Remarques préliminaires
L’avant-projet règle la compétence à raison du lieu aux articles 7 à 42. Ces articles correspondent pour l’essentiel à la LFors, en vigueur depuis le 1er janvier 2001 seu-lement. Cette loi deviendra donc obsolète dès l’entrée en vigueur de la PCS et pourra être abrogée ( voir chiffre 1 de l’annexe).
Les dispositions de la LFors et sa systématique ont été généralement reprises sans modification. La commission d’experts n’y a apporté que des modifications excep-tionnelles et sur des points précis, que ce soit à des fins d’adaptation à l’avant-projet ou à des fins de précision ou de correction ponctuelle sur la base de l’expérience pratique. La commission d’experts est consciente que les fors judiciaires - d’un point de vue purement dogmatique - pourraient aussi suivre une autre systématique que celle de la LFors. Mais pour des raisons de concordance, elle a conservé l’ordre de la LFors, d’autant plus que celui-ci repose sur la systématique éprouvée et connue des grandes codifications du droit privé (CC, CO)52.
Dans la mesure où l’avant-projet reprend les dispositions de la LFors, il est inutile de les commenter dans le présent rapport. Nous renvoyons donc aux écrits déjà parus à ce sujet (voir bibliographie). Les divergences par contre feront l’objet de commen-taires.
Art. 7
Cette disposition reprend la réglementation de l’article 2 LFors.
Art. 8
En conformité avec l’article 3 LFors, cette disposition établit le for général au domicile ou au siège du défendeur.
Il convient néanmoins d’attirer l’attention sur deux innovations utiles : les actions diri-gées contre des sociétés en nom collectif ou en commandite (al. 1, let. b) ainsi que les actions intentées contre des cantons (al. 1, let. d) sont aussi soumises à la règle générale du for du siège, le siège du canton étant le chef-lieu du canton. Les lacunes que contenait la LFors à ce propos sont donc comblées.
52 Voir message relatif à la LFors, FF 1999 2602 s.
Art. 9 – 11
Ces dispositions correspondent aux articles 4, 5 et 33 LFors.
Pour des raisons de systématique, le for pour les mesures provisionnelles (art. 11) a été classé avec les dispositions générales sur la compétence à raison du lieu. Les cantons demeurent libres de désigner le tribunal saisi de l’action principale ou un juge unique pour le traitement des mesures provisionnelles. La compétence pour les mesures provisionnelles vaut également pour l’administration des preuves à titre provisionnel. Elles sont régies dans l’avant-projet à l’article 151 (conservation des preuves).
Art. 12
Cette disposition règle uniquement la compétence à raison du lieu pour la demande reconventionnelle, et non pas aussi ses conditions matérielles - cela à la différence de l’article 6 LFors. Les conditions attachées à la demande reconventionnelle figurent aux articles 80 et 237. Le for correspond au droit actuel.
Art. 13
Cette disposition correspond à l’article 7 LFors.
Art. 14
Cette disposition repose quant au fond sur l’article 8 LFors. Etant donné que l’avant-projet introduit l'appel en cause pour l’ensemble de la Suisse (art. 71 s.), la réserve du droit cantonal à ce propos devient inutile (voir en outre le commentaire relatif à l’art. 71).
Art. 15
Cette disposition correspond du point de vue du contenu à l’article 9 LFors. Les mo-difications apportées sont de nature rédactionnelle. Contrairement à la réglementa-tion figurant dans la LFors, le télex, la télécopie et la messagerie électronique ne sont plus mentionnés expressément, mais restent implicitement compris.
