 1959, Bull civ. I, n° 236, p. 199 ; Rev. crit. DIP, 1960, p. 62, note H. BATIFFOL ; JDI, 1960, p. 810, note J.-B. SIALELLI ; D., 1960, p. 610, note Ph. MALAURIE ; JCP G, 1960, II, 11733, obs. H. MOTULSKY ; GAJFDIP, Dalloz, 5^e éd., 2006, n° 32-34.

582 LEQUETTE, Y., « L’abandon de la jurisprudence Bisbal (à propos des arrêts de la première chambre civile des 11 et 18 octobre 1988) », Rev. crit. DIP, 1989, p. 277 et s.

583 Cass. civ. 1^re, 11 octobre 1988, Rebouh, n° 87-11.198 et Cass. civ. 1^re, 18 octobre 1988, Schule, n° 86-16.631 ; Rev. crit. DIP, 1989, p. 368 ; Rev. crit. DIP, 1989, p. 277, chron. Y. LEQUETTE ; JDI, 1989, p. 349, note D. ALEXANDRE ; JDI, 1989, p. 317, chron. D. BUREAU ; Defrénois, 1989, p. 310, obs. J. MASSIP ; JCP

G, 1989, II, 21327, note P. COURBE ; JCP G, 1989, II, 21259, obs. J. PRÉVAULT ; GAJFDIP, préc., n° 74-78.

584

Cass. civ. 1^re, 4 décembre 1990, n° 89-14.285 ; Rev. crit. DIP, 1991, p. 558, note M.-L. NIBOYET ; JDI, 1991, p. 371, note D. BUREAU ; GAJFDIP, préc., n° 74-78.

Cette solution a été maintenue pendant quelques années⁵⁸⁵ jusqu’à ce qu’en 1999 la Cour de cassation décide, dans son célèbre arrêt Mutuelles du Mans⁵⁸⁶, d’abandonner le critère tiré de l’origine conventionnelle de la règle de conflit de lois⁵⁸⁷. La Cour de cassation a en revanche maintenu le critère fondé sur le caractère disponible ou non des droits litigieux. En effet, par un autre arrêt rendu le même jour, connu sous le nom d’arrêt Belaïd, la Cour de cassation a jugé « qu’il incombe au juge français, pour les droits indisponibles, de mettre en

application la règle de conflit de lois et de rechercher le droit étranger compétent »⁵⁸⁸. Ainsi, depuis 1999, le critère de la disponibilité des droits est le « fil conducteur pour la

compréhension du système actuel de la jurisprudence sur l’application d’office de la règle de conflit »⁵⁸⁹. Il en résulte que lorsque les droits litigieux sont disponibles, le juge a simplement la faculté, et non, l’obligation, de relever d’office l’application de la règle de conflit de lois. Dans le silence des parties, il ne peut donc pas lui être reproché de ne pas l’avoir fait⁵⁹⁰. Lorsque les droits litigieux sont indisponibles, le juge est dans l’obligation, dans le silence des parties, d’appliquer d’office la règle de conflit de lois, faute de quoi sa décision encourt la censure. La Cour de cassation a toutefois admis un tempérament à cette obligation d’application d’office par le recours à la théorie de l’équivalence⁵⁹¹. Elle juge ainsi que « l’équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la règle de conflit – en ce sens que

la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces deux lois – justifie la décision qui a fait application d’une loi autre que la loi compétente »⁵⁹². Le recours à la théorie de l’équivalence permet ainsi d’éviter les pourvois

585 Cass. civ. 1^re, 10 décembre 1991 ; Rev. crit. DIP, 1992, p. 314, 2^e esp., note H. MUIR-WATT ; Cass. civ. 1^re, 18 décembre 1990 ; JCP G, 1992, II, 21824, note D. AMMAR ; Cass. civ. 1^re, 10 mai 1995 ; Rev. crit. DIP, 1996, p. 330, note B. ANCEL ; D., 1996, p. 622, note A. ENGEL et L. SINOPOLI.

586

Cass. civ. 1^re, 26 mai 1999, Sté Mutuelle du Mans, n° 96-16.361 ; Rev. crit. DIP, 1999, p. 707, 1^re esp., note H. MUIR-WATT ; GAJFDIP, préc., n° 74-78.

