Art. 377
Dans la version allemande, l’avant-projet ne connaissant pas la notion de « Nichtig-keitsbeschwerde » (cf. art. 36 CA), ce nouveau moyen de droit est tout simplement appelé « Beschwerde » (en français: « recours limité au droit »). La disposition définit les sentences attaquables (cf. à ce propos également les commentaires relatifs à l'art. 346).
Art. 378
Aux lettres a à d, l’avant-projet énumère les motifs de recours, qui sont d’ailleurs les mêmes que dans l’arbitrage international (cf. art. 190, al. 2 let. a à d LDIP) - à l’exception d’une modification, à la lettre a, due aux nécessités de la technique législative. En substance, ces motifs de recours correspondent aussi aux motifs de recours prévus par le concordat (cf. art. 36, let. a à e CA).
La lettre e maintient le recours pour cause d'arbitraire (cf. art. 36, let. f CA), qui ne faisait pas l’unanimité au sein de la commission d’experts. L’avant-projet précise que ce motif de recours ne peut être invoqué que si la sentence est arbitraire quant à son résultat. Il est ainsi souligné - conformément à la pratique actuelle - que l’examen sous l’angle de l’arbitraire doit toujours avoir lieu dans la perspective des résultats, donc que l’instance de recours n’est pas une autorité d’appel314. Le recourant doit faire valoir que la sentence est manifestement indéfendable quant à son résultat pour l’un des motifs mentionnés, c’est-à-dire indéfendable sur la base de motifs perti-nents.
La lettre f correspond à l’article 36, lettre i CA. Elle est complétée par l’indication que ce motif de recours vaut également pour les dépenses manifestement excessives.
Cette disposition ne s’applique toutefois pas aux dépens accordés aux parties: ceux-ci peuvent être contestés, comme c’est le cas actuellement, par le recours pour arbi-traire.
Les motifs de recours suivants n'ont pas été expressément repris: l’expiration du délai imparti au tribunal arbitral pour remplir sa mission, l’inobservation des prescriptions sur le contenu de la sentence et le caractère incompréhensible ou contradictoire du dispositif de la sentence (art. 36, let. g et h CA). Au terme de sa durée de mission, le tribunal arbitral ne peut plus rendre de décision exécutable. Le non-respect des prescriptions sur le contenu de la sentence peut être corrigé sur la base de l’article 376.
Art. 379
Le contenu de cette disposition correspond à l’article 37, alinéa 2 CA.
314 Voir ATF 112 Ia 172 et Rüede/Hadenfeldt, p. 345, ainsi que Poudret in SJK 464c, p. 4.
Art. 380
Cette disposition diverge de l’article 37, alinéa 1 CA. D’une part, elle dispose que le recours limité au droit doit être remis à l’instance de recours par écrit et motivé, et d’autre part, elle fixe le délai de recours à 20 jours - tout comme en cas de recours contre un jugement rendu par un tribunal étatique.
Art. 381
En déclarant applicables les dispositions de procédure du recours limité au droit, cette disposition renvoie à l’autre partie de la Procédure civile suisse (art. 313 à 317 sur l’obligation de motiver, la réponse, l’exclusion du recours joint, l’effet suspensif et l’irrecevabilité des conclusions, des allégations de faits et des preuves nouvelles).
Outre l’article 387, le présent article est la seule règle de renvoi à la procédure devant les tribunaux étatiques. L’article 316 concernant l’effet suspensif remplace l’article 38 CA et autorise l’autorité de recours à accorder l’effet suspensif; le cas échéant, en ordonnant des mesures conservatoires ou en exigeant la fourniture de sûretés.
Art. 382
Cette disposition correspond à l’article 39 CA, avec quelques simplifications d’ordre rédactionnel. Dans les cas où le défaut à l’origine du recours peut être simplement éliminé par rectification ou complément, l’instance de recours peut renoncer à une annulation selon l’article 383. Elle a donc aussi la possibilité, dans le cadre des motifs de recours invoqués, de demander une rectification, une interprétation ou une sentence additionnelle, si les parties n’ont pas déjà déposé une demande dans ce sens en temps voulu (art. 376).
Art. 383
L’alinéa 1 correspond à l’article 40, alinéa 1 CA, à l’exception d’une adaptation ter-minologique.
L’alinéa 2 correspond à la première phrase de l’article 40, alinéa 4 CA. Il précise néanmoins que le tribunal arbitral doit statuer sur la base des considérants de l’arrêt de renvoi émanant de l’instance de recours.
L’alinéa 3 correspond à l’article 40, alinéa 2 CA.
Le contenu de l’alinéa 4 correspond à l’article 40, alinéa 3 CA, mais est formulé de manière potestative. Il incombe donc à l’instance de recours de décider si elle fixe elle-même les dépenses du tribunal arbitral ou si elle en laisse le soin au tribunal arbitral - en fonction des considérants (par ex. si les données sur le travail fourni manquent).
Art. 384
La renonciation au recours devant le Tribunal fédéral requiert - comme selon l’article 192, alinéa 1 LDIP - une déclaration expresse dans la convention d’arbitrage ou dans un accord écrit ultérieur. Les parties doivent exprimer clairement leur volonté de
renonciation en se référant au moyen de recours et en y renonçant315. Les formu-lations telles que« sans appel » et « final and binding » ne sont donc pas suffisantes, tout comme les renvois aux dispositions de procédure qui - comme l’article 28(6) du Règlement CCI - déclarent les sentences définitives ou contraignantes.
