Il s’agit de mettre ici l’accent sur les carences de la protection offerte par les textes internationaux et leurs conséquences en termes d’effectivité et de portée juridique. Ce constat en demi-teinte, induit par la reconnaissance problé matique d’une dimension religieuse propre à l’enfant, invite à trouver les fondements d’une interprétation utile et d’une protection complète et concrète des droits de l’enfant dans ce domaine.
Une portée juridique incertaine
Les dispositions pertinentes pour la protection de la liberté religieuse de l’enfant ne sont pas toutes d’invocabilité directe en droit interne. Il semble à cet égard que les dispositions à vocation générale soient accueillies avec plus de chaleur par les juridictions nationales que les dispositions de la CIDE. Ainsi, un caractère auto-exécutoire a notamment été reconnu par les juridictions françaises à plusieurs dispositions du PIDCP, dont l’article 1892. En principe, ces dispositions peuvent être invoquées directement devant le juge français, y compris à l’encontre des dispositions législatives en vertu de l’ article 55 de la Constitution. Leur application aux litiges nationaux est toutefois confrontée au problème de la capacité d’action et de recours de l’enfant en droit interne et de la faiblesse de l’infl uence du Pacte à l’égard des droits de l’enfant et de la jurisprudence au niveau interne.
Par ailleurs, une lecture approfondie de la CIDE révèle un paysage nor-matif aux contours variables. Les termes utilisés – « reconnaître », « s’engager »,
92. CE, 3 février 1995, Godart, n° 120407. Cf. J.-F. Flauss, 2000, « Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques devant le juge administratif », Petites affi ches, n° 104 : 31-38 ; S. Guinchard, 2000, « L’application du Pacte international par le juge judiciaire », Petites affi ches, n° 104 : 23-30.
« respecter », « assurer » – sont déterminants des potentialités normatives des dispositions concernées et, par voie de conséquence, de leur réception dans les États en tant que dispositions juridiquement obligatoires93. Cependant, bien que l’article 14 appartienne normalement à cette catégorie de dispositions à fort pouvoir de contrainte, sa portée directe ne va pas de soi dans le contexte français94. Au contraire, les termes « respectent » ou « s’engagent » renvoient, selon le juge administratif, aux seules obligations entre États.
En outre, d’autres dispositions, telles que l’article 3, ne bénéfi cient pas d’un degré suffi sant de précision qui écarterait tout danger d’une interpré-tation contingente obéissant à une lecture locale ou culturelle des droits protégés95.
Carences et ambiguïtés rédactionnelles
La généralité des dispositions de référence ne permet pas toujours de tenir compte de ce qui différencie l’enfant et contribue à vider de son sens l’idée d’égalité. Ce constat se vérifi e d’une certaine manière sur le terrain spécifi que de la CIDE. En effet, la reconnaissance d’une liberté religieuse propre à l’enfant n’est pas dictée de manière non équivoque par les disposi-tions de la Convention. La reconnaissance d’un droit autonome de l’ enfant à la liberté religieuse souffre en effet des imprécisions de ce texte et de la diffi culté d’ obtenir un consensus sur la reconnaissance de droits civils et politiques de l’enfant qui puissent être exercés sans intervention paren-tale, voire à l’encontre des parents. À cet égard, les contours redessinés du rôle parental à l’article 5 peuvent être relativisés dans la mesure où la for-mulation de cette disposition semble laisser une place importante, voire déterminante, aux parents dans l’appréciation de la capacité de l’enfant96. Ces imprécisions autorisent plusieurs interprétations possibles, qui vont de la seule protection contre l’endoctrinement étatique à une approche posi-tive centrée sur le rôle limité des parents impliquant de prendre en compte
93. M. Bossuyt, 1990, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant », RUDH : 143. 94. CE, 3 juill 1996, Paturel, n° 140872, JCP 1996, éd. G, IV, 2279, obs. Rouault ; Dr. adm. octobre 1996, n° 492 : 22-23 – décret prévoyant la possibilité pour les centres hospitaliers de saisir le Ministère public afi n d’obtenir une mesure d’assistance éducative – recours pour excès de pouvoir du père opposé aux transfusions sanguines sur la base des art. 12 et 14(1).
