Le rejet des injonctions visant à contraindre l’Exécutif à consulter le Parlement

197. Le Conseil juge que l’obligation pour l’Exécutif d’informer le Parlement est

conforme à la Constitution et, partant, au principe de séparation des pouvoirs. Il estime cependant qu’il n’en va pas de même lorsque les injonctions ont pour objet de contraindre l’Exécutif à consulter le Parlement sur un projet d’acte réglementaire (1.). De même, le Conseil exclut, au nom du principe de séparation des pouvoirs, que le pouvoir de nomination d’une autorité administrative soit subordonné à l’audition par les assemblées parlementaires de la personne dont la nomination est envisagée (2.). Dans ces deux hypothèses, le Conseil se montre particulièrement intransigeant quant au respect du principe de séparation des pouvoirs, et applique strictement le dogme séparatiste.

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1. La non-conformité au principe de séparation des pouvoirs de la faculté offerte au Parlement d’émettre un avis sur un projet d’acte réglementaire

198. A deux reprises, le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions qui prévoyaient

la faculté pour les assemblées d’émettre un avis sur un projet d’acte réglementaire. Dans la première décision, en date du 30 décembre 1970⁴⁵⁵, le Conseil constitutionnel se prononçait sur la loi de finances rectificative pour 1970⁴⁵⁶ et, plus précisément, sur la conformité à la Constitution de son article 6-1. Cette disposition prévoyait que les conditions de gestion d’un établissement public⁴⁵⁷ seraient fixées par un règlement d’administration publique⁴⁵⁸, après consultation de la commission permanente chargée des finances de chacune des deux assemblées. Chose peu courante, la saisine du juge constitutionnel avait été déclenchée par une lettre du Premier ministre, dans laquelle ce dernier développait de nombreux arguments afin de convaincre le Conseil de la contrariété de la disposition⁴⁵⁹ au principe de séparation des pouvoirs. Dans la seconde décision, en date du 3 mars 2009⁴⁶⁰, le Conseil décidait d’examiner l’article 25 de la loi relative à la communication audiovisuelle. Celui-ci prévoyait, d’une part, que tout nouveau projet de cahier des charges de la société nationale de programme en charge de l’audiovisuel devait être transmis aux commissions chargées des affaires culturelles de l’Assemblée et du Sénat. La disposition prévoyait, d’autre part, que lesdites commissions avaient la possibilité de formuler un avis sur le projet de cahier des charges dans un délai de six semaines.

455

Décision C.C., n°70-41 DC du 30 décembre 1970, Loi de finances rectificatives pour 1970, J.O. du 31 décembre 1970, p. 12322, Rec. p. 29.

456

Loi n°70-1283 du 31 décembre 1970 de finances rectificative pour 1970.

457

Il s’agissait en l’espèce de l’Agence nationale pour l’amélioration de l’habitat, créée par la loi n°70-1283 (préc.) en remplacement du Fonds national d’amélioration de l’habitat. Elle a le statut d’établissement public administratif.

458

Les règlements d’administration publique étaient, jusqu’en 1980, des actes réglementaires portant sur l’organisation des institutions et des administrations publiques. Depuis la loi n°80-514 du 7 juillet 1980 portant suppression du renvoi au règlement d’administration publique dans les lois, ils ont été remplacés par les décrets pris en Conseil d’Etat.

459

Le Premier ministre estimait alors notamment que « si, en dehors des procédures fixées par la Constitution elle-même, le Gouvernement et le Parlement pouvaient intervenir dans leurs domaines respectifs, il n’y aurait évidemment plus de séparation des pouvoirs effective. On note enfin que certaines dispositions permettent au Gouvernement de suivre et de conduire le déroulement de la procédure législative, mais que, par contre la Constitution ne prévoit, aucune modalité permettant au Parlement de jouer un rôle dans l’exercice du pouvoir réglementaire. Or, l’article 6-1 de la loi de finances rectificative pour 1970 en subordonnant l’intervention d’un règlement à la consultation des commissions a bien pour effet, en violation du principe de séparation des pouvoirs, de permettre l’intervention des Assemblées dans un domaine ne relevant pas de leur compétence constitutionnelle ».

