La confrontation des deux systèmes
2. Quelques palliatifs au système suisse d’élection à partir de l’exemple français
a) L’institution d’un organe neutre de sélection ?
Nous l’avons vu, en France, les magistrats français sont soumis à une autorité indépendante par rapport aux autres pouvoirs, le Conseil supérieur de la magistrature, qui veille à l’indépendance des magistrats, notamment par ses compétences en matière de nomination, de promotion ainsi qu’en matière disciplinaire.
L’idée d’instituer un organe de ce type en Suisse a fait son chemin depuis quelques années, afin de garantir un contrôle efficace de la justice et, en même temps, de garantir son indépendance en la protégeant des influences des pouvoirs politiques107. C’est ainsi, qu’on a vu apparaître, ces dernières années – avant tout dans les cantons latins – des instances, plus ou moins indépendantes de l’organe politique d’élection, fonctionnant comme autorités de préavis en vue de l’élection (et parfois de la réélection), ainsi qu’en tant qu’autorités disciplinaires. Ces organes sont notamment chargés de mettre au concours les postes vacants, auditionner les candidats puis les proposer au Parlement pour l’élection. Il peut s’agir, par exemple, d’un conseil de la magistrature, d’un conseil de surveillance ou encore d’une commission judiciaire. Ces organes sont composés, dans certains cas – en sus de parlementaires – de magistrats, d’avocats ou encore de professeurs d’université108. Au niveau fédéral, c’est la Commission judiciaire de l’Assemblée fédérale – organe composé de dix-sept membres de l’Assemblée fédérale – qui, depuis 2003, prépare l’élection des juges fédéraux109.
Bien que l’instauration de ces différentes instances ait indéniablement contribué à dépolitiser quelque peu le processus de sélection des candidats, leurs pouvoirs
106 Cette règle n’est toutefois pas absolue, notamment à Neuchâtel où la législation donne faculté (mais non l'obligation) au Conseil de la magistrature, lorsqu’un poste devient vacant, de repourvoir le poste par voie de candidature interne et non par élection judiciaire, ou encore à deux juges d'échanger leurs postes (art. 38 ss LMSA/NE).
107 MAHON/LIEVRE, p. 15.
108 Concernant quelques modèles romands, voir MAHON/SCHALLER, Réélection, nos 25 ss.
109 Voir l’art. 40a LParl. A noter qu’un veritable Conseil de la magistrature, composé principalement d’experts externes, avait été préalablement proposé au Conseil des États, avant d’être balayé par les principaux partis politiques qui craignaient de perdre leurs mainmises sur l’élection des juges. Voir MARTY, Conseil de la magistrature, no 5.
paraissent encore loin de ceux du Conseil de la magistrature française. Elles sont, en effet, souvent composées partiellement ou exclusivement de parlementaires, avec ou sans le concours d’experts, ce qui augmente le soupçon de politisation dans la sélection des candidats110. Ensuite, il ressort de la pratique que le Parlement n’est théoriquement pas contraint de suivre l’avis de l’instance indépendante111. En tout état de cause, au vu de leur composition comprenant peu ou pas de parlementaires, le Conseil de la magistrature fribourgeois112 et la Commission d’experts indépendants tessinoise113 semblent être les plus aptes à garantir un choix basé sur les qualités intrinsèques des candidats114.
b) Une élection à durée indéterminée ?
Les risques potentiels qu’entraîne la réélection conduisent certains auteurs à plaider pour l’abandon du système suisse de réélection, au profit d’une désignation pour une durée indéterminée115. Ainsi, pour Pascal Mahon et Roxane Schaller, la réélection ne trouverait plus sa raison d’être au vu du développement, ces dernières années, des nombreuses réglementations – tant cantonales que fédérales – qui prévoient – à côté et de manière totalement indépendante de la réélection – des procédures disciplinaires ou administratives permettant la révocation d’un magistrat en fonction, en cas de faute de sa part ou d’incapacité à exercer ses fonctions116. A ce jour, et comme déjà relevé, seul le canton de Fribourg a décidé d’abandonner le système de la réélection, au profit d’une désignation pour une durée indéterminée.
L’élection initiale est cependant assortie d’une révocation possible par l’autorité d’élection, à savoir le Grand Conseil117. L’idée recherchée par le constituant fribourgeois était de réduire les pressions extérieures – notamment de la part des partis politiques – que les magistrats pouvaient subir peu avant leur réélection. Il en allait ainsi du renforcement de leur indépendance118.