95. S. Detrick, op. cit. : 1192 ; U. Kilkelly, 2009, “The Child’s Right to Religious Freedom in Interna-tional Law : The Search for Meaning”, in M. A. Fineman et K. Worthington, What is right for children ? :
the competing paradigms of religion and human rights, London, Ashgate Publishing Ltd. : 245.
l’ opinion de l’enfant97. Bien que ces imprécisions puissent rendre probléma-tique la résolution des confl its entre la liberté de l’enfant et les droits paren-taux, l’impact de ceux-là est à nuancer dans la mesure où l’enfant partage le plus souvent les convictions de ses parents. Il s’agit alors à protéger les croyances familiales et la vie privée des parents.
Sur le thème d’une protection plaquée sur la situation de l’enfant, on constate que les restrictions aux droits de l’enfant en matière de liberté reli-gieuse reproduisent la formulation des clauses générales sans s’attacher aux spécifi cités de l’enfance, en particulier aux nécessités liées aux responsabilités parentales ou aux questions de capacité de l’enfant. La confi guration choisie ne renvoie pas à un cadre rédactionnel propre aux droits de l’enfant. On peut éga-lement regretter que la CIDE ne contienne aucune disposition relative au res-pect de la liberté religieuse des détenus mineurs et qu’elle n’aborde la pratique religieuse qu’au regard des limitations qui peuvent lui être apportées. Sur ce dernier point, le droit de l’enfant en matière de pratique religieuse n’est expres-sément reconnu qu’à l’article 30 dans le cadre des droits accordés aux membres des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques. Formulé de manière négative, ce droit ne concerne toutefois pas les pratiques individuelles.
Les imprécisions de la CIDE ont également créé l’espace pour d’impor-tantes réserves et déclarations interprétatives. En particulier, certains États ont puisé les raisons de restrictions interprétatives ou de réserves dans l’existence d’une religion d’État98, la contradiction entre la liberté de choisir sa religion et la Shari’a islamique99 ou encore le risque de porter atteinte aux droits des parents dans ce domaine100.
97. Notamment UNICEF, 2002a : 198 ; lignes directrices concernant la procédure de rapports (art. 1), UN Doc CRC/C/58 : le Comité demande aux États des informations sur l’âge auquel l’enfant peut choisir sa religion (1996). Sur ce dernier point, on peut évoquer l’existence d’une majorité religieuse en Alle-magne : 14 ans (Gestez uber die religiöse Kinderziehung, 15 juil. 1921, RGBl S. 939) et en Suisse : 16 ans (art. 303 Code civil). Cf. A. Lopatka, 1996, “Appropriate Direction and Guidance in the Exercise by a Child of the Rights to Freedom of Expression, Thought, Conscience and Religion”, in E Verhellen (dir),
Monitoring Chidlren’s rights, Kluwer Law International : 292. Se réfère à la loi polonaise sur le système
éducatif, 07/09/91 (obligation dans les écoles secondaires d’introduire un cours de religion soit à la demande des parents soit à la demande des élèves eux-mêmes à partir de 15 ans).
98. Par ex. : Algérie, Maroc et Maldives. 99. Par ex. : Jordanie et Irak.
100. Par ex. : Pologne (interprétation de l’art. 14 de sorte à garantir le respect de « la puissance parentale » dans la réalisation des droits de l’enfant ou, pour le Saint Siège, « de manière à sauve-garder les droits primordiaux et inaliénables des parents en ce qui concerne en particulier l’éduca-tion (art. 13 et 28), la religion (art. 14), l’associal’éduca-tion avec autrui (art. 15) et la vie privée (art. 16) ». Cf. L. J. LeBlanc, 1995, The Convention on the Rights of the Child : United Nations Lawmaking on
En parallèle, la marge de variabilité sous-tendue par la généralité des termes a permis à d’autres États de prendre le parti d’une interprétation exten-sive de l’article 14 fondée sur la liberté de choix de l’enfant. Ainsi les Pays-Bas considèrent-ils que l’article 14 doit être compris comme incluant « la liberté de l’enfant d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix dès qu’il a atteint une maturité ou un âge suffi sants pour être en mesure de le faire » ; la Belgique a quant à elle déclaré que le droit de l’enfant à la liberté de pensée, de conscience et de religion devait être interprété comme impli-quant également « la liberté de choisir sa religion ou sa conviction », confor-mément aux dispositions pertinentes de l’article 18 du PIDCP et de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans cette logique, l’ Allemagne fi xe à 10 ans l’âge à partir duquel l’enfant doit être entendu avant tout changement de confession ; et à 12 ans, l’âge à partir duquel il ne peut plus être forcé à recevoir une instruction religieuse dans une autre confession que la sienne contre sa volonté.
