A propos des titulaires de la liberté de l’art

Le titulaire de la liberté d’expression artistique et de création est tout Homme ; le fait de l’art n’est pas le fait exclusif d’une minorité d’individus mais bien une capacité appartenant à tous les gens. Toutefois, les premiers intéressés à se voir appliquer une législation bénéfique à propos de la liberté de l’art, sont les artistes, suivi par les

348 Ibidem, Article 5, §28, al(b).

éditeurs, les galeristes, ou autres « diffuseurs » de l’art, et également le public, voire la « société de la culture » d’une façon plus générale.

1. L’artiste

La définition de la figure de l’artiste semble être un pas important vers la légitimation du statut de la liberté de l’art comme droit de l’Homme fondamental. Il convient de différencier les branches du droit qui désignent un « artiste créateur » de celles qui désignent un « artiste professionnel », tout en admettant que « les définitions pragmatiques de l’artiste ne sont jamais entièrement séparables des définitions

conceptuelles »³⁵⁰.

a. L’artiste créateur

Afin d’en « finir avec le principe du génie », l’UNESCO, en 1980, a demandé à des artistes et à des experts de l’Organisation internationale du Travail (OIT) de préparer une « Recommandation relative à la condition de l’artiste ». Ainsi, après avoir entrepris diverses études et mené plusieurs consultations auprès des États membres et des ONG concernées, la Conférence générale de l’UNESCO a adopté le 27 octobre 1980 la définition suivante : « on entend par "artiste" toute personne qui crée ou participe par son interprétation à la création ou à la recréation d’œuvres d’art, qui considère sa création artistique comme un élément essentiel de sa vie, qui ainsi contribue au développement de l’art et de la culture, et qui est reconnue ou cherche à être reconnue en tant qu’artiste, qu’elle soit liée ou non par une relation de travail ou

d’association quelconque »351.

Cette définition de l’UNESCO n’a pas de normativité effective ; elle consacre simplement l’impossibilité de la définition de la figure de l’artiste, laissant sous-entendre que l’artiste est toute personne qui se considère comme telle. Nous pouvons continuer à chercher une définition de l’artiste parmi les instruments de la propriété intellectuelle. Dans les termes de la Convention de Rome de 1961, les « artistes interprètes ou exécutants » sont les acteurs, chanteurs, musiciens, danseurs et autres

350 Voir généralement les travaux du Conseil d’Art finnois et en particulier MITCHELL et KARTTUNEN Sari, « Why and How to Define an Artist?: Types of Definitions and their

Implications for Empirical Research Results », in TOWSE Ruth et KHAHEE Abdul, Cultural

Economics, Berlin, Springer, 1992, pp.175-186.

personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament, jouent ou exécutent de toute autre manière des œuvres littéraires ou artistiques³⁵².

La Convention de Berne ne donne pas de définition de l’artiste, mais se réfère simplement aux « auteurs »³⁵³ des œuvres littéraires et artistiques, à savoir les auteurs « des productions du domaine littéraire, scientifique et artistique, quel qu’en soit le mode ou la forme d’expression, tels que : les livres, brochures et autres écrits ; les conférences, allocutions, sermons et autres œuvres de même nature ; les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales ; les œuvres chorégraphiques et les pantomimes ; les compositions musicales avec ou sans paroles ; les œuvres cinématographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la cinématographie ; les œuvres de dessin, de peinture, d’architecture, de sculpture, de gravure, de lithographie ; les œuvres photographiques, auxquelles sont assimilées les œuvres exprimées par un procédé analogue à la photographie ; les œuvres des arts appliqués ; les illustrations, les cartes géographiques ; les plans, croquis et ouvrages plastiques relatifs à la géographie, à la topographie, à

l’architecture ou aux sciences »³⁵⁴.

