Book
Reference
Le droit comparé et le droit suisse
BAHAR, Rashid (Ed.), KADNER GRAZIANO, Thomas (Ed.)
Abstract
Cet ouvrage réunit les contributions qui ont été présentées lors du séminaire annuel 2016 du programme doctoral en droit de la Conférence universitaire de Suisse occidentale (CUSO) consacré au thème.
BAHAR, Rashid (Ed.), KADNER GRAZIANO, Thomas (Ed.). Le droit comparé et le droit suisse . Genève, Bâle et Zurich : Schulthess, 2018
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:147033
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Lausanne et Neuchâtel
Programme doctoral romand de droit
Le droit comparé et le droit suisse
Édité par
Rashid Bahar
Thomas Kadner Graziano
Avec la collaboration de
Publié avec l’aide de la Conférence universitaire de Suisse occidentale
978-3-7255-8701-8
© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2018 www.schulthess.com
Diffusion en France : Lextenso Éditions, 70, rue du Gouverneur Général Éboué, 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex
www.lextenso-editions.com
Diffusion et distribution en Belgique et au Luxembourg : Patrimoine SPRL, Avenue Milcamps 119, B-1030 Bruxelles ; téléphone et télécopieur : +32 (0)2 736 68 47 ; courriel : patrimoine@telenet.be
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Information bibliographique de la Deutsche Nationalbibliothek :
comparé et le droit suisse, collection CUSO, Genève/Zurich 2018, Schulthess Éditions Romandes
Sommaire
Avant propos 1
L’impact de l’arrêt Google Spain en Suisse MICHEL REYMOND
3
Difficultés générées par la mise en œuvre partagée du droit et solutions envisagées : approches suisse et européenne
REBECCA JOLY
21
Reine Vermögensschäden im schweizerischen und europäischen Internationalen Zivilverfahrensrecht
HANNES MEYLE
41
The complaint and appeal mechanisms for social security claims in the contracting states of the European Code of Social Security: a comparative overview
ADELINE MICHOUD
65
La désignation des juges en France et en Suisse : deux mondes différents ? ALFIO RUSSO
87
La distribution d’eau potable par les communes - Perspective de droit comparé franco-suisse
GÉRALDINE BOUCHEZ
111
La protection des données personnelles et la coopération policière en Europe BEGÜM BULAK UYGUN
129
La prétention en entretien post-rupture dans le cadre des couples non mariés - Analyse des droits suisse, néo-zélandais et français
JOHANNA MUHEIM
155
L’interdiction suisse de la procréation post-mortem face au droit comparé TIFFAINE STEGMÜLLER
177
L’apport du droit anglais à la réforme de l’art. 404 CO MAXENCE CARRON
199
Publication d’un prospectus d’émission dans le cadre d’une campagne de financement participatif : étude de droit comparé
PASCAL FAVROD-COUNE
223
Recouvrement privé de créances : Libéralisme suisse et réglementation américaine
GRÉGOIRE GEISSBÜHLER
245
Le pacte de préférence en droit d’édition : une lacune du droit suisse ? VICTOR HÉRAN
263 The Uber qualification dilemma: a comparative analysis driven by the concept of online trading community
FEDERICO LUBIAN
279
Distinguer les structures actionnariales en gouvernance d’entreprise comparée
ARNAUD PHILIPPE
299
Les rachats d’actions propres en droit des sociétés : une approche comparée JOËL TAWIL
321
MICHEL REYMOND
Docteur en droit REBECCA JOLY
MLaw ; doctorante à l’Université de Lausanne HANNES MEYLE
MLaw ; assistant et doctorant à l’Université de Genève ADELINE MICHOUD
MLaw ; LLM ; assistante et doctorante à l’Université de Genève GÉRALDINE BOUCHEZ
MLaw, doctorante à l’Université de Lausanne BEGÜM BULAK UYGUN
LLM ; docteur en droit ; professeure assistante à l’Université de Yeditepe (Turquie) JOHANNA MUHEIM
Lic jur. ; assistante et doctorante à l’Université de Genève TIFFAINE STEGMÜLLER
MLaw, doctorante et lectrice à l’Université de Fribourg MAXENCE CARRON
Mjur ; docteur en droit ; avocat-stagiaire PASCAL FAVROD-COUNE
MLaw ; doctorant et assistant diplômé à l’Université de Lausanne GRÉGOIRE GEISSBÜHLER
Docteur en droit ; chargé de cours à l’Université de Lausanne ; avocat-stagiaire VICTOR HÉRAN
MLaw ; assistant à l’Université de Genève FEDERICO LUBIAN
MLaw ; LLM ; doctorant à l’Université de Fribourg; avocat
ARNAUD PHILIPPE
MLaw ; LLM ; avocat ; doctorant à l’Université de Genève JOËL TAWIL
MLaw, MSc in Economics ; doctorant et assistant à l’Université de Genève
a (+ abbreviation) ancien (version abrogée d’une loi ou d’un article de loi) ACJC Arrêt de la Cour de Justice de Genève
ADN acide désoxyribonucléique
AEMF Autorité européenne des marchés financiers AEPD Agencia Española de Protección de Datos AFEP Association française des entreprises privées
aff. affaire(s)
AGCM Autorità Garante della concorrenza del Mercato (Autorité de la concurrence, Italie)
al. alinéa(s)
AltFG Alternativfinanzierungsgesetz, BGBl I 114/2015 (Autriche) AktG Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl I S. 1089
(Allemagne)
AMF Autorité des marchés financiers (France)
art. article(s)
Art. Artikel
ATF arrêt du Tribunal fédéral publié au Recueil officiel des Arrêts du Tribunal fédéral
AVS Assurance-vieillesse et survivants
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (code civil allemand)
BGBl Bundesgesetzblatt
BGer Bundesgericht
BK Berner Kommentar (commentaire bernois)
BSK Basler Kommentar (commentaire bâlois)
BverFG Bundesverfassungsgericht (cour constitutionnelle suprême d’Allemagne)
c. contre
CAD dollar canadien
CAS Certificat d’études approfondies
CBC-RPS Center for Business and Corporate Law Research Paper Series
CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)
CC/BE Code civil belge du 21 mars 1804 (Moniteur Belge le 03 septembre 1807)
CC/FR Code civil français (version consolidée au 3 janvier 2018) CC/GR Code civil grec, Αστικός Κώδικας
CdC Conférence des gouvernements Cantonaux
CE Communautés européennes
CEE Communauté économique européenne
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, du 4 novembre 1950 (RS 0.101) CEPD Contrôleur euopéen de la protection des données
CEPRISCA Centre de droit privé et de sciences criminelles d’Amiens
cf. Confer, comparer à
CF Conseil fédéral
CFR Code of Federal Regulations of the United States (États Unis)
CGCT Code Général des collectivités territoriales, version en vigueur du 13 septembre 2016
ch. chiffre(s)
CHF francs suisses
CIP conseiller en investissements participatifs
cit. citatio, cité(e)(s)
CISA Swiss Collective Investment Schemes
CJCE Courde Justice des Communautés européennes CJUE Cour de justice de l’Union européenne
CLug Convention de Lugano du 30 octobre 2007 (RS 0.275.12)
CE Conseil des États
CF Conseil fédéral
CMF Code monétaire et financier, version consolidée au 18 mars 2018 (France)
CO Code des obligations, LF complétant le Code civil suisse, du 30 mars 1911 (RS 220)