Pour ce qui est du droit de décliner la compétence (al. 4), une formulation plus géné-rale que dans la LFors a été ici choisie. Le tribunal désigné peut décliner sa compé-tence pour d’autres raisons que l’absence de lien territorial ou matériel suffisant avec le for élu, par exemple si le litige ne présente pas de lien économique ou personnel suffisant avec le for élu. L’alinéa 4 prévoit une possibilité, non une obligation. De ce fait, la pratique actuelle du tribunal de commerce zurichois consistant, sous certaines conditions (valeur litigieuse élevée, garantie des coûts), à décliner sa compétence pour des procédures qui lui sont prorogées, est compatible avec cette disposition53. Il convient de renvoyer à l’article 393 (dispositions finales). La validité d’une clause d’élection de for n’est pas nécessairement déterminée par l’article 15, mais par le droit en vigueur au moment de la conclusion de la convention d’élection de for. Cela peut être la LFors ou le droit cantonal applicable auparavant.
53 Voir ZR 96 n° 53.
Art. 16
Cette disposition reprend le contenu de l’article 10 LFors. Par contre, la réserve
« sauf disposition légale contraire » est supprimée. En effet, conformément à l’article 31 de l’avant-projet - à la différence de l’article 21 LFors -, l’acceptation tacite doit être également possible dans les procès sociaux. De l’avis de la commission d’experts, l’interdiction de l’acceptation tacite actuellement en vigueur dépasse de beaucoup son objectif de protection sociale adéquate (voir au surplus le commen-taire relatif à l’art. 31).
Art. 17
Cette disposition correspond à l’article 11 LFors. Outre le tribunal, l’autorité est dé-sormais également mentionnée. Souvent, la juridiction gracieuse est une activité administrative dans des affaires de droit civil, prise en charge dans de nombreux cantons par les autorités administratives54. La PCS devrait maintenir cette possibilité.
Cette disposition ne concerne pas l’ensemble des actes notariés (voir également les remarques préliminaires concernant la juridiction gracieuse, art. 268 ss).
Art. 18
Cette disposition correspond à l’article 13 LFors.
Art. 19
Cette disposition correspond à l’article 14 LFors. Néanmoins, on parle désormais expressément d’« action» en rectification car le for est également pertinent pour certaines actions d’état55.
Art. 20
Cette disposition reprend le contenu l’article 15 LFors. Elle est toutefois plus con-densée (pas de liste explicite des actions comme dans la LFors, d’autant plus que ce genre de liste ne peut être que lacunaire).
Art. 21
Cette disposition correspond à l’article 16 LFors quant à son contenu.
54 Voir Bühler/Edelmann/Killer, § 297, n. 1a.
55 Voir BSK-Christian Schuhmacher, art. 14 LFors, n. 6.
Art. 22
Cette disposition correspond du point de vue du contenu à l’article 17 LFors. Elle a été toutefois simplifiée sur le plan rédactionnel.
La compétence ne vaut que pour les litiges relatifs à l'obligation d'entretien indépen-dants. Lorsque ces litiges interviennent dans le cadre de procédures relatives au droit matrimonial, d'actions en paternité ou de demandes d'aliments, les compétences sont réglées par les articles 20 et 21 - comme c’était le cas dans la LFors -, ceci pour des raisons d’unité et d’économie de procédure.
Art. 23
Cette disposition correspond quant au contenu à l’article 1, alinéa 2, lettre a LFors.
Les règles applicables du CC demeurent donc déterminantes. Par exemple, les arti-cles 180 (mesures de protection des enfants dans le cadre de procédures de protec-tion de l’union conjugale), 275 (mesures nécessaires concernant les relaprotec-tions per-sonnelles), 315a (mesures de protection de l’union conjugale en procédure matri-moniale) et 315b CC (modification des mesures prises par le juge concernant la garde des enfants et la protection des enfants). La réglementation de la compétence à raison du lieu dans le CC - donc hors de l’avant-projet - se justifie donc car elle est très étroitement liée au droit matériel.
Art. 24
Cette disposition correspond quant au fond à l’article 18.
Il convient néanmoins d’attirer l’attention sur une précision contenue à l’alinéa 2 : l’action relative à l’attribution successorale d’une exploitation ou d’un immeuble agri-cole (art. 11 ss de la loi fédérale du 4 octobre 199156 sur le droit foncier rural ; LDFR) ne peut être portée devant le for alternatif du lieu de situation de l'objet que si elle est indépendante. En d’autres termes, elle ne doit pas contenir de conclusions succes-sorales qui lui sont étrangères ou être en rapport avec une autre action successo-rale.