Le traité de l’OMPI de 1996³⁵⁵, par contre, est le seul qui désigne certaines catégories d’artistes, prévoyant que les artistes, interprètes ou exécutants sont « les acteurs, chanteurs, musiciens, danseurs et autres personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament, jouent, interprètent ou exécutent de toute autre manière des œuvres littéraires ou artistiques ou des expressions du folklore ».

b. L’artiste professionnel

Comme il existe des définitions de l’« artiste auteur » d’une œuvre d’art en matière de propriété intellectuelle, il existe aussi des définitions « techniques » de l’« artiste professionnel » de l’art en droit commercial, administratif et fiscal. Pour

352 OMPI-OIT-UNESCO, Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, signée à Rome le 26 octobre 1961.

353 Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, du 9 septembre 1886, article 1. Voir DESBOIS Henri « Les Conventions de Berne (1886) et de Genève (1952) relatives à la protection des œuvres littéraires et artistiques », AFDI, Vol.6, 1960, p.41-62 ; voir aussi infra, Chapitre 3.

354 OMPI, Convention de Berne, Article 2, § 1..

l’Organisation internationale du Travail (OIT) par exemple, l’« artiste professionnel » est classifié sous la catégorie des « professionnels artistiques, culturels et culinaires » sous le titre 343 de la catégories des professions libérales³⁵⁶, alors que dans le droit interne de certains États, nous pourrions même rencontrer des dispositions concernant la liberté d’exercer l’art comme activité professionnelle³⁵⁷.

Afin de trouver des critères d’identification de l’artiste, nous pourrions faire référence aux travaux de la Fédération internationale de Conseils des Arts et des Agences de Culture (FICAAC) sur le sujet. En effet, les personnes en charge de cette organisation, dans le but de rassembler les informations des différents Conseils artistiques, ont fait des recherches en la matière et ont envoyé des questionnaires aux institutions et organisations pour les arts dans le monde, à partir desquels elles ont construit un rapport intitulé Définition de l’artiste à des fins fiscales (mars 2002)³⁵⁸, sous le programme « D’arte ». La première question était posée la directrice exécutive de l’Association nationale pour les Arts visuels d’Australie (NAVA), une organisation qui lutte pour la reconnaissance du professionnalisme dans les arts, était de savoir comment les artistes professionnels sont définis et selon quels critères³⁵⁹.

Explorons les réponses reçues. Pour le Conseil artistique d’Irlande, une responsable de projets de soutien pour les artistes, Madame Tara Byrne, a répondu que celui qui est considéré comme artiste est « tout praticien de l’art qui travaille dans des arts (architecture, danse, théâtre, film, vidéo et animation, littérature, musique et opéra, arts visuels et nouveaux médias) créatifs ou interprétatifs et qui gagne ou essaie de gagner sa vie de son travail » et que « l’artiste professionnel [est] aussi défini à

travers la reconnaissance par ses collègues comme tel » [peer recognition]³⁶⁰. La

356 OIT(rapport), Résolution concernant la mise à jour du Classification International standards de Occupation,The Tripartite Meeting of Experts on Labour Statistics on Updating the International Standard Classification of Occupations (ISCO), décembre 2007.

357 En France par exemple, ce principe trouve son origine dans l’article 7 du décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, qui abolit les corporations, également pour les artistes : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouve bon ».

358 MADDEN Christopher (Rapport), «Defining Artists for Tax and Benefit Purposes », D’Art Topics

in Arts Policy, n°1, mars 2002, Sydney, FICAAC, disponible sur le site de la FICAAC,

http://www.ficaac.org/topic/defining-artists-for-tax-and-benefit/, consulté le 25 octobre 2010.