Comm. commentaire
consid. considérant(s)
CONSOB Commissione Nazionale per le Società et la Borsa (Italie)
CEDH Convéention européenne des droits de l’homme CourEDH Cour européenne des droits de l’homme
CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CPC Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (RS
272)
CPI Code de la propriété intellectuelle (version consolidée), JORF du 3 juillet 1992 (France)
CPP Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (RS 312.0) CPUC California Public Utilities Commission
COREPER Comité des Représentants permanents auprès de l’Union européenne
CR Commentaire romand
CSA Canadian Securities Administrators
CSIAS Conférence suisse des institutions d’action sociale CSM Conseil supérieur de la magistrature (France)
CSP/FR Code de la santé publique, JORF n° 0167 du 8 juillet 2011, p. 11826 (France)
Cst. BE Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (RS 131.212)
Cst. féd. Constitution fédérale du 18 avril 1999 (RS 101)
Cst. FR Constitution du Canton de Fribourg du 16 mai 2004 (RS 131.219)
Cst. GE Constitution de la Répuplique et Canton de Genève du 14 octobre 2012 (RS 131.234)
Cst. JU Constitution de la République et Canton du Jura du 20 mars 1977 (RS 131.235)
Cst. NE Constitution Constitution de la République et Canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (RS 131.233)
Cst. VD Constitution du Canton de Vaud du 14 avril (RS 131.231) CUSO Conférence universitaire de Suisse occidentale
DCGL Delaware General Corporation Law
dir. Direction
DPI diagnostic préimplantatoire
ECJ European Court of Justice
ECHR European Court of Human Rights
ECS Expert comptable suisse
ECSS European Code of Social Security
éd. édition
édit. éditeur(s)
ég. également
EG Europäische Gemeinschaft
ENA École nationale d’administration ENM École nationale de la magistrature et al. et alii (et d’autres)
etc. et caetera
EU European Union; Europäische Union
EuGH Gerichtshof der Europäischen Union
EUGVü Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968
EUR Euro
EUROPOL European Police Office
ex. exemple
e.g. for example
FamPra La pratique du droit de la famille
FDCPA Fair Debt Collectoin Practices Act (États Unis)
ff folgende
FF Feuille fédérale
FINMA Autorité de surveillance des marchés financiers
FLQ Family Law Quarterly
FLR Federal Law Review
FTC Federal Trade Commission (États Unis)
GesKR Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
Hrsg. Herausgeber
ibid. ibidem (au même endroit)
ICLQ International and Comparative Law Quarterly
id. idem (le même)
IEP Institut des études politiques
infra au-dessous
ILO International Labour Organization
IPRG Bundesgesetz über das International Privatrecht vom 18.
Dezember 1987 (SR 291)
ISS Institutional Shareholder Services
JdT Journal des Tribunaux
JO / JOUE Journal officiel de l’Union européenne
JO (C) Journal officiel de l’Union européenne (Communications et informations)
JOBSAct Jumpstart Our Business Start-ups Act du 5 avril 2012 (Etats Unis)
JORF Journal official de la Röpublique française KKO Korkein oikeus (cour suprême findlandaise) KMG Kapitalmarktgesetz, BGBl 625/1991 (Autriche)
KMU Kleine und mittlere Unternehmen
LAAE Loi sur l’alimentation en eau du canton de Berne du 11 novembre 1996 (RS-BE 752.32)
LAMP/PO Loi du 26 juillet 2006 sur l’assistance médicale à la procréation ; lei no 32/2006 de 26 de Julho Procriação medicamente assistida ; diário da República, 1a série - No 143 - 26 de Julho de 2006 p. 5245 (Portugal)
LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.0)
LCD Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (RS 241)
LcEaux Loi csur la protection des eaux du canton du Valais du 16 mai 2013 (RS-VS 814-3)
LCo Loi fédérale du 18 mars 2005 sur la procédure de consultation (RS 172.061)
LDA Loi fédérale du 9 octobre1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (RS 231.1)
LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (RS 291)
LEMA Loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2016 sur l’eau et les milieux acquatiques, JO du 31 décembre 2016
let. letter(s)
LFE/UK Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (Grande- Bretagne)
LLC Limited liability company
LMSA Loi sur la magistrature de l'ordre judiciaire et la surveillance des autorités judiciaires de la république et canton de Neuchâtel du 27 janvier 2010 (RS 162.70)
LOAP Loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération (RS 173.71)
LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (RS 281.1)
LParl Loi du 13 décembre 2002 sur l’Assemblée fédérale (RS 171.10)
LPart Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (RS 211.231)
LPE/DE Loi du 13 décembre 1990 sur la protection de l’embryon ;
Gesetz zum Schutz von Embryonen
(Embryonenschutzgesetz - ESchG), Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 69 1990 s. 2746 ff (Allemagne)
LPD Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1)
LPGA Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (RS 830.1)
LPL Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social
LPP Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle (RS 831.40)
LPMA Loi fédérale du 18 décembre 1998 sur la procréation médicalement assistée (RS 810.11)
LPMA/BE Loi du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, moniteur Belge le 17 juillet 2007, p. 38575 (Belgique)
LPMA/IT Loi du 19 février 2004 sur la procréation médicalement assistée ; legge 19 febbraio 2004, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 19 febbraio 2004 no 40 (Italie) LPGE Loi sur la protection et la gestion des eaux du canton de
Neuchâtel du 2 octobre 2012, état au 1er juin 2015 (RS-NE 805.10)
LRA/NE Loi du 20 juin 2002 concernant les règles sur les actions avec des gamètes et des embryons ; Wet van 20 juni 2002, houdende regels inzake handelingen met geslachtscellen en
embryo’s (Embryowet), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden (Pays-Bas)
LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
L. Rev. Law Review
LSCPT Loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 18 mars 2016 (RS 780.1) LugÜ Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.12)
LSFin Loi fédérale sur les services financiers (en examen par le Parlement)
LTAF Loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 (RS 173.32)
LTBF Loi sur le Tribunal fédéral des brevets du 20 mars 2009 (RS 173.41)
LTF Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110) LTRHA/ES Loi du 26 mai 2006 sur les techniques de reproduction
humaine assistée ; ley 14/2006, de 26 de mayo 2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida ; boletìn Oficial del Estado 27 mayo 2006 número 126 p. 19947 ss (Espagne) LTVTC Loi genevoise du 13 octobre 2016 sur les taxus et les
voitures de transport avec chauffeur (H 131) MEDEF Mouvement des entreprises de France