Dans la mesure où l’article 14, modelé par la dynamique du compromis, ne mentionne pas la liberté de choix101, celle-ci peut parfaitement être ignorée, de même qu’elle peut être considérée comme implicitement protégée. Cette der-nière approche interprétative semble étayée par les déclarations des Pays-Bas et de la Belgique, de même que par l’opposition précédemment évoquée des États musulmans qui peut être perçue comme l’indice d’un sens potentielle-ment favorable à la liberté de choix de l’enfant.
Au-delà des limites tenant à la formulation de la liberté religieuse de l’ enfant, celle-ci peut être protégée sous l’angle du principe de non- discrimination qui s’attache, pour la première fois, à protéger le for intérieur de l’enfant102, de même que sous celui du droit au respect de l’identité de l’enfant (art. 8), ou encore de la liberté d’expression (art. 13) qui s’étend à la sphère religieuse103, du droit de l’enfant à l’information (art. 17) appliqué aux informations en rap-port avec la religion ainsi que sous celui de la protection de la vie privée de l’enfant dans les cas où la religion doit être mentionnée dans les documents
101. Contrairement aux versions antérieures proposées par les états scandinaves et le Canada offrant un angle d’approche similaire à celui du PIDCP.
102. Art. 2 CIDE (motifs de discrimination fondés sur la religion de l’enfant). Cf. B. Abramson, 2008,
Article 2 : the right of non-discrimination A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Leiden, Brill.
103. Travaux préparatoires : Working group de 1989 (UN Doc E/CN.4/1989/48, para. 284). Cf. S. Detrick (dir.), op. cit. : 247.
offi ciels tels que les diplômes du secondaire104. L’approche n’est donc pas can-tonnée aux mesures de protection, contrairement au PIDCP.
De manière globale, le travail du Comité n’a pas permis de fournir des orientions précises et détaillées dans une mesure qui aurait contribué à ôter toute ambiguïté aux dispositions concernées. Il s’appuie le plus souvent sur des motivations générales ou se contente d’exprimer une inquiétude dans des termes généraux.
Les outils d’une interprétation utile des droits de l’enfant en rapport avec la liberté de religion
Au-delà des débats sur la portée juridique contraignante des instru-ments internationaux en rapport avec les droits de l’enfant, il importe de se poser la question plus générale de leur rayonnement concret comme source d’ inspiration directe ou indirecte. Sur ce point, une utilisation synergique des instruments de la sorte qu’elle ressort notamment de la pratique du Comité des droits de l’enfant peut fournir les éléments d’une protection effective du droit de l’enfant à la liberté de religion. Le Comité se réfère ainsi à la fois à des instruments contraignants et non contraignants105, mais également aux conclusions d’autres organes des Nations unies106 qui lui fournissent les élé-ments d’une motivation plus détaillée107 contrairement aux imprécisions classiques.
La généralité de la protection n’empêche donc pas d’offrir une protection étendue à la liberté religieuse de l’enfant dès lors qu’on a recours aux outils interprétatifs appropriés. Sous cet angle d’approche, bien que la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme ne présente pas de déve-loppements spécifi ques sur la question de la liberté religieuse de l’ enfant, la
104. Observations fi nales : Grèce, 07/02/2002, UN Doc CRC/C/15/Add.170, para. 44-45 (obligation de préciser sur le diplôme de fi n d’études secondaires, lorsque c’est le cas, que l’élève ne pratique pas la religion grecque orthodoxe) : l’État doit s’assurer « que l’appartenance ou la non-appartenance d’un enfant à une confession n’entrave en rien le respect de ses droits, y compris ses droits à la non-discrimination et au respect de sa vie privée, par exemple dans le contexte des informations fi gurant sur les diplômes ».