Art. 25
Cette disposition correspond à l’article 19 LFors. La nouvelle systématique a été dictée par des nécessités purement rédactionnelles.
Il convient de relever une précision figurant à l’alinéa 2, qui reprend la règle de l’article 19, alinéa 1, lettre c LFors : l’action doit se référer à des droits sur l’immeuble ; un pur lien de fait avec celui-ci ne suffit pas.
Art. 26
Cette disposition correspond du point de vue du contenu à l’article 20 LFors.
56 RS 211.412.11.
Art. 27
Cette disposition innove sur un point essentiel par rapport à la LFors : les actions découlant d’un contrat ne doivent pas pouvoir être introduites uniquement au domicile du défendeur, mais aussi au lieu de l’exécution du contrat. La commission d’experts concrétise ainsi une préoccupation que le Conseil fédéral avait déjà formulée dans le cadre de l’élaboration de la LFors57.
De l’avis de la commission d’experts, un for légal au lieu de l’exécution doit figurer dans tout code moderne de procédure civile58. Non seulement on le trouve effecti-vement dans la plupart des codes nationaux d’Europe occidentale - bien entendu sous diverses formes -, mais il occupe une place de premier plan dans le droit inter-national adopté au niveau européen (art. 5 ch. 1 CLug).
Ce for revêt surtout une grande importance dans les relations commerciales. Il per-met de plus une économie de procédure car les mesures provisionnelles ainsi que d'éventuelles procédures d’administration des preuves sont plus faciles à réaliser sur le lieu d’exécution.
En cas de contrat bilatéral, le lieu d’exécution est déterminé d’après la prestation ca-ractéristique afin d’éviter une séparation des fors. Cette disposition facilite surtout les choses en cas de dettes d’argent, considérées comme des dettes portables : il n’est effectivement pas acceptable de mettre à la disposition du créancier un for à son domicile lorsqu'il a qualité de demandeur (for du demandeur).
Il convient de souligner que le for du lieu de l’exécution ne vaut pas pour tous les types de contrat, puisque les fors légaux spéciaux – tels les fors des procès civils sociaux (contrats conclus avec des consommateurs, bail à loyer ou à ferme, droit du travail ; voir art. 28 ss) – priment sur le for du lieu d'exécution.
Art. 28
Cette disposition correspond à l’article 22 LFors.
La commission d’experts n’a pas remis en question la définition (étroite) du contrat conclu avec des consommateurs, car cette définition constitue un compromis issu d’un long débat parlementaire mené dans le cadre des délibérations sur la LFors.
Art. 29
Cette disposition correspond à l’article 23 LFors.
Il n’est pas nécessaire de mentionner expressément l’autorité de conciliation. En effet, d’après l’avant-projet, l’autorité de conciliation est également considérée comme un tribunal (art. 191).
La notion d’« action découlant d’un bail à loyer ou à ferme » doit être interprétée de manière restrictive : il ne s’agit donc que des actions découlant d’un contrat, et non pas celles découlant d’un acte illicite en vertu des articles 41 ss CO ou encore
57 Voir le message relatif à la LFors, FF 1999 2619 ss.
58 Sur le for du lieu de l’exécution en général, voir Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 4, n. 45b ss.
tions en revendication ou possessoires, pas plus que d’actions découlant du droit des sociétés entretenant un rapport quelconque avec l’objet loué ou affermé.
Art. 30
Cette disposition correspond du point de vue du contenu à l’article 24 LFors.
Il est notamment insignifiant que le litige en question concerne une question de droit du travail du CO ou d’une loi spéciale59.
Art. 31
Du fait de cette disposition, les fors des procès sociaux (art. 28 à 30 ) sont partielle-ment impératifs : la disposition répond sur ce point à l’article 21 LFors.