Mo. motion
N numéro marginal
nbp note de bas de page
Nr. Nummer
no(s) numéro(s)
NYSE New York Stock Exchange
OB Ordonnance fédérale du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (RS 952.02)
OCDE Organisation de coopération et de développement économiques
OFEV Office federal de l’environnement OFJ Office federal de la justice
OLOGA Ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (172.010.1)
OPA offre publique d’acquisition
OSCPT Ordonnance sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication du 15 novembre 2017 (RS 780.11)
P- Projet
p./pp. page(s)
passim en différents endroits
p.ex. par exemple
Pacs Pacte civil de solidarité
par. paragraphe
PDF Portable Document Format
PI propriété intellectuelle
PJA Pratique juridique actuelle
PMA procréation médicalement assistée PME Petites et moyennes entreprises PPM Procédure pénale militaire (RS 322.1)
PRA Property Relationship Act du 1er février 2002 (Nouvelle Zélande)
PSI prestataire de services d’investissements
QB Queen’s bench
RDAF Revue de droit administratif et fiscal
RDS Revue de droit suisse
RDSS Revue de droit sanitaire et social
Rec. Recommandations
réf. référence
RGAMF Réglement général de l’Autorité des marchés financiers en vigueur au 9 mars 2018 (France)
req. requête(s)
RIDA Revue international du droit d’auteur RJN Recueil de jurisprudence neuchâteloise RO Recueil officiel du droit fédéral RS Recueil systématique du droit fédéral
RSDA Revue suisse de droit des affaires et du marché financier
Rz Randziffer
s./ss et suivant(e)/et suivant(e)s
S. Seite
SA société anonyme
SEC Securities and Exchange Commission (États Unis) SIC Service industriel et commercial
SIS Schengen Information System
SJ Semaine judiciaire
SLIM Simpler Legislation for the Internal Market SPA Services publics administratifs
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
SSRN Social Science Research Network
supra plus haut
SWIPRA Swiss Proxy Advisor
TCLR Trinity College Law Review
TF Tribunal fédéral
TNC Transportation Network Companies
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (version consolidée), publié au JO (C) 202 du 7 juin 2016, p. 47 ss.
TUE Traité sur l’Union européenne (version consolidée), publiée au JO (C) 202 du 7 juin 2016, p. 13 ss.
TUF Testo Unico della Finanza (Italie)
UBS Union de banques suisses
UDC Union démocratique du centre
UE Union européenne
Urt. Urteil
U.S.C. United States Code
USD dollar américain
US-GAAP Generally Accepted Accounting Principles oft he United States (États Unis)
v versus
VermAnlG Vermögensanlagensgesetz vom 6. Dezember 2011, BGBl I S. 248 (Allemagne)
VIB Vermögensinformationsblatt (Allemagne)
VO Verordnung
vol. volume
VUWLR Victoria University of Wellington Law Review
VwGO Verwaltungsgerichtsordnung vom 19. März 1991 (BGBl. I.
S. 686)
z.B. Zum Beispiel
ZZFLR New Zealand Family Law Reports
Quelle place donner au droit comparé dans le droit ? A l’heure où le débat sur l’influence des juges étrangers fait rage, les contributions de ce séminaire annuel de l’école doctorale en droit de la Conférence universitaire de la Suisse occidentale démontrent que le droit comparé a toute sa place dans la réflexion juridique.
Ces travaux témoignent d’une grande richesse et diversité. Ils se servent du droit comparé pour apporter des réponses à des questions restées sans solutions satisfaisantes dans l’ordre national. Ils confrontent les approches et montrent comment ce qui semble aller de soi est plutôt le reflet d’un choix conscient voire inconscient de politique juridique. Ils soulignent aussi les limites des contraintes imposées par un droit national dans un monde plus mobile et interconnecté. Bref, elles démontrent – si c’était nécessaire – l’importance du droit comparé comme instrument d’épistémologie juridique.
Les contributions concernent des domaines variés : elles s’intéressent au droit public comme au droit privé que ce soit sur le plan national ou international. Le droit constitutionnel tout comme le droit administratif y a leur place. Le droit de la famille cotoie le droit des sociétés. Les articles examinent des questions de fond tout comme aux problèmes de procédure, sans négliger les questions institutionnelles. Elles se penchent sur des controverses classiques en y jettant un regard nouveau. Elles cherchent aussi à répondre aux nouveaux défis liés aux développements technologiques : que ce soit les questions posées par les utilisations de réseaux sociaux informatiques dans le contexte de Google, Uber ou des financements participatifs ou encore la problématique de la procréation post-mortem et son impact sur le droit de la famille.
Sur le plan méthodologique, les différents travaux témoignent des divers usages du droit comparé. Certaines études sont l’opportunité de faire dialoguer des solutions développées dans les ordres juridiques nationaux afin d’identifier des pistes de réponse nouvelles. Le recours au droit comparé offre ainsi une piste de réflexion pour l’analyse du droit national. D’autres contributions soulignent comment le droit national fait face aux impératifs internationaux. Cependant, les articles mettent aussi en évidence que la comparaison des systèmes juridiques ne doit pas nécessairement conduire à une harmonisation juridique. Une solution qui répond aux besoins d’une juridiction ne le conviendra pas à une autre. Elle peut même s’avérer contreproductif et être la porte ouverte à des abus.
En synthèse, ce recueil contient autant de travaux qui soulignent la pertinence du droit comparé pour la compréhension du droit suisse et du droit plus généralement.
La publication de cet ouvrage a été rendu possible grâce au soutien de la Conférence universitaire de Suisse romande. Nos remerciements vont aussi à Madame Adeline Michoud et Johannes Meyle, assistants et doctorants à l’Université de Genève pour leur contribution à l’organisation du séminaire doctoral, à Madame Xenia Karametaxas, assistante et doctorante à l’Université de Genève qui a assuré le lectorat scientifique et la mise en page de l’ouvrage ainsi qu’à Madame Joanna David des éditions Schulthess qui nous a accompagné jusqu’à la publication.
Genève, en juin 2018
Prof. Rashid Bahar, Université de Genève
Prof. Thomas Kadner Graziano, Université de Genève
L’impact de l’arrêt Google Spain en Suisse
Introduction
Nous avons tous, au cours de nos vies, été mêlés à des expériences douloureuses ou embarassantes que nous désirons oublier ou, tout du moins, que nous préférons passer sous silence. On peut penser au jeune adulte qui, au moment d'entrer dans la vie pro- fessionnelle, se retrouve embarassé par la présence, sur un réseau social qu’il fré- quente, de photos d’adolescence établissant sa fréquentation à des soirées arrosées.