460

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199. Le juge constitutionnel a développé un raisonnement similaire dans chacune de ces

décisions. Il a d’abord estimé, à propos de chacune de ces dispositions, que « la Constitution attribue au Gouvernement d’une part, et au Parlement d’autre part, des compétences qui leur sont propres »⁴⁶¹. Le juge constitutionnel a ensuite décidé que, dans la mesure où, d’une part, la disposition comporte une injonction faite au Gouvernement d’avoir à consulter les commissions permanentes alors que le texte faisant l’objet de la consultation « relève exclusivement d’une procédure réglementaire » et, d’autre part, elle insère « l’intervention d’une instance législative dans la mise en œuvre du pouvoir réglementaire », la disposition devait être censurée pour méconnaissance « de la séparation des compétences législative et réglementaire »⁴⁶². La seule différence entre les deux décisions réside dans la mention de l’article 16 de la Déclaration de 1789, qui n’apparaît que dans la décision du 3 mars 2009.

200. Malgré cette différence, le principe de séparation des pouvoirs est, de manière

évidente, à l’origine de la censure opérée en 1970 et en 2009. Le principe de séparation des pouvoirs interdit donc qu’il soit fait obligation à l’Exécutif, dans le cadre de ses fonctions, d’avoir à consulter un organe parlementaire. Il est alors possible de se demander quel est l’élément qui, dans les dispositions censurées à l’occasion des décisions de 1970 et 2009, méconnaît le principe de séparation des pouvoirs. Car ce sont en réalité deux injonctions à l’égard de l’Exécutif que comporte chacune de ces dispositions. La première injonction – implicite dans la disposition contrôlée en 1970, mais explicite dans celle contrôlée en 2009 - vise à contraindre l’Exécutif à transmettre le projet d’acte réglementaire. La seconde injonction, explicite dans chacune des dispositions contrôlées par le juge constitutionnel, fait obligation à l’Exécutif de consulter les commissions permanentes. Il est donc possible de se demander si le principe de séparation des pouvoirs fait obstacle à la seconde de ces injonctions, à chacune d’entre elles, ou si c’est leur combinaison qui entraîne la censure prononcée par le Conseil. La jurisprudence fournit quelques pistes de réflexion. Il est en effet peu pertinent d’envisager que le seul premier volet de l’injonction contenue dans les dispositions censurées en 1970 – à savoir l’obligation de transmettre un projet d’acte réglementaire à un organe parlementaire – soit contraire au principe de séparation des pouvoirs. Car cette obligation diffère peu de l’obligation de transmettre des informations recueillies, pour la plupart, dans l’exercice de la fonction primo-ministérielle d’initiative des lois, que le Conseil juge conforme à la Constitution⁴⁶³. Ensuite, il est peu pertinent

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Décision C.C., n°70-41 DC, préc., cons. 1 et décision C.C., n°2009-577 DC, préc., cons. 30.

462

Décision C.C., n°70-41 DC, préc., cons. 3 et décision C.C., n°2009-577 DC, préc., cons. 31.

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d’envisager le potentiel « attentatoire » du second volet de l’injonction au principe de séparation des pouvoirs de manière autonome. C’est donc la combinaison de ces deux injonctions qui méconnaît le principe de séparation des pouvoirs et provoque la censure de la disposition qui les prévoit.

201. Le choix de censurer les dispositions contrôlées dans les décisions de 1970 et de

2009 révèle une application particulièrement rigoureuse du dogme séparatiste. Ces dispositions sont certes porteuses d’une injonction à l’Exécutif de consulter un organe parlementaire. Mais, dans l’une comme dans l’autre, l’avis émis par les commissions permanentes n’est pas revêtu d’un caractère contraignant. Il en résulte que cet avis ne permet pas au Parlement de participer directement à la prise de décision dans une matière qui relèverait du domaine réglementaire, et encore moins de se substituer à l’Exécutif dans l’exercice de ses fonctions. Si ces dispositions permettent au Parlement d’intervenir dans le processus décisionnel du pouvoir réglementaire, c’est uniquement de manière diffuse, indirecte et aléatoire, rien n’indiquant que l’Exécutif aurait pris connaissance de l’avis émis par les commissions. Cela a pourtant suffi au Conseil pour estimer que ces dispositions méconnaissent le principe de séparation des pouvoirs.

