Remarque préliminaire
Entré en vigueur le 1er janvier 2000, le nouveau droit du divorce contient au chapitre 4 (art. 135 -149 CC) de nombreuses prescriptions de procédure civile que le législa-teur a édictées pour garantir l'application, au niveau suisse, du droit matériel du divorce indépendamment des codes de procédure cantonaux. Conformément à la décision de principe qui a été prise d'épurer le droit matériel des prescriptions de procédure civile, les membres de la commission d’experts étaient unanimes à con-sidérer qu’il fallait retirer ces prescriptions du code civil. En outre, tous les membres étaient également d’avis qu'il n'y avait pas lieu, en l'absence de raison impérieuse, de remettre en question les choix récemment opérés par le législateur. C'est pour-quoi la commission d’experts a proposé de reprendre, sans les modifier, les pre-scriptions de procédure figurant aux art. 135 à 149 CC et de les intégrer dans la loi fédérale de procédure civile.
Certaines modifications s’imposent toutefois dans la mesure où, depuis lors, le con-texte a changé. Alors que le droit actuel doit tenir compte de 26 différents codes de procédure civile cantonaux, les prescriptions de l’avant-projet sur la procédure de divorce constituent des prescriptions spéciales par rapport à la procédure ordinaire d’un code fédéral de procédure civile. Certaines prescriptions de procédure du CC
deviennent ainsi tout simplement superflues, parce que les règles en question découlent déjà d’autres dispositions de l’avant-projet (partie générale, procédure ordinaire, recours, etc.). Cela signifie que certaines dispositions du CC ne doivent plus être mentionnées dans les dispositions sur la procédure de divorce : par ex.
l’article 136 CC (cf. art. 206 et 193, al. 1, let. c) ou l’article 139, alinéa 1 CC (cf. art.
150, al. 1). Mais cela signifie également que les prescriptions spéciales réglementant les points litigieux en cas d’accord partiel (art. 112, al. 3 CC) ne sont désormais plus nécessaires. En effet, en pareils cas, il faut partir de l'idée que le tribunal, après accord sur les points non litigieux (art. 112, al. 1 et 2 CC), impartira aux parties, en application des prescriptions générales, un délai pour remettre par écrit leurs conclu-sions et les justifier en conséquence quant aux faits (allégations de faits, offres de preuves, etc.).
Art. 242
Cette disposition correspond à l’article 137 CC sans modification du contenu.
L’alinéa 2 de l’article 137 CC a été néanmoins scindé en plusieurs alinéas et restructuré dans le but d’en améliorer la lisibilité.
Art. 243
Cette disposition s’appuie sur l’article 138, alinéa 2 CC. Il s’agit d’une prescription spéciale concernant l’admissibilité de la modification de la demande. La commission d’experts a procédé ici à des modifications sur le fond par rapport au CC. Alors que l’article 138, alinéa 2 CC ne prévoit que la possibilité de transformer la demande de divorce en une demande de séparation de corps, l’avant-projet admet également la modification de la demande dans le sens contraire. La commission d’experts justifie cette proposition par le fait que, dans le nouveau droit du divorce, les conditions du divorce et de la séparation sur demande sont identiques (cf. art. 114/115 et 117, al. 1 CC).
L’avant-projet contient une autre modification par rapport au droit actuel dans la mesure où l’article 243 ne serait applicable qu’en procédure devant des instances cantonales, alors que l’actuel article 138, alinéa 2 CC permet aussi la modification de la demande dans une procédure devant le Tribunal fédéral211. La commission d’experts n’a pas jugé utile de reprendre cette solution, estimant que celle-ci aurait ouvert la voie à des recours supplémentaires tactiques et même abusifs. Ainsi, un époux dont la demande de divorce a abouti dans une procédure cantonale pourrait recourir contre le jugement de divorce afin d’obtenir des avantages de nature patri-moniale (par ex. en vue d’hériter éventuellement de l’autre époux ou pour des rai-sons touchant la prévoyance professionnelle). La possibilité de modifier la demande va par ailleurs à l’encontre de la tâche qui incombe au Tribunal fédéral en sa qualité de pure instance de contrôle judiciaire.
Au surplus, la procédure de divorce - à l’exception des procédures relatives aux inté-rêts des enfants (cf. art. 297, al. 2) - est régie par les dispositions générales de l’avant-projet (cf. art. 215, al. 2 et 3 ainsi que l’art. 297, al. 1). Si l’article 138, alinéa 1 CC ne se réfère qu'à la procédure devant une instance supérieure, l’avant-projet admet une prise en considération si généreuse des nova en première instance que la
211 Voir pour plus de détails à ce propos Sutter/Freiburghaus, art. 138 CC, n. 25 ss.
commission d’experts estime inutile de prévoir une prescription aussi extensive que l'actuel article 138, alinéa 1 CC. Il va de soi que les allégations de vrais nova sont possibles dans une procédure d’appel cantonale (cf. art. 297, al. 1).
Art. 244
L’alinéa 1 remplace l’actuel article 139, alinéa 2 CC (l’art. 139, al. 1 CC devient superflu dès lors que, conformément à l’art. 150, al. 1, la libre appréciation des preu-ves pour l’ensemble du procès civil est applicable à la procédure devant les instan-ces cantonales. Une prescription spéciale sur ce point n'est ainsi plus néinstan-cessaire).
L’alinéa 2 reprend l’article 139, alinéa 3 CC.
Art. 245
Les alinéas 1 et 2 correspondent largement à l’article 140 CC. La réserve concer-nant la prévoyance professionnelle a été introduite uniquement dans un but de clari-fication et contient un renvoi à l’article 247.
L’alinéa 3 dispose que les conditions de ratification des accords relatifs à l’autorité parentale et à l’entretien des enfants relèvent du code civil, à savoir des articles 133, alinéa 3, et 287/288 CC.
Art. 246
L’article 246 correspond à l’article 143 CC sans modification sur le fond.
Art. 247 et 248
Ces deux articles renferment les prescriptions de procédure concernant la pré-voyance professionnelle. L’article 247 reprend l’article 141 CC sans modification.
L’article 248 correspond à l’article 142 CC.
Art. 249
L’avant-projet réglementant d’une manière générale l’entrée en force partielle (art.
294, 304, al. 1), la partie correspondante de l’article 148 CC devient inutile.
Art. 250
Cette disposition correspond pour l’essentiel à l’article 149 CC.
Art. 251
L’article 251 correspond à l’article 110 CC.