On peut également songer à la personne qui, souhaitant réintégrer la société quelques années après avoir été condamnée au pénal, est intéressée à ce que la presse évite de ramener cet évènement au devant de la scène publique. On peut enfin mentionner le cas de la personnalité politique qui tenterait de prévenir à ce que ses électeurs poten- tiels ne soient informés d’un ancien scandale auquel elle aurait été liée plusieurs an- nées auparavant. Ces protagonistes, même si leurs situations respectives restent dis- semblables, se rejoignent en ce qu’ils tentent tous d’obtenir à ce qu'une information issue de leur passé – information qui serait de leur point de vue considérée comme contextuellement périmée ou expirée – soit retirée de la circulation, ou tout du moins à qu'elle ne soit pas à nouveau ébruitée ou partagée. E d'autres termes, ces personnes sont concernées par la problématique dite du droit à l'oubli.
Tracé dans ses grandes lignes, le droit à l’oubli résulte de la confrontation entre deux droits fondamentaux aux buts opposés. D’une part, le respect de la vie privée et fami- liale, contenu notamment dans l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales1 tend à protéger les personnes contre la pu- blication d’informations périmées et portant atteinte à leur personnalité. En ce sens, le droit à l’oubli peut être apparenté à un droit au pardon ou à la réhabilitation, per- mettant aux individus de bénéficier d’un nouveau départ dans leur vie sociale et pro- fessionnelle.2 D’autre part, le droit à la liberté d’expression, contenu notamment dans l’article 10 de la même Convention, tend à l’inverse à s’assurer à ce que les médias restent libres de traiter d'évènements et de problématiques dignes d'intérêt public; de par son but, cette protection implique un droit pour le public de rester informé. La problématique liée au droit à l'oubli peut ainsi se décrire comme étant la recherche d'un point d'équilibre entre ces deux obligations contraires. S’agissant d'une mise en
1 RS 0.101.
2 JONES, p. 11-17.
balance, elle revêt nécessairement un caractère casuistique, ce qui peut être illustré par les exemples mentionnés ci-dessus : d'un côté, on pourrait concevoir que la de- mande du jeune adulte à ce que ses photos d'adolescence soient retirées du réseau social aboutisse, car leur maintien ne serait pas justifié par un intérêt public prépon- dérant; de l'autre, celle de la personnalité politique devrait vraisemblablement être rejetée, les scandales qu’elle souhaiterait dissimuler devant rester à la connaissance de ses électeurs potentiels.
Mais dès lors que l’on parvient à situer la notion de droit à l'oubli en ces termes, qu'elle devient fuyante. En effet, au-delà de ces quelques généralités, le droit à l'oubli – ter- minologie qui est par ailleurs elle-même sujette à controverse3 – reste aujourd’hui particulièrement ardu à saisir, à qualifier, et à définir. Deux éléments alimentent ce constat.
Le premier élément tient au manque de certitudes portant tant sur la nature juridique du droit à l’oubli que sur les modalités de son exercice. Est-ce un outil relevant du droit de la presse et de la protection de la personnalité, son but tendant effectivement à protéger la réputation des personnes contre la publication d'informations y portant atteinte? Ou tient-il plutôt du droit de la protection des données personnelles, en tant que ce domaine permet de requérir à l’effacement de toute donnée personnelle dont le traitement par le fait d’un tiers n’est plus justifié? Agit-il façon préventive, pour em- pêcher la republication inutile d'informations périmées, ou agit-il également de façon rétroactive, donnant droit à l'effacement d’informations existantes et archivées, licite- ment publiées en leur temps mais devenues périmées par l'écoulement du temps? Est- il opposable à l’encontre de la seule personne responsable de la publication visée, ou peut-il aussi s'exercer à l'encontre de tout tiers qui en détient une copie? Comment, d'ailleurs, définir la limite entre une information encore digne d’intérêt et une infor- mation périmée ?
Les réponses à ces interrogations se trouvent difficilement. Comme indiqué par des études récentes menées en droit comparé, le droit à l’oubli est une notion dont les éléments constitutifs varient selon les ordres juridique, et ce, tant sur le plan interna- tional que sur le plan des Etats Membres de l’Union Européenne.4 L’expression fourre-tout du « droit à l’oubli » peut donc s’avérer trompeuse, car elle dissimule le fait que la problématique y liée est abordée de façon plurielle par le droit positif.
Le deuxième élément de complexité tient à l’arrivée des nouvelles technologies d’in- formation et à leur impact sur les notions de publication et de données à caractère personnel, ainsi que sur la durée de vie même d’une information. En effet, Internet, et le World Wide Web plus particulièrement, de par sa fonction d’archive globale de la mémoire humaine, tend à réduire l’écart spatio-temporel existant entre une informa- tion et ses destinataires potentiels. Alors que, précédemment, l’accès à un article de
3 PASTUKHOV, p. 15.
4 JONES, p. 29-40, 44-45; TAMO, point D.
journal vieux de plusieurs années nécessitait son identification ainsi que sa recherche dans une archive physique, cet accès se fait aujourd’hui de façon aisée et immédiate par la consultation d’archives mises en ligne par les éditeurs. L’oubli progressif qui affectait traditionnellement toute dépèche de par l’écoulement naturel du temps en est donc fortement affaibli. Ce phénomène est accentué par l’émergence d’acteurs, tels que les moteurs de recherche ou les réseaux sociaux, qui, sans être à proprement parler des éditeurs ou des organes de presse, servent à un large public des informations trou- vées ailleurs sur le réseau. Ces entités – que l’on peut désigner en tant qu’intermé- diaires de l’information – possèdent un large pouvoir de fait sur la portée et la durée de vie des informations qu’elles mettent à disposition. En effet, n’importe quel article périmé ou anodin peut être propulsée à la connaissance d’un grand nombre de lecteurs s’il est placé en tête des résultats de Google ou s’il est véhiculé par le flux de nouvelles proposées par Facebook ou par Linkedin. Se pose alors la question de l’adaptation du droit à l’oubli à ce nouveau paysage informationnel, autrement dit la problématique du droit à l’oubli dit numérique, problématique qui implique une réflexion sur les obligations d’effacement auxquelles pourraient être éventuellement soumis ces ser- vices en ligne, et sur les outils juridiques qui pourraient être mobilisés en conséquence.
Une impulsion en faveur d’un droit à l’oubli numérique s’observe, à deux titres, en droit communautaire de la protection des données. En premier lieu, un arrêt Google Spain, rendu en 2014 par le Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), a consa- cré, en application de la Directive 95/46/CE sur la protection des données,5 l'obliga- tion pour les moteurs de recherche de retirer sur demande tout référencement menant à des informations « pas ou plus pertinentes ou […] excessives » lorsque le nom d'une personne est entré – ou autrement dit un « droit au déréférencement ». En second lieu, le futur règlement sur la protection des données,6 dont l’entrée en vigueur est fixée pour Mai 2018 et qui viendra alors remplacer la Directive 95/46/CE, contient en son article 17 un « droit à l’effacement / droit à l’oubli » dont la teneur reste encore floue mais qui pourrait possiblement élargir l’obligation de retrait des données sur demande de l’arrêt Google Spain à toute entité présente en ligne et non plus aux seuls moteurs de recherche.