202. Un second élément montre que le Conseil applique de manière particulièrement

rigoureuse le dogme séparatiste. Dans la décision du 3 mars 2009, la disposition censurée par le Conseil prévoyait expressément – contrairement à la disposition censurée dans la décision du 30 décembre 1970 – deux obligations à la charge de l’Exécutif. La transmission du projet de cahier des charges, d’abord, et la possibilité pour les commissions permanentes d’émettre un avis sur ce projet d’acte réglementaire ensuite. Or, la première obligation semble pouvoir être assimilée à une injonction d’avoir à informer le Parlement, que le Conseil ne censure traditionnellement pas. Pourtant, le Conseil décide de censurer l’intégralité de la disposition⁴⁶⁴. Plusieurs analyses sont susceptibles d’expliquer la raison pour laquelle le Conseil décide de censurer l’intégralité de la disposition, au lieu de ne censurer que la possibilité pour les commissions d’émettre un avis.

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Il est d’ailleurs possible de noter, au préalable, que l’amendement à l’origine de la disposition, lorsqu’il a été déposé à l’Assemblée (Amendement n°84, déposé par M. Kert, rapporteur au nom de la commission spéciale le 20 novembre 2008), allait plus loin que la simple possibilité pour les commissions d’émettre un avis, puisqu’il prévoyait la tenue d’un débat devant le Parlement sur le projet de cahier des charges de l’audiovisuel, de telle sorte que le Parlement serait « pleinement informé de l’état des relations entre le Gouvernement et France Télévisions » (Intervention de J.-F. Copé à l’occasion du débat relatif à l’adoption de l’amendement n°84 au projet de loi n°1209, A.N., 1ère lecture, 1ère séance du 8 décembre 2008. J.-F. Copé poursuivait alors en affirmant qu’ « il est essentiel, aux yeux de tous les parlementaires, de pouvoir s’assurer de la qualité de (la relation entre le Gouvernement et France Télévision) et de la crédibilité des engagements de l’Etat vis-à-vis de France Télévision »).

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D’abord, le Conseil pourrait réserver un traitement distinct à l’obligation faite à l’Exécutif d’avoir à informer le Parlement selon que l’information concerne ou non le pouvoir réglementaire. Toutes les fois où le Conseil a jugé une telle injonction conforme au principe de séparation des pouvoirs, l’information que l’Exécutif se voit contraint de délivrer concerne la compétence d’initiative des lois qu’il détient au titre de l’article 39 de la Constitution. La disposition censurée dans la décision du 3 mars 2009 faisait en revanche obligation à l’Exécutif de transmettre un projet de document réglementaire. Il était donc possible d’en déduire que c’est cette différence qui justifie la censure de l’intégralité de la disposition. Le Conseil constitutionnel exercerait dès lors une protection renforcée des fonctions réglementaires par rapport aux fonctions non-réglementaires de l’Exécutif. Cette explication n’emporte toutefois pas la conviction, dans la mesure où la jurisprudence relative à l’incompétence positive du législateur⁴⁶⁵ suffit à montrer que le Conseil est loin d’accorder une protection particulièrement importante à la fonction réglementaire.

Ensuite, le Conseil aurait pu ne juger conforme au principe de séparation des pouvoirs l’obligation faite à l’Exécutif d’informer le Parlement que lorsque l’information délivrée à ce dernier est rattachable à un fondement constitutionnel. Car dans les décisions où cette obligation d’information est jugée conforme à la Constitution, il s’agit toujours pour l’Exécutif de permettre au Parlement, par l’information qu’il est sommé de lui délivrer, d’accomplir l’une de ses fonctions⁴⁶⁶. Certaines décisions semblent confirmer cette idée⁴⁶⁷, puisque le Conseil y cite les premiers alinéas des articles 47 et 47-1 de la Constitution comme étant à l’origine de la possibilité de prévoir l’obligation pour le Gouvernement de remettre des documents informatifs aux instances parlementaires⁴⁶⁸. Mais cette explication n’emporte pas

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Voir infra.