587 FAUVARQUE-COSSON, B., « Le juge français et le droit étranger », D., 2000, p. 125 ; VERDOT, A., « L’applicabilité de la règle de conflit de lois d’origine conventionnelle en question », D., 2006, chron., p. 260 et s.

588 Cass. civ. 1^re, 26 mai 1999, Belaïd, n° 97-16.684 ; Rev. crit. DIP, 1999, p. 707, 2^e esp., note H. MUIR-WATT ; JCP G, 1999, II, 10192, note F. MÉLIN.

589

LEMONTEY, J. et RÉMERY, J.-P., « La loi étrangère dans la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation », in Rapport annuel de la Cour de cassation, 1993, p. 81 et s., spéc. p. 85.

590 Cass. civ. 1^re, 11 juillet 1961, Bertoncini ; Rev. crit. DIP, 1962, p. 124, note H. BATIFFOL ; GAJFDIP, préc., n° 34.

591 MALAURIE, Ph., « L’équivalence en droit international privé », D., 1962, chron., p. 215 et s. ; GAUDEMET-TALLON, H., « De nouvelles fonctions pour l’équivalence en droit international privé », in

Mélanges P. LAGARDE, Dalloz, 2005, p. 303 et s.

592 Cass. civ. 1^re, 13 avril 1999, n° 96-22.487 ; Rev. crit. DIP, 1999, p. 698, note B. ANCEL et H. MUIR WATT ; JCP, 2000, II, 10261, note G. LÉGIER ; JDI, 2000, p. 315, note B. FAUVARQUE-COSSON ; Gaz.

dilatoires et les cassations purement formelles. On lui reproche cependant d’avoir pour conséquence d’affaiblir l’autorité de la règle de conflit.

137. Critiques de la solution française. La solution française n’est pas exempte de toute critique. Le critère de la disponibilité des droits est assez complexe à mettre en œuvre. La difficulté principale réside dans l’identification de la nature du droit litigieux. La Cour de cassation n’a pas défini la notion de disponibilité ou d’indisponibilité des droits⁵⁹³. Face à cette lacune, la doctrine propose d’opérer une distinction entre les droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux⁵⁹⁴ car, comme le relève M. le professeur Pierre MAYER, « il n’y a

pratiquement pas de droit patrimonial qui ne soit pas disponible »⁵⁹⁵. Reste à savoir selon quelle loi apprécier la disponibilité ou l’indisponibilité des droits litigieux : la loi du for ou la

lex causae, c’est-à-dire la loi étrangère désignée par la règle de conflit ? Comme la majorité

des auteurs, nous penchons pour la première alternative⁵⁹⁶. Le recours à la qualification lege

causae serait excessivement peu pratique. Il obligerait le juge à consulter la loi étrangère

désignée pour savoir si, selon cette loi, le litige porte sur des droits dont les parties peuvent ou non disposer⁵⁹⁷. Des considérations pratiques militent donc en faveur de la qualification lege

fori⁵⁹⁸. Enfin subsiste une dernière difficulté liée à la coexistence au sein d’une même instance de droits disponibles et indisponibles, ce qui pourrait conduire à un découpage de l’office du juge⁵⁹⁹. Il faut sans doute considérer, comme le soutient Mme le professeur Petra HAMMJE que, pour des raisons de facilité et d’économie procédurale, la faculté l’emportera sur l’obligation pour l’ensemble du litige⁶⁰⁰. Toutes ces difficultés conduisent certains auteurs, auxquels nous nous rallions, à appeler de leurs vœux l’abandon de la distinction tirée de la nature des droits litigieux⁶⁰¹. Comme le soulignait H. MOTULSKY, la règle de conflit de lois doit être appliquée d’office par le juge, non pas parce qu’elle est d’ordre public mais

2005, n° 01-02.473 ; Rev. Crit. DIP, 2006, p. 85, note E. SCHERER ; Gaz. Pal., 2006, n° 56, p. 21, note M.-L. NIBOYET ; D., 2005, p. 2924, note J.-G. MAHINGA ; JCP, 2005, I, 169, n° 8, obs. C. DELPY.

593

FAUVARQUE-COSSON, B., Libre disponibilité des droits et conflit de lois, LGDJ, 1996.

594

BUREAU, D. et MUIR WATT, H., Droit international privé, t. I, PUF, 3^e éd. 2014, n° 366, p. 432 ; AUDIT, B. et D’AVOUT, L., Droit international privé, Economica, 7^e éd., 2013, n° 325, p. 295.