Sans prétendre à traiter de façon exhaustive une matière particulièrement complexe, le présent article vise à décrire comment le premier de ces développements– soit la naissance du droit au déréférencement suite à l'arrêt Google Spain– a été mutatis mu- tandis intégré dans l'ordre juridique Suisse de façon à que les justiciables helvètes peuvent aujourd'hui directement s'en prévaloir. Il sera argumenté que, bien que cette
5 Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, Journal Officiel des Communautés Européennes, L 281, p.
31.
6 Règlement (UE) 2016/679 du Parlement Européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE, Journal Officiel de l’Union Européenne, L 119, p. 1.
transplantation puisse se justifier sur le fond – le droit interne suisse disposant déjà d'un droit à l'oubli aux finalités semblables à son homologue de droit communautaire – elle reste malaisée sur la forme, les deux ordres juridiques divergant quand à la nature de ce droit ainsi que sur son apparillage procédural. Nous conclurons alors à un rejet de cette pratique, et sur la nécessité d’entrer en matière sur les nombreuses complexités et difficultés encore tapies derrière la formule de droit à l’oubli numé- rique.
La discussion sera conduite en trois temps. En premier lieu, nous décrirons la notion de droit à l’oubli telle qu’elle existe en droit Suisse (I). Ensuite, nous détaillerons la situation en droit communautaire, en portant l'accent sur la naissance du droit au dé- référencement de l’arrêt Google Spain (II). Enfin, une analyse de l’interface entre ces deux notions sera conduite (III) pour finalement aboutir sur quelques perspectives sur le futur de la notion d’oubli sur Internet (IV).7
Droit suisse : le droit à l’oubli
En droit suisse, le droit à l’oubli découle du droit de la protection de la personnalité, et relève du champ des articles 28 et suivants du Code Civil (CC),8 qui permettent à la victime d’une atteinte illicite de requérir sa prévention ou sa cessation par le biais d’une action en justice. Plus particulièrement le droit à l’oubli se présente comme une action judiciaire, exercée à l’encontre des médias, permettant au demandeur de pré- venir ou d’autrement s’opposer à la republication de faits anciens et portant le risque de raviver, aux yeux du public, un douloureux passé.9 Dans l’arrêt de principe Société Suisse, rendu en 1983, le Tribunal Fédéral (TF) a jugé que le fils d’un condamné à mort exécuté en 1939 pour assassinat était légitimé à requérir l’interdiction d’un feuil- leton radiophonique, produit par la Société Suisse de Radiodiffusion et relatant de façon détaillée les évènements ayant poussé son père à l’acte.10 Le TF décida que le criminel, même s’il avait « […] eu sa place dans l'histoire contemporaine », ce qui à ce moment « pouvait justifier une incursion jusqu'au tréfonds de sa personnalité et de l'histoire de sa vie », n’était pas pour autant à placer au rang de personne de notoriété publique telle qu’un représentant politique ou un haut gradé militaire, dont le profil
7 Pour des raisons de brièveté, nous n’aborderons pas dans ce texte la question des sources de la notion de droit à l’oubli, et notamment son rapport avec l’art. 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (RS 0.101). Pour un exposé, voir FLÜCKIGER; cf. également WALTER p.
5-13.
8 RS 210.
9 MEIER, p. 25-44; WERRO, p. 287-291.
10 ATF 122 III 449 = JdT 1975 I p. 98.
aurait pu justifier une attention constante de la part des médias.11 Abordant la question temporalité des évènements, le TF développa les propos suivants :
« Même si le criminel appartient initialement à l'histoire, la resocialisation à laquelle tend l'exécution de la peine exige déjà que l'oubli, qui fait partie du cours normal des choses, puisse intervenir. […][I]l y a une différence entre le fait que le souvenir d'un événement passé qui tombe, en principe, progressivement dans l'oubli pour ce qui est de la sphère privée et intime d'un criminel déterminé, ne s'efface pas immédiatement, et le fait qu'un mass medium électronique fait revivre dans l'esprit d'un vaste public un passé qui n'est pas encore complètement oublié. »12
Au sujet d’une éventuelle justification au nom de la liberté d’information, le TF ré- pondit que cette dernière se devait d’être mise en balance avec la gravité de l’atteinte:
« La presse continue d'avoir le devoir de porter à la connaissance du public certains faits intéressant la communauté, de l'informer sur les événements politiques, écono- miques, scientifiques, littéraires et artistiques de tous genres, de s'employer à trouver la solution pratique d'un problème qui préoccupe le public, de renseigner sur la ges- tion de l'Etat et en particulier sur l'utilisation des fonds publics, de révéler d'éventuels abus de l'administration publique, etc. […]. Cela ne signifie toutefois pas que les mass media puissent, en se référant à leur devoir, reconnu, envers le public, invoquer un motif justificatif suffisant s'étendant à tous les domaines, y compris la sphère intime et privée des particuliers. »13
Enfin, s’agissant de la qualité pour agir du requérant, le TF conclut que bien que les droits de la personnalité d’un individu cessent au moment de sa mort, il n’est pas exclu qu’un membre de sa famille, s’il est tout autant touché dans ses intérêts personnels par une diffusion illicite, puisse bénéficier des moyens prévus par l’art. 28 CC et sui- vants. 14
Le droit à l’oubli en Suisse existe donc depuis plus de 30 ans, et ses contours ont dans l’intervalle été précisés par la jurisprudence. Le Tribunal Fédéral a jugé dans un arrêt R. AG c. W. qu’était illicite la mention, par un journal, d’une condamnation vieille de dix ans à une peine de réclusion pour divers délits économiques car elle prévenait à la resocialisation de la personne ainsi identifiée.15 Dans un arrêt A. c. Journal de Genève et Gazette de Lausanne, le TF a similairement conclu que la publication en 1998 d’un article mentionnant le nom des membres d’une bande de malfaiteurs sévissant à Ge- nève dix ans auparavant portait atteinte à la personnalité de ses membres.16 Les faits