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A titre d’exemple, dans la décision du 25 juillet 2001 (décision C.C., n°2001-448 DC, préc.), l’obligation faite au Gouvernement d’informer le Parlement de la nomenclature envisagée pour les missions et les programmes de la loi de finances est susceptible d’être doublement rattachée à une fonction du Parlement : le vote de la loi de finances, qui relève de l’article 34 de la Constitution, mais également le contrôle de l’exécution des lois de finances, prévu par l’article 47-2 de la Constitution.

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Décision C.C., n°2001-448 DC, préc., cons. 88 et décision C.C., n°2005-519 DC du 29 juillet 2005, Loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale, J.O. du 3 août 2005, p. 12661, Rec. p. 129, cons. 21.

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Cette idée vaut également s’agissant des lois de plan, qui contiennent également des dispositions faisant obligation au Gouvernement d’informer le Parlement qui ont été jugées conformes à la Constitution. Cette idée ressort particulièrement bien d’une décision du 27 juillet 1982, dans laquelle le juge constitutionnel estime que les obligations faites au Gouvernement ne sont en réalité que des mesures d’organisation du travail législatif nécessaires à l’élaboration de la loi de plan (Décision C.C., n°82-142 DC, préc., cons. 14 et 15 : Considérant que, si les règles selon lesquelles la loi est proposée, votée et promulguée sont déterminées par la Constitution et les lois organiques, il n'est pas interdit au législateur lui-même, dans le respect de ces règles, d'organiser le travail législatif dans les matières où il est expédient d'assurer pendant des années la régularité, la périodicité et la continuité de ce travail, nécessaires à la réalisation du but poursuivi ; Considérant que les lois de plan concernent un vaste domaine économique et social et sont établies en principe pour plusieurs années ; que leur

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plus la conviction que la précédente, dans la mesure où l’obligation faite à l’Exécutif de transmettre le cahier des charges aux commissions permanentes peut être rattachée à l’une des fonctions du Parlement, que ce soit la fonction de contrôle de l’action du Gouvernement ou celle d’évaluation des politiques publiques.

C’est donc une troisième explication qu’il convient d’envisager. Selon cette dernière, le Conseil aurait censuré l’intégralité de la décision au motif que ses deux volets, information et émission d’un avis, ne sont pas séparables et que la censure du second entraîne inexorablement celle du premier⁴⁶⁹. Le caractère dissociable de ces deux dispositions ne fait aucun doute, et la transmission du cahier des charges pouvait être envisagée isolément dans un but d’information du Parlement. Ainsi, le Conseil considère que la transmission du cahier des charges de l’audiovisuel aux commissions permanentes n’a ici de sens que si elle permet aux commissions d’émettre un avis. Dès lors, la méconnaissance du principe de séparation des pouvoirs par ce dernier volet de la disposition est telle qu’elle va jusqu’à vicier l’obligation d’informer le Parlement, qui est pourtant conforme à la Constitution lorsqu’elle n’est pas le support de la possibilité pour un organe parlementaire d’émettre un avis. Cette interprétation, qui est par ailleurs confirmée par le commentaire officiel de la décision⁴⁷⁰ montre alors à quel point le Conseil protège les fonctions de l’Exécutif des interventions indirectes du Parlement, lorsque celles-ci vont au-delà d’une simple information.

préparation exige le rassemblement en temps utile de nombreuses données venant de sources très diverses ; que toute solution de continuité d'un plan à un autre doit être évitée ; que l'exécution du plan en cours doit être suivie tant pour les rectifications dont la nécessité se révélerait que pour la préparation du plan suivant ; qu'il résulte de là que la fixation par le législateur lui-même, à l'initiative d'ailleurs du Gouvernement, d'un programme systématique de travail législatif assorti de dates et de délais précis ne contrevient en elle-même à aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle sous réserve, d'une part, du droit du législateur de modifier à tout moment la législation ainsi édictée ou d'y déroger et, d'autre part, des droits du Gouvernement en ce qui concerne notamment le domaine qui lui est réservé, les procédures dont il dispose pour le protéger et les conditions de sa propre organisation et de son fonctionnement interne »

