Art. 285
Le mémoire préventif est connu dans de nombreux Etats européens. Il a été admis en Suisse il y a quelques années, surtout dans les cantons qui connaissent le tribu-nal de commerce. Son importance ne cessant de croître, il se doit de faire l'objet d'une réglementation expresse dans un code de procédure civile moderne - dans l’intérêt de la sécurité du droit.
Le mémoire préventif est un moyen de défense prophylactique à l’encontre d’éventuelles mesures superprovisionnelles. Il permet à la personne qui craint que de telles mesures soient requises contre elle de soumettre son point de vue par anti-cipation au tribunal232.
Le mémoire préventif joue avant tout un rôle dans les affaires relevant du droit de la propriété intellectuelle et du droit d’auteur. Par exemple, il permettra de prévenir une interdiction de vente redoutée par un fabricant de montres soupçonné de produire des contrefaçons. Si la demande d’interdiction de vente est effectivement déposée plus tard, le tribunal peut l’apprécier également à la lumière des arguments exposés par la partie adverse potentielle dans le mémoire préventif. En raison de son utilité pratique indéniable, le mémoire préventif doit, de l'avis de la commission d’experts, trouver place dans la PCS (al. 1).
Le mémoire préventif peut être utilisé contre toutes les mesures qui peuvent être ordonnées sans audition préalable, également contre celles qui ne sont pas régies par l’avant-projet. Il s’agit notamment du séquestre selon la LP ou de la procédure unilatérale d’exequatur selon la Convention de Lugano.
Parce qu'il n'est pas déposé dans une procédure en cours, mais avant une procédure dont on redoute la survenance, le mémoire préventif doit avoir un effet limité dans le temps, ce qui explique qu'il devient caduc six mois après son dépôt (al.
2). Le tribunal peut le renvoyer ou le détruire; il n'a pas besoin de le conserver.
232 ATF 119 Ia 57 s.; Güngerich; Hess-Blumer.
Titre 4 Recours
Remarque préliminaire
L’avant-projet consacre six chapitres aux recours. Il prévoit tout d'abord quelques dispositions générales applicables à tous les recours prévus par la PCS avant de traiter plus spécialement des différents recours : l’appel, l’appel simplifié, le recours limité au droit, la révision, l’interprétation et la rectification.
Le système des recours est la garantie juridique d’un jugement le plus équitable possible233. Bien que ce but de protection juridique voudrait que l’on élargisse au maximum les possibilités de recours, les risques inhérents à un tel élargissement ne sauraient être sous-estimés (ralentissement et renchérissement de la justice). Pour ces raisons, de plus en plus de voies s’élèvent actuellement en faveur d’une limi-tation des possibilités de recours - dans le but de parvenir le plus vite possible à la paix juridique234. L’avant-projet emprunte à cet égard une voie médiane.
Contrairement à la nouvelle loi d’organisation judiciaire, l’avant-projet ne propose pas de recours unifié235. Néanmoins, les recours peuvent être fortement simplifiés et clairement définis dans leurs domaines d’application. L’avant-projet s’est inspiré à ce sujet de modèles cantonaux connus.
Pour l’essentiel, trois recours principaux sont prévus : l’appel, l’appel simplifié et le recours limité au droit. Le seul critère qui les différencie et les délimite est l’objet du recours. L’avant-projet ne fait pas de distinction légale entre les recours ordinaires (suspensifs) et les recours extraordinaires (non suspensifs)236. L’appel est en prin-cipe dirigé contre les décisions rendues en procédure ordinaire ou simplifiée, l’appel simplifié contre celles rendues en procédure sommaire. Le recours limité au droit n'est en principe que subsidiaire.
Chapitre 1 Dispositions générales
Art. 286
Quel que soit le recours, la procédure devant l’instance de recours est régie par les mêmes prescriptions qu’en première instance. S’il s’agit de l’appel, la procédure demeure donc une procédure ordinaire (ou simplifiée) et s’il s’agit de l’appel simplifié, une procédure sommaire. Il en va de même lorsque l’instance de recours doit rendre des mesures provisionnelles. Elle procède à cet effet conformément aux articles 275 ss.