11 Ibid., consid. 3
12 Ibid.
13 Ibid.
14 Ibid., consid. 4
15 ATF 122 III 449 = JdT 1998 I p. 131.
16 Arrêt 5C.156/2003 du 23 Octobre 2003.
donnant lieu à l’action en l’espèce étaient particulièrement sévères, étant donné que le plaignant, l’un des ex-membres qui s’était reinséré dans la société depuis, a perdu son travail et subi un choc mental suite à la résurgence publique de son passé.17 Ces considérations sont étendues, mutatis mutandis, au domaine de la protection des données. En effet, les articles 12 et 13 de la Loi fédérale sur la protection des données (LPD)18 posent le principe que le traitement de données personnelles doit éviter de porter atteinte à la personnalité ; ils reprennnent le régime des articles 28ss CC. Con- cernant les moyens d’action, l’art. 15 LPD renvoie d’ailleurs explicitement à ces dis- positions. La conception Suisse du droit à l’oubli reste donc ancrée à titre principal dans le sillage du droit civil ; MEIER nous informe à ce titre que la LPD n’a que rare- ment été sollicitée en pratique, l’art. 28 CC étant analysé en cas de concurrence entre les deux lois.19
Google Spain : le droit au déréférencement
1. Source
Il n’existe pas à l’heure actuelle en Europe de standards harmonisé concernant la pro- tection de la personnalité ainsi que le droit de la presse ; au delà des exigences géné- rales imposées par le respect des droits fondamentaux de la liberté d’expression et du droit à la vie privée – dont les contours sont notamment tracés par la jurisprudence continue de la Cour européenne des Droits de l’Homme – ce domaine reste frag- menté.20 Au niveau de l’Union Européenne plus particulièrement, l'absence de con- sensus politique sur ces questions au sein des Etats Membres implique qu'elles échap- pent encore à l'action du législateur communautaire.21 Ainsi, on ne trouve pas à cette
17 Ibid., consid. C.
18 RS 235.1.
19 MEIER, p. 25-26, voir également EGGIMANN, p. 651. Déplorant que la Suisse repose sur ces dispositions d’ordre général au lieu d’adopter un dispositif adapté au monde numérique, voir COTTIER, p. 5 et 8.
20 Voir p. ex. Cour Européenne des Droits de l’Homme (quatrième section), 10.05.11, Mosley c.
Royaume-Uni, aff. 48009/08 ; l’arrêt rappelle que les Etats parties à la Convention disposent d’une large marge d’appréciation pour concrétiser les obligations de protection ayant trait à la liberté d’expression et à la vie privée.
21 Voir p. ex art. 1 (2) (g) du Règlement (CE) 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ; l’article, qui exclut les atteintes à la personnalité du champ d’application du du Règlement Rome II, montre que les Etats Membres n’ont même pas réussi à s’accorder sur une règle commune de conflit de lois.
échelle de droit à l'oubli directement analogue à celui trouvé en Suisse, la question de la publication par la presse de nouvelles périmées étant encore saisie par la législation interne de chacun d'entre eux.
Le point de départ du droit à l'oubli numérique de droit communautaire provient d’une autre source, soit le droit de la protection des données, qui est depuis 1997 encadré par la Directive 95/46/CE relative à la protection des données personnelles. C’est en effet cette dernière qui, à l'occasion de l'arrêt Google Spain, a permis à la CJUE dans l'arrêt Google Spain de consacrer un droit au déréférencement opposable aux moteurs de recherche.
2. Faits
Les faits sont les suivants : en 1998, Mario Costeja Gonzàlez, ressortissant espagnol domicilié dans cet État, connut quelques difficultés financières. Des bien immobiliers lui appartenant furent saisis et mis aux enchères afin de lui permettre de recouvrir des dettes dues à la sécurité sociale. Conformément aux règles procédurales en vigueur en Espagne, une notice faisant état de la date et du lieu de la vente fut publiée à deux reprises dans un journal quotidien local, nommé La Vanguardia.22 En 2010, soit après une douzaine d’années, M. Gonzàlez, désormais en meilleure position financière, re- marqua que ces notices, présentes dans les archives du site Internet de La Vanguardia, apparaissaient sur la première page de résultats fournis par le moteur de recherche Google lorsqu'une recherche portant son nom était effectuée. Estimant que sa person- nalité était atteinte du fait de la mise à disposition publique de ces informations em- barassantes, il s’addressa à La Vanguardia afin d’obtenir l’effacement de la notice de l’archive en ligne du journal. Parallellement, il demanda à Google Inc, société sise en Californie, et plus particulièrement à sa filiale espagnole Google Spain, située à Ma- drid, d'en effacer le référencement. Les trois entités refusèrent.
Le 5 mars 2010, M. Gonzàlez introduisit alors une réclamation devant l’autorité de contrôle de la protection des données en Espagne, soit la Agencia Española de Pro- tección de Datos (AEPD) et conclut à l’effacement de l’article ainsi que de sa réfé- rence sur Google.23 Sa demande, basée sur la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de di- ciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal qui est la loi espagnole de transposition de la Directive sur la protection des données, se fondait sur le droit à l'effacement prévu par les articles 12 (b) et 14 (a) de cette dernière. Ce droit permet à
22 LA VANGUARDIA, Subhasta d’Immobles, 19 Janvier 1998, p. 23 [en ligne]
<hemeroteca.lavanguardia.com/preview/1998/01/19/pagina-23/33842001/pdf.html>.
23 Google Spain, consid. 14-15; cf aussi les comptes-rendus de EGGIMANN, p. 644-651;
HEINRICH/WEBER, p. 301-310; HÜRLIMANN, p. 2-7; WALTER, p. 17-21 ; WERRO/PICHONNAZ, p. 242-246.
une personne physique de requérir auprès d'un responsable de traitement – terme dé- fini par la Directive comme englobant toute personne disposant et faisant usage des données personnelles d’autrui – de procéder à la rectification, au verrouillage ou à l'effacement de ces données lorsqu'elles ne sont pas licitement traitées ou employées.
Cela est notamment le cas lorsque le traitement n'est pas ou plus justifié par un besoin actuel de ce responsable.24 D'après M. Gonzàlez, le lien affiché automatiquement par le moteur de recherche de Google vers la notice suite à une recherche portant son nom violait ce principe et se devait donc d'être retiré.
En application de ces principes, l'autorité espagnole répondit en deux temps. Tout d'abord, elle refusa d'y donner suite en ce qui concernait la notice originelle disponible dans l'archive en ligne de La Vanguardia, au motif que celle-ci, s’agissant d’une pu- blication mandatée par la loi, était protégée.25 Par contre, elle estima que cette protec- tion ne s’étendait pas au référencement opéré indépendamment par le moteur de re- cherche de Google. Celui-ci facilitant l'accès à la notice dès que le nom de M.
Gonzàlez était fourni en tant que crière de recherche, l'autorité conclut qu'il y avait là une atteinte injustifiée à la vie privée. Elle en ordonna donc le retrait.26
Google Inc. et Google Spain firent recours contre la décision auprès de l’Audiencia Nacional, qui est la Haute Cour Espagnole compétente pour examiner sur recours les décisions de l'AEPD. La position de la Directive sur les obligations des moteurs de recherche étant alors encore incertaine, l'Audiencia Nacional saisit la CJUE pour de- mander quelques éclaircissements. Dans son arrêt du 13 Mai 2014, la Cour répondit sur quatre éléments dont deux nous intéressent spécifiquement ici.
