L’article L. 464-1 du Code de commerce précise que les mesures conser- vatoires peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi
111. Décision 01-MC-07.
112. Art. 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et Cons. constit., décision 87-237
DC du 30 décembre 1987, Loi de finances pour 1988 (Rec. Cons Constit., p63).
113. CA Paris, 21 mai 2002, TDF. 114. Décision 00-MC-06. 115. Décision 87-MC-09.
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Études thématiques
qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. En pratique, il est arrivé au Conseil de prononcer des injonctions de revenir à l’état anté- rieur117 et, plus fréquemment encore, de suspendre la pratique118, l’applica-
tion d’un accord, d’une clause, d’une convention119, une campagne publi-
citaire120 ou la commercialisation d’une offre121.
Toutefois, la liste de l’article L. 464-1 du Code de commerce n’est pas exhaus- tive : comme l’a indiqué la cour d’appel de Paris, le Conseil peut, en sus des mesures de suspension et d’injonction de revenir à l’état antérieur, prendre « toutes décisions de nature à prévenir ou à redresser les situations éco-
nomiques déviantes122».
En l’espèce, la cour d’appel a approuvé le Conseil d’avoir enjoint à TDF de communiquer à toute entreprise qui en ferait la demande une offre de pres- tation d’accueil concernant certains sites de diffusion hertzienne. Elle a, en effet, considéré que « c’est à juste titre que le Conseil, tenant compte des
impératifs de la constitution des nouveaux marchés, a décidé de replacer les opérateurs dans une position de négociation d’offres conformes à une saine concurrence, avant que cette dernière ne soit définitivement com- promise ». Le prononcé de telles mesures conservatoires est courant dans
les secteurs de réseau ouverts à la concurrence car dans ces secteurs les offres de détail des nouveaux entrants sont souvent tributaires des offres de gros de l’opérateur historique123.
Un autre type de mesures conservatoires adoptées en vue de protéger la concurrence naissante dans les secteurs en voie de libéralisation est l’in- jonction de permettre un accès ou de répondre aux demandes d’accès des nouveaux entrants portant sur des données ou des équipements néces- saires à leur activité124.
Plus original, dans la décision 03-MC-03, le Conseil a exigé de TDF qu’elle ne se prévale pas des dispositions du droit français qui contrevenaient aux dispositions de la directive 2002/77/CE du 16 septembre 2002 ouvrant le secteur de la radiodiffusion publique à la concurrence en protégeant son
117. Voir décisions 87-MC-03 (confirmée par CE, 30 octobre 1987, JVC Vidéo France), 93-MC-03
et 99-MC-09.
118. Voir décisions 92-MC-08, 01-MC-06 et 03-MC-04 (réformée par CA Paris, 31 janvier 2006 à
la suite de C cass, 12 juillet 2005. L’arrêt de la cour d’appel a été confirmé par C cass, 20 février 2007, MLP).
119. Voir décisions 95-MC-10 (réformée par CA Paris, 23 août 1995, Ligue nationale de football,
lui-même cassé par C cass, 2 décembre 1997, Nike France), 99-MC-07 (réformée par CA Paris, 16 décembre 1999, SA Financière SOGEC Marketing, lui-même cassé par C cass, Scan Coupon, 12 février 2002), 02-MC-06 (confirmée par CA Paris, 4 juin 2002, GIE Sport Libre), 03-MC-02 (réfor- mée par CA Paris, 29 avril 2003, France Télécom), 03-MC-04 (réformée par CA Paris, 31 janvier 2006 à la suite de C cass, 12 juillet 2005. L’arrêt de la cour d’appel a été confirmé par C cass, 20 février 2007, MLP), 06-MC-01 (confirmée par CA Paris, 9 mai 2006, SAEM-TP), 07-MC-03.
120. Voir décision 01-MC-06.
121. Voir décisions 98-MC-03, 99-MC-06, 00-MC-19, 01-MC-06, 02-MC-03 (confirmée par CA
Paris, 9 avril 2002, France).
122. CA Paris, 21 mai 2002, TDF.
123. Voir décisions 00-MC-01 (confirmée par CA Paris, 30 mars 2000, France Télécom), 07-MC-04,
07-MC-05 (confirmée par CA Paris, 24 août 2007, TDF).
124. Voir décisions 91-MC-01 (réformée par CA Paris, 19 avril 1991, ODA), 00-MC-01 (confirmée
par CA Paris, 30 mars 2000, France Télécom), 02-MC-03 (confirmée par CA Paris, 9 avril 2002, France Télécom), 04-MC-01 (réformée par arrêt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Télécom, lui-même cassé par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Télécom), 07-MC-03.
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monopole125. Cette mesure conservatoire a permis de rendre effectif le
processus de libéralisation inscrit dans le droit communautaire, confor- mément à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés euro- péennes et du Conseil d’État selon laquelle les autorités nationales des États membres doivent laisser la loi nationale inappliquée si celle-ci n’est pas conforme aux objectifs d’une directive non transposée dans les délais ou mal transposée126.
