Lorsqu’il accompagne le processus de libéralisation de secteurs ancien- nement monopolistiques, le Conseil peut ordonner des mesures conser- vatoires ou utiliser la procédure d’engagements prévue à l’article L. 464-2 du Code de commerce afin de créer des conditions favorables à l’entrée de nouveaux concurrents. Une logique similaire prévaut en contrôle des concentrations : lorsqu’une fusion crée un acteur puissant, des engage- ments comportementaux peuvent permettre de restaurer ou de préserver la concurrence à long terme. D’une manière générale, on note un rappro- chement des concepts et des instruments utilisés dans les domaines du contentieux et du contrôle des concentrations, s’agissant de la surveillance des comportements des acteurs puissants.
Dans sa décision 07-MC-04, le Conseil a considéré, à ce stade de la procé- dure, qu’EDF était susceptible d’avoir mis en œuvre une pratique de ciseau tarifaire sur les marchés de la production et de la vente d’électricité en gros, pouvant conduire à l’exclusion de concurrents efficaces sur le marché aval de la vente d’électricité aux petits professionnels. Il a enjoint à EDF de trans- mettre une proposition de fourniture d’électricité qui permette aux opéra- teurs alternatifs de concurrencer ses offres de détail sans subir de ciseau tarifaire. Dans sa décision, le Conseil a également relevé que l’entrée et le développement des opérateurs alternatifs sur le marché aval nécessitent qu’ils disposent d’une visibilité suffisante sur leurs approvisionnements à long terme en énergie de base. C’est pourquoi le Conseil a permis à EDF
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de répondre à l’injonction de mesure conservatoire par un engagement d’offrir un produit à terme en énergie de base d’origine nucléaire à un prix conventionnel. « Cette proposition devra, tout en satisfaisant les condi-
tions énoncées à l’alinéa précédent, répondre aux orientations suivantes : (i) couvrir une durée et proposer des quantités suffisantes pour la mise en place effective d’une offre de détail viable par un opérateur aussi efficace ; (ii) proposer des conditions contractuelles non discriminatoires, applica- bles à tous les fournisseurs souhaitant servir les clients finals. »
C’est ainsi qu’EDF a proposé la mise en place d’un mécanisme d’approvision- nement en électricité de base de long terme pour les fournisseurs alterna- tifs. Les contrats en cause sont d’une durée initiale de cinq ans et disposent d’une option de prolongation de dix ans supplémentaires. Le volume total d’électricité mis en vente permettra non seulement aux opérateurs alter- natifs de répondre à la demande actuelle des clients ayant exercé leur éli- gibilité sur le marché libre de la fourniture d’électricité, mais leur donnera aussi la possibilité de développer leur portefeuille de clientèle. Dans sa déci- sion 07-D-43 du 10 décembre 2007, le Conseil a vérifié que le mécanisme proposé mettait fin, pour la première année de livraison, au ciseau tarifaire constaté. Il a, de plus, considéré que la durée maximale des contrats (quinze ans) permettait aux opérateurs alternatifs de s’implanter de façon viable sur le nouveau marché libre de la fourniture d’électricité : « Une fois ces
quantités allouées, les acquéreurs bénéficieront de livraisons prévues pour 15 ans, durée qui leur conférera une visibilité longue sur les termes de leur approvisionnement en électricité de base, visibilité actuellement absente pour les produits disponibles sur le marché de gros. » Le Conseil a précisé
aussi que ces opérateurs bénéficieraient de la liberté de se désengager de ces contrats, puisqu’ils « auront la possibilité de renoncer aux livraisons à
l’issue d’une première période de cinq ans. En outre, les droits attribués lors des appels d’offres seront entièrement cessibles par leurs détenteurs à tout tiers remplissant les conditions de participation aux appels d’offres, durant toute la durée des contrats, que la cession concerne tout ou partie des quantités contractuelles ». Dans ces conditions, le Conseil a pu accep-
ter les engagements proposés et mettre fin à la procédure198.
Ainsi, le Conseil a considéré que les programmes de cession d’énergie de base sur une longue période pouvaient être utiles pour « paver la voie » à de nouvelles entrées. Étant donné les caractéristiques particulières du marché de l’électricité (les investissements dans les moyens de production impli- quant des décisions de long terme, les actifs concernés ayant une durée de vie parfois très longue), des contrats courts (d’un an) n’ont pas la même capacité à susciter des entrées durables. En effet, un acheteur pourrait rem- porter une enchère pour une année, mais échouer les années suivantes. L’anticipation de ce risque et le manque de visibilité à long terme sur les approvisionnements pourraient décourager l’investissement.