Il convient néanmoins de souligner une modification essentielle : contrairement à ce que prévoit la LFors, l’acceptation tacite sera possible. Par la suppression de son interdiction, l’avant-projet renonce à cette forme de mise sous tutelle du défendeur.
L’article 61, l’interpellation par le tribunal (art. 51) ainsi que le principe du comporte-ment conforme aux règles de la bonne foi (art. 47) empêchent que l'ignorance d'une partie ne soit exploitée.
La même règle figure dans le droit international européen (art. 18 CLug).
Art. 32
Cette disposition correspond à l’article 25 LFors. La commission d’experts reste atta-chée au for du domicile du demandeur en faveur de la personne lésée que le Parle-ment avait rajouté lors des délibérations sur la LFors.
Art. 33
Cette disposition est nouvelle. Pour les actions en dommages-intérêts consécutives à des mesures provisionnelles injustifiées, le tribunal compétent est celui du lieu où les mesures provisionnelles ont été prises ou celui du domicile du défendeur. Pour des raisons purement pratiques, le lieu où les mesures ont été ordonnées (art. 11) sera dans la plupart des cas le for le plus adéquat en pratique.
Jusqu’ici, treize cantons possédaient de telles dispositions dans leur code de procé-dure civile60 ; le droit fédéral en contient également (voir par ex. art. 273 LP). Ce morcellement horizontal et vertical du droit disparaît grâce à l’article 33.
Cette disposition aura une influence déterminante sur le droit de la propriété intel-lectuelle. Dans un contexte de concurrence économique où chacun se bat pour ob-tenir une part de marché au détriment des autres, d’aucuns tentent d’utiliser les mesures provisionnelles pour obtenir des blocages de ventes et des interdictions d’utilisation (de marques, etc.), se ménageant ainsi des avantages commerciaux. Ce genre de situation est susceptible de provoquer des dommages considérables pour
59 Par ex. LEg, loi sur la participation, LSE.
60 Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 12, n. 223.
les personnes concernées. Il est donc justifié de créer une règle claire concernant les fors pour ce genre de prétentions.
Art. 34
Cette disposition correspond à l’article 26 LFors.
Art. 35
Cette disposition règle, par analogie à l’article 27 LFors, le for en cas de dommages collectifs. La commission d’experts propose une simplification : il n’y aura plus qu’un seul for (impératif) en cas de dommages collectifs, à savoir le lieu de l’accident. Le lieu de l’accident est le for le plus adéquat d'un point de vue pratique (proximité des éléments de preuve, pas de jugements contradictoires, bonne connaissance des dossiers et des lieux de la part du tribunal). Il permet donc de concentrer au mieux les procédures, évitant par-là même les complications procédurales.
La commission d’experts n’a pas défini avec plus de précisions la notion de
« dommages collectifs » qui relève du droit de la responsabilité civile61.
Art. 36 et 37
Ces dispositions correspondent aux articles 28 et 29 LFors.
Art. 38
Cette disposition correspond à l’article 29a LFors, adopté dans le cadre de la loi sur la fusion62.
Art. 39
Le contenu de cette disposition correspond à celui de l’article 30 LFors. Pour plus de clarté, les polices d’assurance y sont mentionnées expressément. Ainsi, l’article 13, alinéa 1 LCA peut être abrogé.
Art. 40
Cette disposition correspond à l’article 31 LFors.
Art. 41
Cette disposition correspond quant au fond à l’article 32 LFors ; elle a été néanmoins considérablement simplifiée du point de vue rédactionnel.
61 De même dans le message relatif à la LFors, FF 1999 2628.
62 Voir le message relatif à la LFus.
Art. 42
Cette disposition poursuit deux objectifs : d’une part elle reprend la réserve actuelle concernant le for en faveur de la LP (voir art. 1, al. 2 let. b LFors), de l’autre elle per-met de clarifier le point suivant : si la LP, à laquelle il est ici renvoyé, ne prévoit pas de for, la compétence à raison du lieu est déterminée par l’avant-projet.