De manière générale, les mesures conservatoires prononcées par le Conseil peuvent se distinguer par leur objet, selon qu’elles comportent des obli- gations de faire ou de ne pas faire à la charge des entreprises mises en cause.
À titre d’illustration, les injonctions de faire peuvent consister en obliga- tions de négocier un contrat127, de formuler une offre commerciale128, de
modifier les clauses d’un contrat ou de conditions générales de vente129,
de modifier ou de réviser des tarifs130. Rares à l’origine, les injonctions
contenant une obligation positive, telle que celle de proposer une offre de contracter, sont de plus en plus nombreuses. Leur augmentation reflète la transformation du rôle du Conseil de la concurrence qui s’affirme de plus en plus comme un régulateur.
Par ailleurs, deux types d’injonctions de faire reviennent fréquemment : il s’agit, d’une part, des injonctions comportant l’obligation de diffuser ou de
publier une information ou la décision du Conseil131 et, d’autre part, des
injonctions exigeant que des comptes soient rendus au Conseil afin qu’il s’as-
sure de la bonne application des mesures conservatoires prononcées132.
Les injonctions de ne pas faire peuvent, notamment, comprendre des obli- gations de ne pas signer un contrat133, de ne pas inclure certaines clauses
125. Directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence
dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques (JOCE, noL. 249,
17 septembre 2002, p21).
126. CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing et CJCE, 19 septembre 2000, État du Grand-Duché
du Luxembourg/Consorts Linster et CE Ass., 28 février 1992, SA Rothmann International France et SA Philip Morris et CE Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revers & Badelon.
127. Voir décision 07-MC-04.
128. Voir décisions 00-MC-01 (confirmée par CA Paris, 30 mars 2000, France Télécom), 01-MC-06,
02-MC-04 (réformée par CA Paris, 21 mai 2002, TDF), 03-MC-03 (confirmée par CA Paris, 8 jan- vier 2004, TDF), 07-MC-04 ou 07-MC-05 (confirmée par CA Paris, 24 août 2007, TDF).
129. Voir décision 07-MC-01 (confirmée par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE).
130. Voir décisions 99-MC-09, 01-MC-06 et 04-MC-02 (réformée par CA Paris, 28 janvier 2005,
Orange Caraïbe).
131. Voir décisions 90-MC-09 (confirmée par CA Paris, 6 août 1990, Syndicat professionnel des
films publicitaires pour le cinéma et la télévision), 91-MC-01 (réformée par CA Paris, 19 avril 1991, ODA), 92-MC-10 (confirmée par CA Paris, 26 novembre 1992, Fédération française des sociétés d’assurances), 93-MC-02, 93-MC-03, 94-MC-05, 95-MC-07, 95-MC-10 (réformée par arrêt CA Paris, 23 août 1995, Ligue nationale de football, lui-même cassé par C cass, 2 décembre 1997, Nike France), 99-MC-07 (réformée par arrêt CA Paris, 16 décembre 1999, SA Financière SOGEC Marketing, lui- même cassé par C cass, Scan Coupon, 12 février 2002), 01-MC-06, 03-MC-02 (réformée par CA Paris, 29 avril 2003, France Télécom), 04-MC-01 (réformée par arrêt CA Paris, 29 juin 2004, Neuf Télécom, lui-même cassé par C cass, 8 novembre 2005, Neuf Télécom), 04-MC-02 (réformée par CA Paris, 28 janvier 2005, Orange Caraïbe), 06-MC-02, 07-MC-01 (confirmée par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE), 07-MC-06 (confirmée par CA Paris, 5 février 2008, Schering Plough).
132. Voir décisions 02-MC-03 (confirmée par CA Paris, 9 avril 2002, France Télécom), 06-MC-02,
07-MC-01 (confirmée par CA Paris, 26 juin 2007, KalibraXE).
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dans des conventions134 ou encore de ne pas s’opposer à l’exécution de
contrats135.
En matière de marchés publics et de délégations de service public, les injonctions du Conseil sont complémentaires des mesures susceptibles d’être adoptées par le juge administratif dans le cadre du référé précontrac- tuel136. En effet, ainsi que l’a illustré la récente affaire SNCM137, le Conseil
a pu enjoindre à cette société de s’abstenir de signer tout projet de contrat qui lui serait proposé pour une nouvelle délégation de service public. Il a également demandé à la SNCM d’affiner son offre globale et notamment d’indiquer à l’Office des transports de la Corse le montant ferme de sub- vention exigé ligne par ligne.
Les mesures conservatoires pouvant être adoptées sont donc extrêmement variées et, à l’avenir, le Conseil est susceptible d’en prononcer de nouvelles, adaptées aux caractéristiques des cas d’espèce qu’il rencontrera. Toutefois, si la liste des mesures conservatoires susceptibles d’être accordées n’est pas figée, elle ne devrait pas s’étoffer des mesures qui suivent, qui sont, par principe, refusées.