Dans son avis 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif au rapprochement199 des
deux bouquets français de télévision par satellite, CanalSat et TPS, le
198. La décision 07-D-43 a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris.
199. La concentration a été autorisée sous conditions par le ministre de l’Économie par une let-
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Études thématiques
Conseil a suggéré de nombreux engagements comportementaux visant à éviter que la nouvelle entité n’utilise sa puissance d’achat pour imposer des relations exclusives à ses partenaires commerciaux, éditeurs de chaî- nes et détenteurs de droits. Il a souligné le risque que la nouvelle entité ne verrouille l’accès aux contenus les plus attractifs, qui sont des inputs stra- tégiques pour le développement d’offres concurrentes sur les marchés de la télévision payante. Le Conseil a ainsi constaté qu’« après la fusion, l’en-
tité fusionnée détiendra la quasi-totalité des droits acquis pour la télévi- sion payante sur le marché de l’acquisition de droits cinématographiques des majors américains pour les première et deuxième fenêtres d’exploi- tation ». Il a accordé une attention particulière au marché émergent de la Video-on-Demand, dont le potentiel de croissance lui semble très important
pour l’avenir du secteur. Il a relevé que « rien n’interdit à la nouvelle entité
d’imposer des exclusivités aux producteurs français et donc de créer des barrières à l’entrée pour l’accès à ces contenus ». En résumé, le Conseil a
considéré que « du fait de [la] maîtrise quasi totale [de la nouvelle entité]
des contenus les plus attractifs (notamment cinéma et sports) et des posi- tions fortes, voire dominantes, sur les différents marchés amont, intermé- diaire et aval, et de leur interaction, il existe un risque de verrouillage de l’ensemble des marchés de la télévision à accès payant ».
Le Conseil s’est alors interrogé sur les conditions de l’émergence d’opéra- teurs alternatifs (par exemple les fournisseurs d’accès à internet) capables d’exercer une pression concurrentielle sur la nouvelle entité : « La réussite
d’une offre de télévision payante repose en effet sur la détention de conte- nus attractifs, généralement coûteux (dont les coûts sont en inflation), rares et même parfois rendus indisponibles par les exclusivités : les premiers entrants, du fait de l’importance des sommes à mobiliser pour les acqué- rir et de la durée d’exploitation de ces contenus (contrats pluriannuels), sont dès lors en position de s’assurer les droits des programmes les plus demandés. Cette difficulté peut être encore renforcée par les intégrations verticales entre les entreprises du secteur et les producteurs de films. » La
concurrence entre deux opérateurs intégrés s’avérant problématique dans le secteur, le Conseil s’est déclaré favorable à un modèle mixte de concur- rence, dans lequel l’opérateur dominant, verticalement intégré, coexiste avec des offreurs présents à un seul niveau de la chaîne de valeur. « Cette
solution suppose que les distributeurs puissent acheter, en amont, des chaî- nes et des droits leurs permettant de composer des offres attractives. Les différents remèdes à la concentration doivent donc viser à la création d’un marché de gros sur lequel ces différents contenus puissent s’échanger. Ceci demande nécessairement la rupture de certaines exclusivités afin de ren- dre des contenus existants accessibles. » La conception d’un tel marché de
gros de chaînes demandait de trouver un équilibre entre deux préoccupa- tions opposées : mettre des contenus attractifs à disposition des nouveaux entrants d’une part, ne pas réduire l’intérêt de la fusion d’autre part. Comme guide d’analyse, le Conseil a proposé de considérer que « le privilège de
la distribution exclusive devrait [...] se limiter aux chaînes dont la nouvelle entité assume le risque et le coût d’édition ». Concrètement, cette approche
a conduit le Conseil à recommander que la nouvelle entité s’engage à met- tre à disposition, sur une base non exclusive, sept chaînes, dont la chaîne premium TPS Star et des chaînes dans les domaines du cinéma, du sport,
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de l’information et de la jeunesse. La disponibilité de ces sept chaînes, ainsi que les limites de la durée des droits et les bornes posées aux exclusivités, visent à faciliter le développement de nouveaux entrants, par exemple les fournisseurs d’accès à internet. De plus, le Conseil a considéré que la dif- fusion de chaînes indépendantes de la nouvelle entité ne devait pas être soumise à une obligation d’exclusivité, afin que leurs propriétaires puis- sent les distribuer via d’autres opérateurs s’ils le souhaitent.