Dans le même ordre d’idée, la tendance, ces dernières années, est à l’augmentation de la durée de fonction des magistrats119, à l’instar du canton du Tessin qui est passé, en 2005, de six à dix ans120. On peut donc constater une prise de conscience de la
110 AMOOS PIGUET, no 44.
111 Ibid., no 38.
112 Art. 125-128 Cst. /FR.
113 Art. 36 al. 2 Cst. /TI.
114 AMOOS PIGUET, no 45.
115 MAHON/SCHALLER, Réélection, no 70 ; GASS, p. 608 ; KIENER, Wiederwahl, p. 43 ; BORLA, no 100.
116 MAHON/SCHALLER, Réélection, no 59.
117 Art. 121 al. 2 Cst./FR.
118 DE WECK, no 45.
119 MAHON/SCHALLER, Réélection, no 24.
120 Art. 81 al. 1 Cst./TI.
part du législateur, même si elle reste « timide », au renforcement de l’indépendance de la justice.
En revanche, une élection pour une durée limitée non renouvelable, à l’instar du Conseil constitutionnel français121, nous paraît peu envisageable. Bien que ce système permette de limiter la pression de la réélection pour le juge, il présenterait aussi des inconvénients, car il n’est pas toujours facile, en particulier pour des juges élus jeunes, de reprendre une autre activité professionnelle après avoir exercé plusieurs années comme magistrat122.
c) Une formation obligatoire ?
On l’a dit, la Suisse se caractérise par l’absence de formation professionnelle obligatoire pour accéder à la magistrature. On peut néanmoins constater que l’offre de formation pour les magistrats s’est étoffée ces dernières années. Par exemple, depuis 2009, l’Académie suisse de la magistrature, la Fondation pour la formation continue des juges suisses et l’Association Suisse des Magistrats de l’ordre judiciaire ont mis en place des cours destinés aux juristes qui se destinent à la carrière de magistrats ainsi qu’aux magistrats déjà en fonction. Suivie avec succès, cette formation permet d’obtenir un Certificat d’études approfondies en magistrature (CAS en magistrature)123. L’École romande de la magistrature pénale propose également, depuis 2003, des cours pour les membres des autorités judiciaires de poursuite pénale124. Certains cantons ont fait, récemment, de la titularité du CAS en magistrature, ex ante ou ex post à l’élection, un présupposé obligatoire, voire une condition d’éligibilité pour leurs nouveaux magistrats125. Certains auteurs, à l’instar de Pierre Zappelli, préconisent de rendre cette formation comme prérequis à toute candidature à un poste de magistrat, à l’instar d’un diplôme universitaire ou d’un brevet d’avocat, comme exigé dans certains cantons. Ainsi, selon cet auteur, même si le choix continuera à être gouverné par des critères politiques, il ne pourra avoir lieu qu’entre des candidats se trouvant sur un pied
121 C’est également le système adopté depuis peu par la Cour européenne des droits de l’homme, dont les juges sont désormais élus pour une durée de neuf ans non renouvable (art. 23 CEDH).
122 MAHON/SCHALLER, Réélection, no 55 ; AMOOS PIGUET, no 49. Voir ég. FONJALLAZ, p. 57.
123 Cette formation « vise à combler une lacune dans l'offre académique suisse actuelle, en proposant une formation et un perfectionnement dans les domaines d'expertise des magistrats, par une approche interdisciplinaire orientée sur la pratique et prenant en compte des domaines tels que la gestion d'entreprise, la psychologie ou les sciences de la communication ». Pour les détails du programme, voir <http://www2.unine.ch/magistrature> (dernière consultation:
22.08.16).
124 MAHON/SCHALLER, Élection, pp. 11-12.
125 Thurgovie l’exige ; Fribourg en recommande l’accomplissement. Voir
<http://www.fr.ch/cmag/fr/pub/formation.htm> (dernière consultation: 22.08.16).
d’égalité126. Au vu des exigences toujours plus élevées de la pratique judiciaire, cette réflexion mérite d’être approfondie. Le Tribunal fédéral a d’ailleurs rappelé que l’indépendance du juge se mesure à son degré de formation127.
d) Un encouragement à la mobilité intercantonale ?