L’instance d’appel procédera donc régulièrement à des débats oraux au cours des-quels il administrera aussi des preuves. Les parties ont la possibilité de plaider (art.
223). Quant à l’instance d’appel simplifié, elle statuera en général sur pièces (art.
308).
233 Voir Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 13, n. 1 à 3.
234 Voir Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 13, n. 28.
235 Voir art. 68 ss LTF.
236 Spühler/Vock, Rechtsmittel, p. 4; Bühler/Edelmann/Killer, rem. prél. au §§ 317-351, n. 1;
Frank/Sträuli/Messmer, n. 1 avant § 251.
Les dispositions de procédure propres à chaque recours sont naturellement réser-vées, ce qui concerne par exemple et surtout les dispositions relatives aux nova, les-quels – à la différence de qui vaut en première instance – sont d’emblée admissibles dans une mesure limitée (art. 297, 306) ou totalement exclus (art. 317).
Art. 287
Les délais de recours ne commencent pas à courir au même moment pour toutes les décisions. Ce moment dépend de la procédure dans lesquelles les décisions sont rendues.
-- Le délai de recours (appel) ne commence à courir contre les décisions rendues en procédure ordinaire ou simplifiée qu’après la notification de la décision écrite et motivée (let. a). C’est le plus souvent quelque temps après la notification du dispositif (cf. art. 232).
-- En procédure sommaire (appel simplifié) par contre, le délai commence à courir le jour suivant la notification de la décision car, dans ce cas, la décision est toujours notifiée avec la motivation (let. b ; art. 265).
-- Enfin, s’agissant des décisions d’instruction attaquables, le délai commence à courir également le jour qui suit leur notification (let. c). Par le terme
‚attaquables‘, l'avant-projet entend souligner que les décisions d'instruction ne peuvent de loin pas toutes être attaquées (cf. art. 310).
Art. 288
L’instance de recours peut toujours demander à l’instance précédente de prendre position. C’est surtout le cas lorsque les actes présentent des imprécisions du point de vue formel ou matériel.
Il convient à cet égard de considérer le jugement de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 juin 2001 en la cause F.R. contre la Confédération suisse : la prise de position de la juridiction inférieure doit être accessible à tous les participants à la procédure qui, en tous les cas, ont le droit de s'y prononcer, qu'elle contienne ou non des arguments nouveaux. Ce droit de se prononcer doit également être accordé lorsque l’instance de recours n’a qu’un pouvoir d’examen limité.
Art. 289
Cette disposition concerne essentiellement l’appel : l’instance de recours peut notifier le dispositif de sa décision en même temps que la motivation écrite, même si aucune partie ne le demande.
Chapitre 2 Appel
Art. 290
L’appel permet d’attaquer les décisions d’un tribunal (inférieur) de première instance qui ont été rendues en procédure ordinaire ou simplifiée (al. 1, let. a et b). Les déci-sions rendues en procédure sommaire sont par contre attaquables par la voie de
l’appel simplifié (art. 299 ss). Pour des raisons de clarté, trois cas particuliers sont expressément cités aux lettres c à e : ce sont des décisions issues de procédures particulières (ordinaires) touchant le droit de la famille (art. 243 ss, 253 ss), à savoir les jugements de divorce ainsi que les décisions concernant la constatation et la contestation de la filiation.
D’après la phrase introductive, l’objet de la contestation peut être une décision finale ou une décision incidente (cf. le commentaire relatif à l’art. 228 s.).
Dans les affaires patrimoniales, une valeur litigieuse minimale est en outre requise, comme le prescrivent en général les codes de procédure cantonaux237. L’alinéa 2 reprend la réglementation de la LTF (voir art. 47)238 selon lequel la valeur litigieuse correspond à la différence entre le dernier état des conclusions et le dispositif du jugement de première instance. Cette différence doit être d’au moins 10 000 francs.
Tant du point de vue du montant en francs que du changement de système qu'elle implique, la solution retenue constitue une augmentation sensible de la valeur liti-gieuse par rapport aux réglementations cantonales actuelles.
