La protection de l’Exécutif contre les injonctions des instances parlementaires non-législatives

Segundo os preceitos da intervenção mínima, o Direito Penal só deve intervir em casos de ataques muito grave aos bem jurídicos mais importantes. Ademais, esta atuação deve ocorrer, unicamente, quando fracassam as outras barreiras protetoras do bem jurídico que derivam de outros ramos do direito269, já que o Direito Penal é o ramo do Direito cuja atuação é mais violenta de todos os demais ramos jurídicos.

Luiz Jacson Zilio esclarece que

El Derecho penal mínimo está legitimado porque consiste en un modelo de discurso penal que se estructura en una dogmática jurídico-penal con un alto grado de coherencia interna y con grandes posibilidades de cumplir las finalidades que expresamente declara. Internamente evita contradicciones lógicas porque está regido por principios de limitación del poder: legalidad, lesividad, intervención mínima, culpabilidad y humanidad. Materialmente también se legitima porque minimiza la intervención específicamente para la protección de la persona, evitando, por tanto, los riesgos de las doctrinas organicistas o funcionales270.

Segundo Marcelo Semer,

O princípio da intervenção mínima se projeta em duas dimensões: a fragmentariedade e a subsidiariedade. A ideia de fragmentação nasce da própria legalidade: nem tudo o que é ilícito, imoral ou antissocial é crime, apenas as

268

Paternalism imposes majoritarian moral preferences and prevailing views concerning morality on society at large, therefore limiting individuals’ liberty to make their own choices about how best to live their lives (BUCHHANDLER-RAPHAEL, Michael, ibid., p. 325).

269

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 60.

270

ZILIO, Jacson Luiz. El derecho penal de las drogas. Revista Crítica Penal y Poder, n. 3, Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos. Universidad de Barcelona, 2012, p. 116.

condutas selecionadas previamente pelo legislador. A subsidiariedade, a seu turno, parte do reconhecimento de que, o Direito Penal não é a única forma de controle social. Por ser a que se utiliza de instrumentos mais enérgicos e mais custosos, como a privação da liberdade271.

No entanto, “o discurso da defesa social é o que permite a flexibilização dos princípios do Direito Penal e do Processo Penal, bem como o consequente exercício arbitrário do poder punitivo272”, e isso resulta no desrespeito à legalidade que deve reger o Estado Democrático de Direito. A criminalização de condutas de forma arbitrária, fora da ideia de subsidiariedade e fragmentariedade da lei penal, culmina na violação de direitos humanos, gerando insegurança jurídica, porque a intervenção abusiva do Direito Penal comprime a liberdade humana273. Assim,

La legitimidad del poder del sistema penal de las drogas requiere la reconstrucción del discurso penal a partir de la ética “universal” de los derechos humanos y el único camino posible en este sentido es la propuesta de minimización, es decir, el Derecho penal mínimo274.

De fato, o estabelecimento da ideia de um Direito Penal mínimo como limite às arbitrariedades, e expansão punitivista, constitui-se como um paradigma garantista275 a favor dos direitos humanos. Por isso, “somente graves violações aos direitos humanos possam ser objeto de sanções penais” e “as penas devem ser proporcionais ao dano causado pela violação.”276 Por outro lado, o princípio da intervenção mínima legitima-se também como um poderoso fator de descriminalização de condutas que não causam danos a bens jurídicos relevantes para o Direito Penal. Neste sentido, Rogério Greco fundamenta:

Se for com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento as mutações da sociedade, que com sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram de maior relevância, fará retirar do ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.277

271

SEMER, Marcelo, ibid., p. 54-55.

272

SANTOS, Bartira Macedo de Miranda. Defesa social: uma visão crítica. 1 ed., São Paulo: Estúdio, 2015, p 21.

273

SEMER, Marcelo, ibid., p. 55.

274

ZILIO. Jacson Luiz, ibid., p. 116.

275

Segundo Salo de Carvalho, “a teoria do garantismo, apesar de marcado pelo ideário iluminista e naturalmente pela pretensão universalista dos paradigmas científicos, apresenta no contexto global de violações dos direitos humanos interessante mecanismo de fomento a minimização dos poderes punitivos. Desta maneira visualizar a otimização dos direitos fundamentais desde a perspectiva crítica da dogmática jurídico penal, ou seja, percebe-se o sistema normativo como instrumento eminentemente prático que deve ser pensado e desenvolvido para a resistência ao inquisitorialismo nas práticas judiciais e administrativas cotidianas” (CARVALHO, Salo de, ibid., p.228).

276

BARATTA, Alessandro. Princípios do direito penal mínimo: para uma teoria dos direitos humanos como objeto e limite da Lei penal (tradução de Francisco Bissoli Filho). Doctrina Penal. Teoria e prática em lãs ciências penais, ano 10, n. 87, p.9.

277

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 7 ed. Niterói: Editora Ímpetos, 2010, rev., ampl. e atual. p. 45.

Por isso, Marcelo Semer fundamenta:

[...] a intervenção mínima também pressupõe a descriminalização do socialmente adequado. Não há sentido em manter-se a criminalização do é socialmente aceito e fortemente incorporado ao cotidiano da sociedade [...]. [...] a secularização impõe que o Direito Penal não seja instrumento de controle moral. Não há sentido na criminalização, quando a ineficácia da norma demonstra a incapacidade de tutela. Há certos comportamentos que a proibição não evita e sua repressão cria efeitos colaterais que mais prejudicam os bens que se pretendia defender.278

De fato, o respeito ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal constitui-se como um importante veio para a redução das consequências negativos do proibicionismo, relativamente, à saúde, à violência, às mortes e ao grande encarceramento que surgem como o resultado da maximização descuidada do Direito Penal, utilizado como instrumento para regular e resolver problemas de ordem morais ou sociais, para os quais o Direito Penal não serve.