Enfin, une autre question qui mériterait d’être débattue est celle d’une éventuelle mobilité des juges suisses. Certes, a priori, elle paraît peu concevable au vu des barrières cantonales et, surtout, linguistiques, mais une sorte de détachement temporaire – si ce n’est pour quelques années – d’un magistrat de son canton d’appartenance à un autre ne pourrait-il pas être envisagé ? Celui-ci resterait rémunéré dans son canton d’origine et son statut réglé par la législation de celui-ci128. De plus, au vu de l’unification des procédures civiles et pénales intervenue en 2011, les barrières cantonales se sont peu à peu estompées.
Certes, il s’agit d’une proposition ambitieuse, voire peut-être provocatrice, mais elle aurait, du moins, le mérite de contribuer à mettre le juge à l’abri d’influences extérieures susceptibles d’entraver son indépendance d’esprit, en particulier dans les petites collectivités locales comme nous les connaissons en Suisse. En effet, comme le relève si bien l’ancien juge fédéral Raymond Spira, «(s)auf à vivre en ermite, le juge est impliqué dans la vie sociale, culturelle ou politique de l’endroit où il habite, généralement proche de celui où il exerce ses fonctions, de sorte que les personnes qu’il côtoie sont presque toutes, en principe, des justiciables en puissance qui pourraient être appelés à comparaître devant lui »129. Les dispositions sur l’obligations de récusation des magistrats sont dès lors parfois difficiles à respecter. Enfin, on notera qu’en raison précisément de la proximité qu’entretiennent les milieux juridiques à l’échelle cantonale, le Professeur Thierry Tanquerel a récemment lancé l’idée de la création d’un « Conseil supérieur intercantonal de la magistrature »130.
126 ZAPPELLI, Formation, nos 14 s.; dans le même sens, BORLA, no 98 et BORGHI,p.180, lequel semble plaider pour un véritable concours public. Contra: SEILER, no 25 s., qui affirme que l’Académie suisse de la magistrature n’a pas pour vocation d’offir une formation professionnelle obligatoire aux aspirants juge, comme l’ENM. Cela dit, l’obtention du CAS en magistrature augmentera les chances à un aspirant juge d’être élu.
127 ATF 134 I 16, cons. 4.2; JdT 2008 I 96.
128 Une telle solution entraînerait probablement une modification de loi dans les cantons qui prévoient une obligation de résidence cantonale pour leurs juges.
129 SPIRA, p. 41.
130 Propos de Thierry TANQUEREL, in : Plädoyer 3/15, p. 8.
Conclusion
La Suisse et la France présentent des systèmes d’accès à la magistrature assez éloignés, que ce soit dans le mode de recrutement, la durée de fonction des juges ou encore le déroulement de leur carrière. Ces différences peuvent s’expliquer, en grande partie, par la culture constitutionnelle et politique de chaque pays, ainsi que par leur différente tradition.
Par ailleurs, sans qu’une transposition pure et simple ne soit envisageable, nous avons suggéré quelques pistes de réflexion quant à une reprise de certaines solutions adoptées par notre voisin dans notre propre ordre juridique. En effet, compte tenu des développements intervenus ces dernières années en Suisse, notamment au niveau cantonal, visant à dépolitiser le processus de recrutement des juges ainsi qu’à améliorer leur indépendance, nous pouvons supposer que d’autres correctifs inspirés de l’étranger pourraient être apportés. Des réflexions à ce sujet devraient dans tous les cas être entreprises.
A ce stade, on relèvera le développement, au niveau international, depuis une vingtaine d’années, de recommandations et autres ensembles de règles – non contraignantes – prônant une dépolitisation du statut du juge, en particulier de sa procédure de sélection et de désignation131, tout en encourageant la formation des magistrats132.
En définitive, car il est fortement ancré dans l’imaginaire collectif suisse, le système d’élection ne semble pas prêt d’être abandonné133. Cela dit, ce fort attachement aux traditions ne doit pas nous faire perdre de vue les limites du système. C’est précisément l’utilité du comparatisme, lequel n’effacera jamais complètement les disparités constitutionnelles nationales, mais a du moins le mérite, comme le faisait remarquer le constitutionnaliste belge Francis DELPÉRÉE, de nous « sauve[r] de nos provincialismes »134. Être ouvert à la différence et, en conséquence, à l’éventualité d’un changement nous semble déjà un grand pas en avant.
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131 Pour plus de détails, voir MAHON/SCHALLER, Réélection, nos 44 à 50.
132 Voir à ce sujet, STEIN-WIGGER/GASS, nos 1 ss.
133 MAHON/SCHALLER, Election, p. 14.
134 DELPÉRÉE, p. 26.
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