Cependant, les affaires patrimoniales dans lesquelles la valeur litigieuse est infé-rieure à cette limite demeurent attaquables par le recours limité au droit (art. 310, let.
a) qui, comme l’appel, permet un réexamen complet de l’application du droit, mais qui est limité quant à la constatation des faits (cf. art. 311). L’avant-projet satisfait ainsi aux principes constitutionnels selon lesquels, pour les décisions d’importance fondamentale, l'accès au Tribunal fédéral doit être garanti indépendamment de la valeur litigieuse (art. 191 Cst.).
Art. 291
Cet article précise les motifs de l’appel. Dans le droit actuel, l’appel est le recours classique, ordinaire et complet permettant de revoir une procédure de première instance dans son ensemble239. L'appel retenu dans l'avant-projet a été conçu en tenant compte de ces principes traditionnels. Tant la violation du droit que la consta-tation inexacte des faits sont des motifs d'appel et peuvent donc être revues par l’instance supérieure cantonale. L’instance de recours compétente - à désigner par le droit cantonal (art. 1, al. 3) - possède à cet égard un libre pouvoir d’examen (libre cognition).
Il convient de souligner particulièrement le grief de la violation du droit (let. a). Cette notion recouvre les erreurs commises en première instance tant sur le plan du droit de procédure que du droit matériel, en particulier :
-- les violations du présent code de procédure et de ses dispositions d’exécution, -- l’application erronée du droit privé fédéral (par ex. CC, CO, droit de la propriété
intellectuelle, droit de la concurrence, droit international privé, etc.)
237 Voir par ex. Studer/Rüegg/Eiholzer, § 245; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, remarque précédant art. 137, 339 s.
238 FF 2001 4291.
239 Voir par ex. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, art. 333 ss; Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap.
13, n. 73. Seul le canton de Vaud exclut l'examen de l’appréciation des déclarations des témoins par l’instance cantonale supérieure (art. 252 PC/VD).
-- l’application erronée du droit public fédéral (droit constitutionnel et administratif) dans la mesure où il est en relation avec une affaire civile (art. 1),
-- la violation du droit cantonal (privé et public), soit en particulier de la constitution cantonale, des lois, des ordonnances et des concordats).
Peu importe donc que, dans une affaire civile, il y ait eu violation de normes au niveau de la constitution, des lois ou des ordonnances, qu’il s’agisse à cet égard de droit public ou privé ou que le droit cantonal ou fédéral ait été appliqué de manière erronée. La décision en question – pour autant qu'elle soit attaquable (art. 290) - est toujours susceptible d’appel. Du point de vue des griefs, l’appel est donc un
« recours unifié », au même titre que l’appel simplifié (cf. art. 300).
L’instance de recours jouit également d'un plein pouvoir de cognition relativement à la constatation des faits (let. b).
Art. 292 à 293.1
La commission d'experts propose deux variantes concernant les modalités du dépôt de l’appel. Toutes deux ont en commun le fait que l’appel doit être déposé directe-ment auprès de l’instance de recours (iudex ad quem). Celle-ci peut, sans que la partie adverse ait au préalable pris position, rendre une décision immédiate de non-entrée en matière ou rejeter l’appel si ce dernier est manifestement non recevable (absence des conditions de recevabilité de l’appel, art. 290) ou n’est pas motivé. La menace d'une telle « guillotine » existe aussi dans l’appel simplifié (art. 303) et dans le recours limité au droit (art. 314).
La variante 1 est relativement rigoureuse :
-- L’appel doit être interjeté dans les trente jours, par écrit et dûment motivé (mémoire complet; art. 292). Ce délai ne peut pas être prolongé (art.
137, al.1).
-- La partie adverse reçoit un délai de même durée – qui ne peut pas non plus être prolongé - pour se prononcer (réponse, art. 293). La réponse doit égale-ment être remise sous forme de mémoire. La partie adverse peut en même temps interjeter l’appel joint (art. 296).
La variante 2 est plus modérée pour les parties :
-- En premier lieu, l’appel peut être interjeté uniquement par écrit (art. 292). Il suffit d’une simple déclaration de la partie, qui doit cependant contenir des conclu-sions. Une motivation n'est pas nécessaire, mais autorisée. Le délai fixé pour la déclaration d'appel ne peut être prolongé.