105. Observations fi nales : Iran (op. cit.), para. 35-36 : référence combinée à la Déclaration de 1981 et à la résolution 2000/33 de la Commission des droits de l’homme.
106. Ibid. : le Comité des droits de l’enfant appuie son raisonnement sur l’Observation générale n° 22 du CDH, les conclusions du CDH (CCPR/C/79/Add.25) et du Comité des droits économiques, sociaux et culturels (E/C.12/1993/7) ainsi que sur les recommandations du rapporteur spécial sur l’intolérance religieuse après sa visite en Iran.
dynamique interprétative appliquée à la question générale du droit de l’enfant à la protection108 offre une grille de lecture qu’il serait utile d’appliquer au droit de l’enfant à la protection de sa liberté religieuse. La Cour insiste en particulier sur le caractère nécessairement évolutif et dynamique de l’interprétation des mesures de protection requises en faveur de l’enfant109. Il en ressort que bien que la liberté religieuse soit protégée de manière générale, une approche pal-liative peut être extraite de l’environnement normatif pertinent110.
Portée par le choix d’une approche compréhensive, la Cour met ainsi l’ac-cent sur l’idée d’un fond commun de protection des droits de l’enfant qui l’amène à interpréter l’article 19 de la Convention à la lumière des disposi-tions de la CIDE. Cette approche a notamment incité certains juges à formuler, dans leurs opinions dissidentes, des interprétations dynamiques du droit à l’identité de l’enfant111. Ce dernier112 devrait, selon eux, garantir l’ensemble des éléments qui défi nissent l’individualité de l’enfant et le protègent dans ses relations avec autrui. Il pourrait, par voie de conséquence, se dégager de l’ar-ticle 12 de la CADH sur la liberté de conscience ou de religion113 associé à l’ar-ticle 1(1) de la CADH (obligation de respecter les droits sans discrimination)114. En combinant ces articles avec l’article 3 sur le droit à la reconnaissance de la personnalité juridique, à la lumière de la CIDE, une telle approche générale permettrait d’insister sur l’importance de la personnalité et de la capacité juri-diques de l’enfant en tant que sujet de droit115 en rapport avec la religion.
108. Article 19 de la Convention américaine relative aux droits de l’homme.
109. M. F. Tinta, 2008, The Landmark Rulings of the Inter-American Court of Human Rights on the
Rights of the Child, Leiden, Boston, Martinus Nijhoff Publishers : 27 et s.
110. Par ex. : CourIADH, Advisory opinion OC-17/2002, 28/08/2002, Juridical Condition and Human
Rights of the Child, Series A (références entre autres aux conclusions du Comité des droits de l’enfant,
à la jurisprudence européenne et à l’Observation générale n° 17 du CDH sur les droits de l’enfant). 111. En particulier, le Juge Cançado Trindade in CourIADH, Serrano Cruz Sisters vs. El Salvador, 1/3/2005, para. 13-19. Cf. Juge Ventura Robles, ibid., para. 137-138. Cf. M. F. Tinta, op. cit. : 196-200. 112. Assemblée générale des Nations unies, Résolution n° 58/157, 22/12/2003, sur les droits de l’enfant : invite les États à « s’engager à respecter le droit qu’a l’enfant de préserver son identité ». 113. Cette disposition garantit la liberté de garder sa religion ou ses croyances, ou de changer de religion ou de croyances, ainsi que la liberté de professer et de répandre sa foi ou ses croyances. 114. Cf. Opinion dissidente du juge Cançado Trindade in Serrano Cruz Sisters, op. cit., para. 20-22. 115. CourIADH, Advisory opinion n° 17, op. cit., para. 28 : art. 19 of the American Convention required a dynamic interpretation “that responds to the new circumstances in which it will be projected and one that addressed the needs of the child as a true legal person, and not just as an object of protec-tion”. Cf. Opinion concordante du Juge A. A. Cançado Trindade : “we may, thus, visualize a true right
to the law (derecho al Derecho), that is the right to a legal order (at domestic as well as
interna-tional levels) which effectiviely protects the rights inherent to the human person.” Cf. A. A. Cançado Trindade, 2002, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III, Porto Alegre/Brazil, S.A. Fabris éd. : 521-524. Cf. M. F. Tinta, op. cit. : 37.