3. Existence et portée du droit au déréférencement
Ayant conclu que que l’activité de Google tombait bien dans le champ d’application de la Directive, la Cour se pencha sur la question de savoir si le droit à l’effacement contenu dans ses articles 12 (b) et 14 (a) permettait de requérir, auprès d’un moteur de recherche, l’effacement d’un résultat de recherche indépendamment du statut de la ressource désignée par ledit résultat. Google Inc. et Google Spain avaient argumenté qu’un tel droit au déréférencement porterait atteinte tant au droit pour le public d’avoir accès aux informations que le droit pour les éditeurs à la liberté d’expression. Selon elles, toute demande visant à la suppression d’informations présentes sur le World Wide Web devait être impérativement lancée à l’encontre de leur éditeur source, et
24 Pour plus de details, voir VAN HOBOKEN, p. 7-11.
25 Voir l'art. 6, par. (1), lit (c) de la Directive qui légitime le traitement des données personnelles lorsque celui-ci est "[…] est nécessaire au respect d'une obligation légale à laquelle le responsable du traitement est soumis".
26 Ibid., consid. 16-17 ; voir aussi Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, 19 Décembre 2014, Google Spain c. Agencia de Proteccion de Datos, Nº de Recurso: 725/2010.
non d’un moteur de recherche les répertoriant automatiquement; ce n’est que si le contenu originel en était ainsi supprimé que le moteur de recherche se devait de reflé- ter cet effacement.27
Dans sa décision, la Cour répondit que la Directive impose au responsable de traite- ment de données personnelles – et ce, quelle que soit sa nature – de prendre toutes les mesures nécessaires pour s’assurer que ce traitement respecte les principes contenus dans ses articles 6 et 7 , soit s’assurer par tous moyens que les données soient cor- rectes, actuelles, collectées de façon licite et transparente, et qu’elles soient conser- vées pour une durée n’excédent pas celle nécessaire à la réalisation de la finalité de leur collecte.28 Dans ce contexte, les articles 12 (b) et 14 (a) ouvrent au justiciable le droit de requérir à ce que le responsable corrige, efface ou bloque tout traitement ne remplissant pas ces conditions.29 Concernant les moteurs de recherche plus particu- lièrement, la Cour mit l’accent sur l’impact de ces opérateurs sur la vie privée des personnes :
« […] [U]n traitement de données à caractère personnel […] réalisé par l’exploitant d’un moteur de recherche, est susceptible d’affecter significativement les droits fon- damentaux au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère per- sonnel lorsque la recherche à l’aide de ce moteur est effectuée à partir du nom d’une personne physique, dès lors que ledit traitement permet à tout internaute d’obtenir par la liste de résultats un aperçu structuré des informations relatives à cette personne trouvables sur Internet, qui touchent potentiellement à une multitude d’aspects de sa vie privée et qui, sans ledit moteur de recherche, n’auraient pas ou seulement que très difficilement pu être interconnectées, et ainsi d’établir un profil plus ou moins détaillé de celle-ci. En outre, l’effet de l’ingérence dans lesdits droits de la personne concer- née se trouve démultiplié en raison du rôle important que jouent Internet et les mo- teurs de recherche dans la société moderne, lesquels confèrent aux informations con- tenues dans une telle liste de résultats un caractère ubiquitaire. »30
La Cour argumenta également que, contrairement à un éditeur en ligne tel que le jour- nal espagnol La Vanguardia, un moteur de recherche n’est mû non pas par une volonté éditoriale, mais par l’intérêt économique d’être consulté par un maximum d’usagers, ce qui tend à délégitimiser l’argument fondé sur sa liberté d’expression.31 Elle arriva donc à la conclusion que les articles 12 (b) et 14 (a) de la Directive permettent aux
27 Google Spain, consid. 63.
28 Ibid., consid. 71-72.
29 Pour plus de details sur ces dispositions ainsi que leur application dans le milieu numérique, voir
VAN HOBOKEN, p. 7-11 ; WALTER p. 13-14.
30 Google Spain, consid. 80.
31 Ibid., consid. 81.
personnes de s’addresser aux moteurs de recherche en tant que tels, indépendamment de la situation de la ressource liée par le résultat en question.32
Enfin, il restait à déterminer la portée de ce droit au déréférencement, et notamment s’il permettait de faire retirer des résultats de recherche menant à des informations autrefois licites, mais désormais périmées. Sur ce point, la Cour retint les considéra- tions suivantes :
« […] [M]ême un traitement initialement licite de données exactes peut devenir, avec le temps, incompatible avec cette directive lorsque ces données ne sont plus néces- saires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées. Tel est notamment le cas lorsqu’elles apparaissent inadéquates, qu’elles ne sont pas ou plus pertinentes ou sont excessives au regard de ces finalités et du temps qui s’est écoulé. »33
Ainsi donc, la Cour parvint à la conclusion que l'obligation de déréférencement s'étend aux résultats menant à des données personnelles qui, de par l'écoulement du temps, ne sont plus pertinente. Cela étant, elle apporta deux précisions : en premier lieu, seuls devaient être affectés les résultats apparaissant suivant une recherche faite à partir du nom d’une personne.34 Par exemple, même si la notice publiée dans La Vanguardia n’apparaît plus lorsqu’un usager entre le nom de M. Gonzàlez dans un moteur de re- cherche, elle pourrait néanmoins licitement s'afficher lorque le même usager re- cherche par exemple les ventes aux enchères publiques ayant eu lieu en Espagne en 1998.
En deuxième lieu, la Cour, restant consciente de la fonction informative des moteurs de recherche et de l’intérêt correspondant du public à être informé par leur entremise, conféra aux exploitants de ces moteurs la tâche – mais également la prérogative – de décider sur le bien-fondé de chaque demande de déréférencement qui leur est soumise;
l’exercice implique une pondération de la force respective des droits fondamentaux en jeu dans chaque cas d'espèce, par exemple en prenant en compte des critères tels que «le rôle joué par [le requérant] dans la vie publique ».35 La Cour exhorta donc les moteurs de recherche à mettre en place un dispositif interne leur permettant de traiter les demandes en effacement. Suivant la logique procédurale de la Directive sur la protection des données, elle plaça cette activité de déréférencement sous la surveil- lance de chacune des autorités nationales de contrôle de la protection des données.36
32 Ibid., consid. 84-88.
33 Ibid., consid. 94.
34 Ibid., consid. 96.
35 Ibid., consid. 98.
36 Ibid., consid. 77-79.
4. Résumé
Google Spain, bien loin de donner naissance à un droit à l’oubli communautaire, à pour le moins crée une obligation de déréférencement partiel adressée spécifiquement aux moteurs de recherche. Sa portée limitée est à souligner: s’agissant de prévenir à l’apparition de liens suite à l’entrée du nom d’une personne, la décision n’emporte pas d’effacement de données et ne menace pas non plus l’intégrité des serveurs de Google ou d'aucuns ses concurrents.37 De plus, la Cour s'étant surtout attaquée à la fonction externe des moteurs de recherche en tant que vecteurs d’information pour le grand public, les autres types de médias ou d’intermédiaires en ligne ne sont, pour l'instant, aucunement concernés.38
A l’issue de la décision, Google mit en place un formulaire en ligne permettant de requérir à l'effacement de résultats de recherche.39 La société mit également sur pied un appareil décisionel interne lui permettant de traiter et de décider de chacune de ces demandes. Peu de temps après, le Groupe de travail Article 29 sur la protection des données, qui est l’organe interprétatif officiel de la Directive,40 publia un set de direc- tives précisant la portée de l'obligation de déréférencement et contenant également certains exemples de critères à prendre en compte au moment de décider du retrait d'un résultat.41 Ce mode d'implémentation, qui voit le droit au déréférencement confié aux moteurs de recherche sous la surveillance générale des autorités nationales de contrôle de la protection des données et suivant les directives promulguées par le Groupe de travail Article 29, n'a pas été modifié depuis lors.