359 Ibidem, p.2. Aussitôt, la FICAAC a reçu six réponses de six institutions : du Conseil artistique d’Irlande, de l’Observatoire sur le Financement de la Culture à Budapest, du Conseil des Arts d’Angleterre, du Secrétariat de la Ligue Européenne des Instituts des Arts (ELIA), de l’Université de Utrecht et du Conseil d’Art de Finlande.

tâche de définition n’était toutefois pas facile : comme le relève le rapport, il n’est pas toujours aisé de distinguer, d’un point de vue fiscal, le professionnalisme du simple passe-temps. En Australie par exemple, il appartiendrait au Commissariat du Service des Taxes d’évaluer, au cas par cas, si une œuvre d’art est présentée dans le but d’en tirer profit. Au Canada, cette notion de « profit » est également critique pour déterminer si l’activité artistique du redevant constitue un entrepreneuriat ou simplement un hobby « qui va plus loin ». Aux États-Unis, les critères sont le temps passé sur une œuvre, l’effort consommé, le profit « track record » et le niveau du business[sic]³⁶¹. Le Conseil artistique finlandais particulier dispose de deux projets de recherche sur la définition de l’artiste. La Société autrichienne d’Économie culturelle a lancé elle aussi, en 2001, un projet intitulé « De-fine arts », afin d’éclaircir la notion de l’artiste. En Angleterre, le projet « L’année de l’artiste » a défini les artistes comme des professionnels « impliqués dans la création d’une

œuvre, de toute forme »³⁶².

Ainsi, la FICAAC a pu mettre en exergue cinq modes de définition : 1) du fait de la participation à une association artistique ;

2) du fait de l’appartenance à un Comité autonome ; aux Pays-Bas, un corps indépendant consultatif désigne le statut professionnel des artistes. Au Mexique, un Comité d’experts détermine et classe les artistes selon un schéma qui leur permet de payer des taxes avec des œuvres d’art et non de l’argent363. Selon le Statut canadien de l’artiste (Artist Act) de 1992, il appartient au tribunal de déterminer qui est et qui n’est pas un artiste « professionnel »³⁶⁴ ; 3) du fait l’autorité fiscale : en Irlande par exemple, les artistes soumettent leur demande à l’Office des taxes et des revenus ;

4) du fait de la production d’un résultat artistique, comme c’est par exemple le cas en France (Syndicat national des Sculpteurs et Plasticiens, 2001), au Royaume-Uni (Inland Revenue, 2001) et en République d’Irlande (Revenue Commissioners) ;

361 Ibidem, p.4.

362 Ibidem, p.4.

363 Ibidem, citant« Mexican Artists Pay Taxes with their Works », The Washington Post, 29 août 1999. 364 Ibidem, d’après le département de justice canadienne.

5) du fait de la nature de l’activité. Un artiste est professionnel si ses œuvres sont traitées de façon « businesslike », « comme dans les affaires ». Ce dernier mode de définition, comme le remarque le rapport de la FICAAC, est particulièrement évidente pour les systèmes de taxation de biens³⁶⁵.

c. L’artiste titulaire de la liberté d’expression artistique

Les problématiques du juriste de la propriété intellectuelle et du juriste des droits de l’Homme se chevauchent parfois. Savoir si une œuvre est une œuvre d’art est un problème pour chacun d’eux ; le premier doit définir s’il faut accorder la protection juridique du droit d’auteur, le second, s’il faut accorder la protection juridique de la liberté d’expression. « Qu’est-ce que le "Joyeux anniversaire" », se demande un auteur écrivant sur la protection des droits de l’auteur. « Une idée, une expression, ou les deux ? Est-ce que le jouer à partir d’une note différente serait l’expression de la même idée ? [...] Si la propriété intellectuelle est chargé de protéger un arrangement particulier de notes, qu’est-ce qu’elle devrait protéger, la mélodie, l’harmonie, le

rythme, ou tout cela ?»³⁶⁶.