-- Un délai supplémentaire de vingt jours est donné à l'appelant pour présenter sa motivation (art. 293, al. 1). Ce délai peut être prolongé de vingt jours supplémentaires en présence de justes motifs. Si le délai pour présenter la motivation n’est pas respecté, il n’est pas entré en matière sur l’appel.
Pour les parties, cette variante présente l’avantage qu’un délai beaucoup plus long peut être accordé pour motiver l’appel, ce qui est absolument justifié dans les procédures de grande importance. Dans les procédures concernant le droit de la famille (surtout dans les causes de divorce), les prolongations de délai ne sont accordées qu’avec réserve car en général, plus les procédures d’appel sont longues, plus elles sont complexes. La variante 2 a néanmoins un incon-vénient : les conclusions doivent être formulées par écrit dans un délai de dix
jours (en même temps que la déclaration d’appel), ce qui est souvent difficile dans les procédures complexes.
-- La partie adverse est déjà informée de la déclaration d’appel (art. 292, al. 3) en vue d’une éventuelle déclaration d’appel joint (art. 296). La réponse proprement dite n’intervient par contre que plus tard, à savoir après la notification de la motivation de l’appel (art. 293.1). Le délai de réponse de vingt jours peut également être prolongé, afin d’assurer l’égalité entre les parties à la procédure.
Art. 294
D'un point de vue dogmatique, l’appel est un recours ordinaire. Il a donc générale-ment un effet suspensif de par la loi : la déclaration de l’appel suspend l’entrée en force et l’exécutabilité de la décision attaquée, dans la mesure des conclusions.
L’instance de recours peut toutefois retirer l’effet suspensif, par exemple lorsque l’appel apparaît manifestement irrecevable, mal fondé ou encore dilatoire. Seuls quelques cantons prévoient actuellement cette possibilité240. La décision est donc immédiatement exécutable.
Art. 295
L’appelant doit motiver son appel (dans les délais) et justifier ses demandes. L’appel est rejeté si la motivation est insuffisante. Un défaut formel par exemple, auquel il pourrait être remédié ultérieurement (art. 123), ne constitue pas une motivation insuffisante. En l’absence de toute motivation, une décision de non-entrée en matière est même rendue (art. 293, al. 3).
Néanmoins, cette obligation de motiver n’a pas toujours la même force : elle est tempérée dans les causes où le tribunal doit établir les faits d’office (cf. liste de l’art.
240). Cela ne signifie pas pour autant que les parties n’ont qu’à simplement déposer des demandes : en vertu de leur devoir de collaborer, elles doivent tout de même motiver leur appel, mais les exigences requises ne sont pas les mêmes, tant au niveau de la forme que du contenu. Le tribunal peut également donner suite à des des arguments qui n’avaient pas été mentionnés par les parties et inviter celles-ci à compléter leurs actes.
Art. 296
En interjetant l’appel joint, la partie adverse peut exercer une pression supplémen-taire sur l’appelant : elle ne requiert pas seulement le rejet de l’appel (donc finale-ment la confirmation de la décision rendue en première instance), mais la modifi-cation de cette décision au détriment de l’appelant. L’appelant risque de s’en tirer encore plus mal que devant la première instance. Dans de nombreux cas, il retirera son appel (ce qui implique également la caducité de l’appel joint) de sorte que le cas est réglé et en reste au jugement rendu en première instance. L’appel joint permet donc de rationaliser la procédure.
En harmonie avec les modalités de l’appel (art. 292 s), la commission d’experts pro-pose aussi deux variantes pour l’appel joint :
240 C’est par ex. le cas de FR, BS, TI, GE; cf. Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 13, n. 35.
Variante 1
-- L’appel joint est interjeté et motivé en même temps que la réponse à l’appel principal (al. 1).
-- Un délai approprié est imparti à l’appelant pour qu’il se prononce par écrit (al.
2).
-- L’alinéa 3 établit la dépendance de l’appel joint par rapport à l’appel principal.