469

La technique de la « séparabilité » des dispositions a été très tôt adoptée par le Conseil constitutionnel. Voir not. la décision C.C., n°63-21 DC du 12 mars 963, Loi portant réforme de l’enregistrement, du timbre et de la fiscalité immobilière, J.O. du 16 mars 1963, p. 2568, Rec. p. 23, cons. 5 : « Considérant qu’il ne résulte ni de l’amendement dont il s’agit, tel qu’il a été rédigé et adopté, ni des débats auxquels la discussion du projet de loi a donné lieu devant le Parlement, que la disposition de l’article 38 précité soit inséparable de l’ensemble du texte

de loi ». (Nous soulignons).

470

« En effet, dès lors que le cahier des charges était "fixé" par décret, tout projet de cahier des charges constituait un projet d’acte réglementaire. Par conséquent, en imposant la transmission de ces documents aux commissions parlementaires pour leur permettre de donner un avis, les dispositions en cause méconnaissaient le principe de séparation des pouvoirs et la répartition des compétences telle que fixée par la Constitution entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif » (commentaire officiel de la décision C.C., n°2009-577 DC, préc., p. 17).

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2. La non-conformité au principe de séparation des pouvoirs de la faculté offerte au Parlement d’émettre un avis sur un projet de nomination

203. De même que le Conseil censure la faculté offerte à un organe parlementaire de

prononcer, même de manière non décisionnelle, sur un projet d’acte réglementaire, il estime que le principe de séparation des pouvoirs exclut qu’un de ces organes auditionne les personnes dont la nomination est envisagée par une autorité administrative – ou juridictionnelle. Plus précisément, le Conseil estime qu’ « en l’absence de disposition constitutionnelle le permettant », une telle formalité procédurale est contraire au principe de séparation des pouvoirs⁴⁷¹. Or, la Constitution ne prévoit explicitement qu’une seule intervention de ce type des commissions permanentes, et ce dans le pouvoir de nomination du Président de la République⁴⁷². En dehors de cette possibilité, toute intervention d’un organe parlementaire dans le pouvoir de nomination d’un autre pouvoir est contraire au principe de séparation des pouvoirs et, plus précisément, à la séparation des fonctions. C’est ce que le Conseil a jugé à plusieurs reprises. Dans la première décision, la disposition contrôlée concernait le Haut conseil des finances publiques, dont certains membres sont nommés par le C.E.S.E. et par le Premier président de la Cour de cassation⁴⁷³. La disposition prévoyait que les personnes dont ces autorités envisageaient la nomination devraient être auditionnées publiquement par les commissions des finances de chacune des assemblées. Dans la seconde décision, il s’agissait de nomination par décret en Conseil des ministres du président du conseil d’administration d’un établissement public à caractère industriel et commercial⁴⁷⁴. La disposition prévoyait que la nomination a lieu après « audition par les commissions permanentes compétentes ». Enfin, une autre disposition prévoyait que le président du conseil

471

Décision C.C., n°2012-658 DC du 13 décembre 2012, Loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, J.O. du 18 décembre 2012, p. 19856, Rec. p. 667, cons. 39 et décision C.C., n°2015-718 DC du 13 août 2015, Loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, J.O. du 18 août 2015, p. 14376, cons. 65.

472

L’article 13, alinéa 5 de la Constitution, prévoit en effet qu’ « Une loi organique détermine les emplois ou fonctions, autres que ceux mentionnés au troisième alinéa, pour lesquels, en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée. Le Président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions. La loi détermine les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés ».

473

Décision C.C., n°2012-658 DC, préc., cons. 37 et s.

474

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d’administration du centre scientifique et technique du bâtiment est nommé en conseil des

minnistres « après audition par les commissions permanentes compétentes du Parlement »⁴⁷⁵

204. La censure opérée dans chacune de ces décisions démontre une nouvelle fois la

conception rigoureuse que le Conseil retient du principe de séparation des pouvoirs lorsqu’il