Toutefois, l’apport de la propriété intellectuelle à la définition de l’artiste présente peu d’intérêt pour notre problématique. Ceci pour trois raisons :

1) du fait du caractère tautologique des définitions : les généralités et imprécisions de ces définitions, même dans le cas des définitions techniques, sont remarquables. En effet, toutes les définitions des sources mentionnées ci-dessus sont tautologiques. Aucune des définitions n’est substantielle, aucune n’implique des indices permettant de désigner la qualité de l’artiste. La référence aux formes de l’art par exemple, auxquelles un artiste peut s’impliquer, ne résout par le problème de son essence ; elle reporte simplement le problème aux autres notions, lesquelles demeurent indéfinies ;

2) du fait de l’improbabilité d’être appliquées : les définitions de l’artiste créateur et

professionnel sont à la fois restrictives et trop générales. La protection de la Convention de Berne s’étend aussi expressément aux traductions, arrangements musicaux et autres transformations d’une œuvre originale, aux encyclopédies et anthologies – des œuvres difficiles à imaginer comme litigieuses d’un point de vue

365 Ibidem.

des droits de l’Homme. Ces œuvres sont naturellement couvertes par les droits d’auteur à des fins de protection des droits moraux et patrimoniaux de leurs créateurs. Il est toutefois peu probable que le « contenu » d’une telle œuvre (d’un dictionnaire par exemple) créé sous les auspices d’une société publicitaire rentrerait dans le cadre du débat sur la liberté d’expression artistique au sens analysé dans cette étude, ou plus généralement dans le cadre d’un conflit avec d’autres valeurs de la société³⁶⁷ ;

3) du fait de leur caractère potentiellement trompeur : dans le cadre de cette

recherche, tantôt les définitions de propriété intellectuelle, tantôt celles du droit administratif et fiscal, peuvent nous égarer de notre objectif :

- Les premières, parce que le juriste des droits de l’Homme risque de prendre pour acquis ce qui est justement à démontrer : les lois de la propriété intellectuelle et les autres définitions techniques se réfèrent aux œuvres qui ont déjà le statut d’œuvre d’art. Or, si le débat sur la notion d’œuvre d’art est important pour la revendication de la « liberté de l’art », il l’est justement pour les œuvres ambiguës et controversées ; - les secondes, parce que l’on risquerait d’oublier que le sujet des droits de l’Homme

est l’Homme tout court, et donc tout Homme, et non pas uniquement celui qui est

officiellement défini comme artiste.

Le terme d’« artiste », en effet, ne saurait jouer que dans un cas : « lors de la mesure des "devoirs et des responsabilités" qui accompagnerait la liberté d’expression. Dirait-on que l’artiste, en tant qu’acteur social important, aurait, à l’instar des

journalistes, certains "devoirs et responsabilités" plus accentués ? 368 Ou, en

revanche, que, du fait de son art, il pourrait se passer de certains de ces devoirs et

responsabilités ? »³⁶⁹.

367 En revanche, ceci n’est pas le cas pour les publicités car celles-ci, par définition, cherchent à « choquer ou inquiéter » afin de vendre un produit - à ce titre, nous pourrions faire allusion par exemple à la publicité de Benetton « Tribute to women », voir infra, à propos du cas de la France, Chapitre 5.

368 Voir notamment les interventions à la Conférenceorganisée conjointement par l’Université Robert Schuman, l’Université de Gand et l’Open Society Justice Initiative à Strasbourg, le 10 octobre 2008, sur le sujet de « La protection européenne de la liberté d’expression : réflexions sur des évolutions restrictives récentes ». Voir notamment OETHEIMER Mario, « Les devoirs et responsabilités des journalistes : Une garantie pour l’exercice de la liberté d’expression? »; SCHELIN Anne Louise Schelin, « Journalists’ Rights and Responsibilities and the Impact of Ethics and Self-regulation »; WHITE Aidan, « The Two-Edged Sword of Legal Protection for Journalists’ Rights ».

369 Voir infra, Chapitre 6, à propos du traitement de cette question par la Cour, qui, en toute évidence, demeure encore ouverte.

2. Le public

Le public est aussi titulaire du droit à la liberté d’expression, puisque le droit de « partager des idées » est complémentaire au droit de « recevoir des idées »³⁷⁰ . Ainsi, tant la Cour européenne³⁷¹, que la CIADH³⁷², ont insisté sur ces deux dimensions de la liberté de pensée et d’expression, déclarant à plusieurs reprises que le public devait avoir un rôle actif dans l’accès à l’information.