La LFors établissait que la compétence à raison du lieu devait être définie par le droit cantonal si la LP ne prévoyait rien à ce sujet. Certains cantons se sont engagés sur cette voie. D’autres avis doctrinaux considéraient que les prescriptions de com-pétence de la LFors devaient dans ce cas être appliquées par analogie63. L’article 42 de l’avant-projet rend cette controverse caduque.
En cas d’action fondée sur la LP, le for doit donc être déterminé en vertu de la LP. Si cette loi ne prévoit rien à ce sujet, la compétence à raison du lieu est déterminée en vertu du présent chapitre de l’avant-projet. Cette règle est applicable entre autres à l’action en reconnaissance (art. 79, al. 1 LP), à l’action en dommages-intérêts pour séquestre injustifié (art. 273 LP), à l’action en validation du séquestre (art. 279, al. 2 LP), à l’action en réintégration d’objets soumis au droit de rétention (art. 284 LP) et à l’action en revendication de la masse (art. 242, al. 3 LP).
Chapitre 3 Récusation
Art. 43
Cet article concrétise un principe constitutionnel selon lequel toute personne a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal indépendant et impartial (voir art. 30, al. 1 Cst.).
La clause générale se trouve dans la phrase d’introduction : il ne doit pas y avoir d’apparence de partialité. Il s’agit ici de la prévention subjective, par exemple lorsqu’un comportement déterminé du juge, considéré objectivement - il ne doit pas y avoir prévention effective du juge - donne l’apparence du parti pris64.
L’article mentionne aux lettres a à c à titre d’exemples trois groupes de motifs resentatifs de la récusation : lien de parenté direct ou par alliance, tutelle, opinion pré-conçue.
Les motifs de récusation sont plus sévères par rapport aux dispositions cantonales actuelles. Cela apparaît par exemple dans le fait que l’obligation de récusation est prévue en cas de concubinage et maintenue après la dissolution du mariage.
Art. 44
Cette disposition règle en détail la procédure de récusation. Le magistrat ou le fonc-tionnaire judiciaire concerné doit faire état du motif de sa récusation en temps utile, c’est-à-dire avant d’agir, et doit se récuser lui-même (« auto-dénonciation » ; al. 1).
Cette obligation vaut également pour l’expert qui constitue un auxiliaire du tribunal.
63 BSK-Claudia Meyer, art. 1 LP, n. 1 ss; Spühler/Vock, LP, art. 1, n. 6.
64 ATF 126 I 73.
La partie qui découvre un motif de récusation contre un magistrat ou un fonctionnaire judiciaire doit présenter la demande de récusation au tribunal (al. 2). Cette demande peut être écrite ou orale mais doit se faire sans attendre : si par exemple le motif de récusation est découvert au cours de l’audience, la récusation doit être demandée durant cette audience. En cas de retard, le droit de récusation est périmé. Le motif de récusation ne doit pas être pleinement prouvé, mais seulement rendu vraisem-blable65.
La nécessité d’établir uniquement la vraisemblance fonde la procédure sommaire, appliquée lors de la prise de décision du tribunal sur le motif de récusation (al. 3 ). La personne récusée ne participe pas à cette procédure. Les cantons doivent édicter une règle établissant qui doit décider de la récusation des juges uniques et de tous les membres des tribunaux collégiaux.
Art. 45
Le sort des actes de procédure auxquels a participé une personne tenue de se récu-ser pose un problème délicat. Selon l’alinéa 1, ces actes ne sont pas automatique-ment annulés (et le cas échéant ultérieureautomatique-ment renouvelés). Il faut qu’une partie dé-pose une demande expresse d’annulation, au plus tard cinq jours après avoir eu connaissance du motif de récusation.
Une règle spéciale vaut pour les mesures probatoires non renouvelables : elles ne sont pas touchées par l’annulation - dans l'intérêt de la détermination de la vérité matérielle (al. 2) ; leur valeur probante atténuée peut être considérée dans le cadre de la libre appréciation des preuves (art. 150).
Une révision de la décision peut avoir lieu si un motif de récusation n’est découvert qu’après l'entrée en force d'une décision (al. 3).