La Cour a également été invitée à préciser le sens du principe d’égalité116
à l’égard des enfants et à apprécier les implications du traitement différencié au regard de leur égale dignité117. Elle a ainsi estimé dans son avis consultatif n° 17 (2002) que tout traitement différencié au regard de la liberté religieuse devra être suffi samment et objectivement justifi é118 au regard des besoins de l’enfant et de la nécessité de le préparer au plein exercice de ses droits119.
Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant peut ici servir d’instrument de mesure de la distance raisonnablement proportionnelle entre le droit de l’enfant à sa liberté religieuse et les restrictions apportées. Ces dernières ne peuvent tendre à la seule satisfaction des intérêts personnels des parents ou de la Communauté religieuse. Dans le cadre d’une combinaison d’intérêts, un équilibre doit être recherché entre les intérêts parentaux ou l’intérêt général et les intérêts de l’enfant en termes de développement harmonieux et de droit autonome à la liberté religieuse.
Dans la mesure où la généralité et le fl ou des dispositions pertinentes des textes internationaux peuvent néanmoins favoriser une protection a minima des droits de l’enfant et un déplacement du centre de gravité vers les droits parentaux et le principe de laïcité, certains auteurs ont suggéré une réforme de l’article 14 CIDE ou encore l’élaboration d’un nouveau protocole sur la participation de l’enfant au regard de la protection de ses droits civils120. Un tel protocole intégrerait des dispositions détaillées et précises sur la liberté religieuse de l’enfant.
À terme, la défi nition de lignes directrices suffi samment détaillées au niveau international, au travers notamment de la rédaction par le Comité des droits de l’enfant d’une observation générale121 sur le thème de la liberté reli-gieuse de l’enfant, constituerait une voie médiane plus aisée à obtenir qu’une réforme dans le domaine des droits civils de l’enfant. Elles conjugueraient l’expérience et l’impact des instruments à vocation générale avec une défi -nition de la liberté religieuse de l’enfant qui ne soit plus seulement plaquée sur la situation de l’enfant à partir de formulations générales, mais apte à
116. À partir des art. 1(1) et 24 (égalité devant la loi) de la CADH. Cf. CDH, Observation générale n° 17, Droits de l’enfant (art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35, para. 2 : « en tant qu’individus, les enfants jouissent de tous les droits civils énoncés dans le Pacte. »
117. CourIADH, Advisory opinion n° 17 (2002), op. cit., para. 56.
118. Ibid., para. 55. Cf. CourIADH, Advisory opinion OC-4/84, Proposed Amendments to the
Naturali-zation Provision of the Constitution of Costa Rica, 19/01/1984, para. 57.
119. Ibid., para. 53 et Opinion n° 3 : 79. Cf. CDH, Observation générale n° 17, op. cit. : 2. 120. U. Kilkelly, op. cit. : 268.
orienter l’interprétation des organes et des juges nationaux ou internationaux en respectant sa qualité de sujet de droit. Plus particulièrement, une recon-naissance non ambiguë d’un droit autonome de l’enfant à la liberté religieuse impliquerait de mettre l’accent sur son droit de l’enfant à être protégé contre toute discrimination fondée sur des motifs religieux ou de genre et de faire clairement le lien entre son droit à exprimer librement son opinion et à être écouté, eu égard à son âge et à son degré de maturité, et sa liberté religieuse, celle-ci étant explicitement évoquée. Une telle approche impliquerait égale-ment de fournir quelques indications sur la manière de résoudre les confl its entre les droits parentaux et ceux de l’enfant en rappelant la place de ce der-nier en tant que sujet premier du droit à la liberté religieuse et détenteur du droit de l’exercer122. La capacité d’exercice serait alors perçue comme une question subsidiaire qui découle des spécifi cités de l’enfance et ne doit pas contribuer à vider de sens la reconnaissance de la qualité de sujet de droit.