Il en va de même pour la liberté de l’art, qui seule peut garantir l’accès du public à l’art et la culture. Comme le remarque M. Ktistakis : « la production artistique supporte l’échange public de toute sortes d’informations et idées culturelles,

politiques et sociales »373. Ainsi, ceux qui « créent, traduisent, diffusent ou exposent

une œuvre d’art contribuent à l’échange de l’information et des opinions, nécessaires

dans une société démocratique »³⁷⁴.

Il convient ici de se référer encore une fois l’arrêt Olmedo Bustos de la Cour interaméricaine concernant l’interdiction du film La dernière tentation du Christ. Mis à part son importance générale, cette affaire, exceptionnellement bien motivée, nous munit d’arguments importants concernant la légitimation de l’intérêt du public envers la liberté de l’art³⁷⁵ :

- La première victime allégua que la restriction de l’émission du film a provoqué pour lui une « lésion importante parce qu’il lui a été interdit d’avoir accès à un film artistique de contenu manifestement religieux » et que par conséquence « il a été

370 A titre indicatif, PINTO Roger, La liberté d’information et d’opinion en droit international, Paris, Economica, Etudes juridiques comparatives et internationales, 1984.

371 COUR EUR.DR. HOMME: Lingens c. Autriche, 8 juillet 1986, Série A, N° 103, p. 26, § 42 ; Sener c. Turquie, 2000; Thoma c. Luxembourg, 2001; Dichand c. Autriche, 2002, etc.

372 CIADH : Opinion Consultative dansl’affaire de l’adhésion obligatoire, précité, §§30-34 et Ivcher Bronstein c. Peru, précité, §§147-149et s. « Le droit à la liberté d’expression a deux dimensions. La première est la dimension individuelle, qui signifie que chacun a le droit de s’exprimer librement, sous quelque forme que ce soit. La seconde est la dimension sociale de la liberté d’expression, qui, selon la Cour américaine, est un moyen d’échange interactif d’idées et d’informations parmi les êtres humains ; il s’agit du droit d’une société à être "honnêtement" informée ».

373 Voir KTISTAKIS Ioannis, « La liberté de l’art …», op.cit., p.702et s.

374 Ibidem, p.702, citant DE SILVIA Michele– VILLIGER Mark(dir.), L’éclosion des Droits de l’Homme, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998, pp. 81-90.

privé de la possibilité de se procurer des éléments de jugement, de se former une

opinion et d’avoir accès à des éléments qui le concernent »³⁷⁶.

- La deuxième victime prétendit qu’« il a été empêché d’avoir accès aux informations fondamentales afin de pouvoir former son opinion à la base des faits et non des préjugés » et que « la possibilité de son développement intellectuel afin de

prendre part au débat public a été restreinte »³⁷⁷.

- La troisième victime proposa la relativité du goût du public : « d’aucuns trouvent le film choquant et blasphématoire, d’autres le trouvent illuminant et instructif ». Mis à part le « fond » de l’affaire, y compris la mise en balance des croyances religieuses et de l’art, la Cour interaméricaine a en l’espèce réussi de démontrer deux choses : 1) l’importance des droits du public à l’accès à l’art et 2) l’importance de l’accès à l’art comme réalisation d’autres droits, comme par exemple la liberté religieuse, au sens où il permettrait la réflexion sur la religion et donc la liberté de choix de religion³⁷⁸. En réalité, la qualification de l’art et l’importance donnée au public joue pour déterminer le genre de public qui serait éventuellement intéressé par une exposition, un film, une pièce de théâtre, un concert, etc. Ainsi, comme « l’auteur de l’art » peut être « tout Homme », de même, le « récepteur de l’art » peut être aussi tout Homme³⁷⁹.