595 MAYER, P., « Office du juge dans la recherche de la teneur de la loi étrangère et régime de l’accord procédural », Rev. crit. DIP, 1998, p. 60 et s.

596 MAYER, P. et HEUZÉ, V., Droit international privé, Montchrestien, 11^e éd., 2014, n° 152.

597 ELHOUEISS, J.-L., « Retour sur la qualification lege causae en droit international privé », JDI, 2005, p. 281 à 313.

598Sur le principe de qualification lege fori : Cass. civ., 22 juin 1955, Caraslanis, Rev. crit. dip, 1955, p. 723, note H. BATIFFOL ; GADIP, préc., n° 27.

599 LAGARDE, P., « Office du juge dans la recherche et l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit », Rev. crit. DIP, 1997, p. 65.

600

HAMMJE, P., Rev. crit. DIP, 2010, p. 345, obs. ss. Cass. civ. 1^e, 11 mars 2009, n° 08-13.431.

601

parce qu’elle est du droit⁶⁰². Un tel raisonnement est parfaitement transposable en droit de l’Union.

Qui plus est, la distinction droits disponibles/droits indisponibles ne paraît pas adaptée au droit de l’Union. Les règlements européens de droit international privé font en effet la part belle à l’autonomie de la volonté dans des matières traditionnellement indisponibles. On songe en particulier au règlement Rome III sur la loi applicable au divorce et à la séparation de corps⁶⁰³ qui permet aux époux de choisir, dans une certaine mesure⁶⁰⁴, la loi applicable à leur divorce, ce qui paraît imposer la qualification de droit disponible. Il en est de même du protocole de La Haye du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, intégré au droit de l’Union européenne par le règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, qui permet au créancier et au débiteur d’aliments de choisir la loi applicable à leurs obligations alimentaires⁶⁰⁵. Il apparaît que la distinction française, isolée en droit comparé⁶⁰⁶, est d’un emploi délicat en droit de l’Union.

Le renvoi aux droits nationaux conduit à une application variable des règles européennes de conflit de lois en fonction des règles procédurales nationales de chaque État. Une telle solution n’est pas satisfaisante car elle fait varier l’effet utile du droit de l’Union et favorise en outre le forum shopping. Malgré le silence des règlements européens de droit international privé sur la question de l’office du juge en matière de conflit de lois, il convient de se demander s’il ne serait pas possible de dégager de la jurisprudence de la Cour de justice

602 MOTULSKY, H., « L’office du juge et la loi étrangère », in Mélanges J. Maury, 1960, t. I, p. 337 et s., spéc. n° 30 et s.

603

Règlement (UE) n° 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps ; DEVERS, A. et FARGE, M., « Le nouveau droit international privé du divorce. À propos du règlement Rome III sur la loi applicable au divorce »,

Dr. fam., n° 6, juin 2012, étude 13.

604 V. art. 5.1 du règlement (UE) n° 1259/2010 : « Les époux peuvent convenir de désigner la loi applicable au

divorce et à la séparation de corps, pour autant qu’il s’agisse de l’une des lois suivantes : a) la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou b) la loi de l’État de la dernière résidence habituelle des époux, pour autant que l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention ; ou c) la loi de l’État de la nationalité de l’un des époux au moment de la conclusion de la convention ; ou d) la loi du for ».

605 V. art. 8.1 du protocole de La Haye du 23 novembre 2007 : « Nonobstant les articles 3 à 6, le créancier et le

débiteur d’aliments peuvent, à tout moment, désigner l’une des lois suivantes pour régir une obligation alimentaire : a) la loi d’un État dont l’une des parties a la nationalité au moment de la désignation ; b) la loi de l’État de la résidence habituelle de l’une des parties au moment de la désignation ; c) la loi désignée par les parties pour régir leurs relations patrimoniales ou celle effectivement appliquée à ces relations ; d) la loi désignée par les parties pour régir leur divorce ou leur séparation de corps ou celle effectivement appliquée à ce divorce ou cette séparation ».

606

The application of foreign law in civil matters in the EU Member States and its perspectives for the future, Institut suisse de droit comparé, 2011.

une obligation pour le juge d’appliquer d’office les règles de conflit de lois d’origine européenne.