Chapitre 2 Révision
Art. 385
Les motifs de révision correspondent à ceux de la procédure devant un tribunal éta-tique (cf. art. 319). La révision d’une sentence peut donc - chose nouvelle - être également demandée si l’acquiescement à la demande, le désistement d’action ou la transaction judiciaire n'est pas valable selon le droit civil. Selon le libellé de l’article 385, cela suppose toutefois qu’il soit mis un terme au procès par une sentence et non par une simple ordonnance de radiation (cf. également les commentaires relatifs à l’art. 373).
Art. 386
Le délai absolu pour demander la révision d’une sentence arbitrale diffère du délai à respecter en cas de décision d’un tribunal étatique (art. 320). Il n’est que de cinq ans parce que les tribunaux arbitraux ont la plus grande difficulté à continuer à fonction-ner avec la même composition au-delà de ce terme. Le délai absolu vaut également en cas d’influence de crimes ou de délits sur la sentence. Le délai absolu applicable selon l’article 42 CA est donc conservé. Le délai relatif par contre est désormais de trois mois.
Art. 387
Du fait du renvoi à l’article 321, l’effet suspensif est soumis aux mêmes règles qu’en cas de révision d’une procédure étatique.
Art. 388
Le contenu de l’alinéa 1 correspond à l’article 43, alinéa 1 CA.
L’alinéa 2 correspond à l’article 43, l’alinéa 2 CA, mais établit que désormais, la nomination de remplacement ne doit pas être obligatoirement effectuée par un tribu-nal étatique - comme le suggérait le texte du concordat - mais selon la règle de l’article 361, qui respecte l’autonomie des parties. Le cas où tous les membres du tribunal arbitral doivent être remplacés est de ce fait également couvert, raison pour laquelle une reprise de l’article 43, alinéa 3 CA ne s’impose pas.
315 ATF 116 II 640.
Dispositions transitoires
Remarques préliminaires
Les dispositions transitoires correspondent à la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au droit transitoire de la LDIP ainsi qu’aux propositions de la doctrine316.
Art. 394
L’alinéa 1 établit que la validité des conventions d’arbitrage est déterminée par le droit le plus favorable.
L’alinéa 2 prévoit que l’ancien droit est applicable aux procédures d’arbitrage initiées avant l’entrée en vigueur du nouveau droit. Les parties peuvent néanmoins convenir d’appliquer celui-ci.
L’alinéa 3 établit enfin que les procédures accessoires étatiques en cours (par ex.
les procédures de nomination ou de récusation, les procédures de participation selon l’art. 365) restent soumises au droit ancien. Par contre, le nouveau droit s’applique par exemple aux procédures de récusation introduites contre un arbitre après son entrée en vigueur, même si la procédure arbitrale était pendante au moment de l'entrée en vigueur du nouveau droit.
Les voies de droit contre les sentences font l’objet d’une réglementation spéciale. Le droit applicable est déterminé par la date de notification de la sentence, et non par exemple par la date où la voie de droit est introduite. Si la notification a été effectuée avant l’entrée en vigueur du nouveau droit, l’ancien droit est applicable. Dans le cas contraire, c’est le nouveau.
Adaptations de la LDIP (annexe ch. 17)
Art. 109 al. 2 et 129 al. 3
Les articles 109, alinéa 2, et 129, alinéa 3 LDIP prévoient, en matière de propriété intellectuelle et en matière délictuelle, la possibilité d'ouvrir action contre plusieurs défendeurs devant un seul tribunal, lorsqu'un for est donné en Suisse pour chacune des actions. Avec l'abrogation de ces alinéas, et à la lumière de l'article 1 alinéa 2, on crée, en matière internationale, un for général de la consorité lorsque la compé-tence internationale de la Suisse est donnée pour chacune des actions (selon la LDIP ou une convention internationale). Dans un tel cas, l'article 13, alinéa 1 de l'avant-projet est applicable. Il en va de même des articles 13, alinéa 2 et 117, lorsque toutes les actions peuvent être ouvertes en Suisse.
Art. 176, al. 2
Le choix laissé aux parties par cette disposition (« opting ») n'a joué aucun rôle dans la pratique. Cet alinéa peut donc être abrogé.
316 Voir 115 II 97 et 115 II 290; BSK-Monique Jametti Greiner/Thomas Geiser n. 64 ss rel. à l’art. 196 LDIP.
Art. 179, al. 2
Le renvoi au droit cantonal est remplacé par un renvoi à la loi fédérale de procédure civile.
Art. 191, al. 2
La possibilité de permettre au tribunal cantonal, en lieu et place du Tribunal fédéral, de statuer au siège du tribunal arbitral sur des recours selon l’article 190 LDIP a rarement été utilisée dans la pratique317. Cette disposition peut donc être supprimée.
317 Quant à une exception extrêmement rare, cf. ATF 116 II 728, où une clause contractuelle a été interprétée dans ce sens par le tribunal cantonal (SZIER 2000, p. 613).