Cette variante est plus stricte que la suivante.
Variante 2
-- La procédure se déroule ici - comme dans le cas du dépôt de l’appel - en deux étapes : l’appel joint ne doit être tout d’abord que déclaré (simple déclaration de la partie sans motivation ; al. 1).
-- Il est ensuite motivé dans la réponse (al. 2).
-- Comme dans la variante 1, l’appel joint dépend de l’appel principal (al. 3).
Art. 297
L’admissibilité des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d’appel est réglementée de manière très différente selon les codes de procédure cantonaux.
Quatre cantons les excluent totalement, cinq autres les autorisent sans restriction. La plupart toutefois ont opté pour une solution intermédiaire, qui est également celle de l’avant-projet241.
L’avant-projet autorise donc d’emblée de manière restreinte l’allégation de faits et moyens de preuve nouveaux devant l’instance d’appel (al. 1, lequel renvoie à la restriction posée par l’art. 215, al. 2). Sous l'angle des nova, la procédure d’appel entre pour ainsi dire en jeu là où la procédure de première instance s’est arrêtée. Du point du droit de procédure, il ne serait guère logique de réadmettre entièrement la possibilité d'alléguer des nova.
Il ne faut donc pas que les faits et moyens de preuve nouveaux aient pu être invo-qués antérieurement en dépit de la diligence requise (par ex. parce qu’un document n’a été découvert qu’ultérieurement). Le second motif – à savoir la production en vertu du droit d’interpellation du juge - n’intervient que dans les causes soumises à la maxime inquisitoire. La partie adverse peut cependant toujours se prononcer sur les nova (art. 48, al. 1).
Un droit plus large d’alléguer faits et moyens de preuve nouveaux est posé par l’alinéa 2 dans les procédures concernant les intérêts des enfants (art. 253 ss), car la maxime inquisitoire et la maxime d’office ont ici un impact plus grand (les faits ne sont pas seulement recherchés, mais pour ainsi dire "investigués"). En conséquence, les nova peuvent encore être invoqués sans restriction dans la motivation de l’appel et dans la réponse à l’appel principal. Ce n’est qu’après cet échange d’écritures qu'intervient la restriction générale selon l’alinéa 1.
241 Pour plus de précisions, cf. Vogel/Spühler, Zivilprozessrecht, chap. 13, n. 76-79;
Bürgi/Schläpfer/Hotz/Parolari, § 230; Bühler/Edelmann/Killer, § 321; Leuenberger/Uffer-Tobler, art.
227, al. 2.
Les nouvelles requêtes (modifications de la demande) ne nécessitent pas de régle-mentation expresse : elles ne sont possibles devant l’instance de recours que dans les conditions strictes posées à l’article 221, car la procédure de recours n’est pas une réédition complète de la procédure de première instance, mais uniquement sa continuation : la phase de l’allégation des faits en première instance, où les nova et les modifications de la demande étaient encore admissibles sans restriction, est ter-minée depuis longtemps.
Art. 298
A supposer qu’elle entre en matière sur le recours, l’instance de recours a en sub-stance trois possibilités : confirmer la décision rendue en première insub-stance (let. a), rendre une nouvelle décision (différente) (let. b) ou casser la décision et renvoyer la cause à la première instance (let. c).
L’appel peut donc avoir un effet réformatoire et cassatoire. Pour des raisons d’économie de procédure, le renvoi doit toutefois demeurer l’exception ; l’avant-projet ne le prévoit que dans deux situations : soit lorsqu'un élément essentiel de la demande ou de la demande reconventionnelle n’a pas été jugé (ce qui est rare), soit lorsque l’état de fait doit être complété sur des points essentiels. C’est notamment le cas lorsqu’il faut encore administrer divers moyens de preuve supplémentaires242. L’instance de recours n’a pas pour mission d’établir les faits à la place du tribunal de première instance. La décision de renvoi annule le jugement rendu en première instance et enjoint à celle-ci de clarifier des questions supplémentaires et de rendre un nouveau jugement, qui pourra ensuite être à nouveau attaqué par la voie de l’appel.