37 En ce sens, HÜRLIMANN, par. 42-43.
38 Cf. aussi les lignes directrices sur Google Spain, pars. 17-18, qui laissent cependant la porte ouverte à une possible extension de l’obligation à toute intermédiaire provoquant le même effet.
L’appréciation de ce critère fonctionnel reste cependant difficile à manier, voir HÜRLIMANN, par.
35-38.
39 Google, Search removal request under data protection law in Europe [en ligne]
</support.google.com/legal/contact/lr_eudpa?product=websearch>
40 Le Groupe de travail Article 29 sur la protection des données est composé de membres des autorités nationales de contrôle ainsi que de membres de la commission européenne. Par le biais d’avis et d’opinions, cet organe s’efforce de garantir une interprétation commune des dispositions de la Directive sur la protection des données. Pour plus d’informations, voir Groupe de travail
Article 29 sur la protection des données [en ligne]
<https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/edps/lang/fr/Cooperation/Art29>.
41 Ibid., pars. 10-15 et 24-25.
Impact de l’arrêt Google Spain en Suisse
1. Extension de fait du droit au déréférencement
D'après les directives émises par le Groupe de travail Article 29, le droit au déréférencement issu de l’arrêt Google Spain ne peut en principe qu'être exercé par une personne disposant de liens suffisants avec un des Etats Membres de l'Union Européenne, par exemple si elle en a la nationalité ou si elle y réside.42 Cette restriction a été intégrée par la pratique des moteurs de recherche: pour effectuer une demande valide auprès tant de Google que de son principal concurrent Bing, il faut désigner, via une liste déroulante, son Etat de résidence et prouver son rattachement à celui-ci par le chargement d'une copie d'une pièce d'identité.43 Chose curieuse, tant Bing que Google acceptent des demandes émanant de plusieurs Etats non membres de l'Union Européenne, et en particulier la Suisse.44 D'après les statistiques fournis par Google, environ 12'000 requêtes ont à ce jour été soumises par des ressortissant helvètes, avec un tax de réussite de 44.6%.45 On peut donc s'étonner du fait que le droit au déréférencement, pourtant formellement déduit du droit européen de la protection des données, puisse produire directement des effets au bénéfice des justiciables suisses.46
En réalité, cette pratique se poursuit depuis 2014 avec l'accord tacite de l'ordre juri- dique suisse. Ce dernier tend en effet à considérer que le droit au déréférencement, à deux égards, se situe dans le prolongement direct de la pratique déjà établie sous le droit à l’oubli en droit interne. D'abord, les deux notions partagent le même but, qui est de redonner à l’individu un contrôle sur les informations qui circulent à son sujet dans la sphère publique. Ensuite, elles connaissent une identité en ce qui concerne leur mise en œuvre, celle-ci reposant tant dans un cas que dans l'autre sur une pondération casuistique entre le besoin de protéger la vie privée du requérant et celui de préserver la liberté d'information du public. Cet acceuil bienveillant se retrouve dans l'attitude
42 Lignes directrices sur Google Spain, par. 19.
43 Bing, Request to Block Bing Search Results In Europe [en ligne]
<https://www.bing.com/webmaster/tools/eu-privacy-request>.
44 Ces Etats sont Andorre, l'Islande, le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse.
45 Google, Transparency Report, [en ligne]
<https://www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en>.
46 La confusion entre les deux systèmes juridiques est palpable, comme en témoigne un article de presse généraliste, rédigé peu après que Google ait commencé à mettre en œuvre le déréférencement et rapportant que « [les] demandes [de déréférencement émanant de la Suisse]
font suite à une décision de la Cour de justice de l'Union européenne, qui s'applique aussi en Suisse. », Tribune de Genève, 22.07.2014, [en ligne] <http://www.tdg.ch/high-tech/centaines- suisses-exigent-droit-oubli-google/story/15738013>.
du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, qui, dans une note explicative sur le droit à l'oubli numérique, a considéré que l’arrêt Google Spain était un développement bienvenu ayant des "implications pour les internautes helvétiques également".47 Pour des raisons similaires, la doctrine conclut aussi à une interopéra- bilité entre les deux notions.48
2. Difficultés et asymétries
Bien que les points de convergence entre les buts et les méthodes de ces deux régimes soient effectivement indéniables, il est important de relever que cette importation de fait de Google Spain dans le paysage juridique Suisse ne se fait pas sans soulever quelques difficultés. On signalera comme cause principale de ces accrochages une différence fondamentale quant à la source juridique encadrant, d'une part, le droit au déréférencement communautaire et, de l'autre, le droit à l'oubli tel que conçu traditio- nellement en Suisse. Alors que le premier relève la protection des données, le second reste fermement ancré dans le droit de la protection de la personnalité.49 Cette diver- gence entraîne nécessairement une série d'asymétries, présentes tant au niveau de la portée du droit qu'au niveau des règles procédurales l'entourant.
a) Quant à la portée du droit
Une première asymétrie apparaît lorsque l'on considère qui sont les destinataires de l'obligation d'effacement. En droit suisse, le droit à l'oubli s'adresse aux organes de presse ainsi qu'aux médias, y compris ceux présents sur Internet. A l'inverse, le droit au déréférencement de l’arrêt Google Spain concerne uniquement les moteurs de re- cherche en tant qu'ils collectent et redistribuent, de façon automatique et sans volonté éditoriale, des données personnelles déjà affichées par d'autres sites; les médias ne sont donc aucunement concernés par la règle. De par cette différence de portée, on pourrait alors opposer que la transposabilité de fait de l’arrêt Google Spain en Suisse est malhabile car il manque en droit suisse une base légale permettant d’appliquer le droit à l’oubli interne également à l'activité des moteurs de recherche.
D'après MEIER, ce pas n'est peut-être pas infranchissable: l'auteur conçoit que le droit à l'oubli suisse puisse être étendu aux moteurs de recherche et possiblement à d'autres intermédiaires de l’information en ligne via l'article 28 al. 1 CC, car l'activité de ces
47 Explications sur le droit à l’oubli, sous « solutions juridiques ».
48 EGGIMANN, p. 651 ; HEINRICH/WEBER, p. 313-314; HÜRLIMANN, pars. 45-47 (quoique l’auteur est autrement critique de l’impact sur la liberté d’expression et d’information); MEIER, p. 54-66 ; WERRO/PICHONNAZ, p. 246-247.
49 Notant la distinction, EGGIMANN, p. 651.