S’agissant de l’accès aux droits cinématographiques, le Conseil a suggéré de limiter à trois ans la durée des droits exclusifs relatifs aux films améri- cains récents, et d’en proscrire le renouvellement automatique. Quant aux droits sur les films français récents, le Conseil a proposé qu’ils ne fassent pas l’objet d’exclusivité avec la nouvelle entité pour la diffusion en vidéo à la demande (VoD) et en pay per view (PPV). Le Conseil a également pré- conisé que l’entité fusionnée accorde des droits de diffusion non exclusifs pour les films de son catalogue à tout opérateur de diffusion qui en ferait la demande.
La même logique a prévalu pour les droits sportifs, pour lesquels le groupe Canal Plus a pris l’engagement suivant : « Pour les contrats futurs portant
sur des événements sportifs annuels réguliers, limiter la durée des contrats avec les détenteurs de droits à trois ans et, dans l’hypothèse où les droits seraient vendus pour une durée supérieure, offrir aux détenteurs de droits la faculté de résilier le contrat unilatéralement et sans pénalités à l’expira- tion d’une durée de trois ans. » La nature de ces droits exclusifs, portant
sur des événements capables d’attirer un grand nombre de téléspectateurs, nécessite qu’une grande attention soit accordée à l’impact de la durée des contrats : une durée longue induit un risque de cloisonnement du mar- ché aval de la télévision payante, mais peut être nécessaire pour permet- tre aux nouveaux entrants de rentabiliser leur investissement. Le Conseil et la Commission européenne se refusent à fixer une durée d’exclusivité standard ; chaque accord et marché ont leurs caractéristiques propres, qui peuvent justifier des durées d’exclusivité différentes.
Dans ses avis 07-A-07 et 07-A-15 précités, le Conseil s’est interrogé sur l’im- pact concurrentiel du projet de porter de trois à quatre ans la durée maxi- male de ces contrats. La durée maximale de trois ans était motivée par la volonté d’éviter que ces droits ne soient monopolisés par l’acheteur pen- dant une trop longue période, ce qui aurait risqué d’entraîner la disparition d’opérateurs concurrents, trop longtemps privés de l’accès à des conte- nus jugés essentiels par leurs abonnés. En effet, dans le secteur de la télé- vision payante, l’opérateur se finance par les abonnements et toute perte importante d’abonnés consécutive à un échec sur le marché de l’acquisi- tion des droits audiovisuels peut mettre en cause sa survie à moyen terme. Le Conseil a estimé que l’allongement à quatre ans permettait, en théo- rie, de réduire les hésitations d’un nouvel opérateur à acquérir ces droits exclusifs, en lui donnant plus de temps pour attirer suffisamment d’abon- nés afin de rentabiliser son investissement. Il a, toutefois, remarqué que les opérateurs intéressés, s’ils exprimaient leur intérêt pour cet allongement, étaient aussi particulièrement désireux que le vendeur des droits procède à un découpage plus fin des lots mis en vente. Le Conseil a constaté que certains droits sportifs mettant en jeu des exclusivités (droits de l’équipe
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Études thématiques
de France de football, droits du championnat de France de rugby) sont ven- dus de manière centralisée pour une durée de quatre ans et qu’il n’avait pas connaissance de résultats théoriques ou empiriques suggérant que des contrats exclusifs de droits sportifs d’une durée de quatre ans étaient significativement plus restrictifs que ceux d’une durée de trois ans. En conclusion, le Conseil ne s’est pas opposé à l’augmentation de la durée des droits, tout en indiquant « que c’est essentiellement dans la constitution des
lots et l’innovation dans le déroulement de l’appel d’offres que se situent les conditions d’un rééquilibrage qui permettrait à la Ligue de bénéficier d’une concurrence renforcée sur le marché de l’acquisition des droits ». La
Commission européenne, dans ses décisions précitées du 23 juillet 2003 et 19 janvier 2005, a également considéré que le partage des droits en plu- sieurs lots était de nature à décourager les tendances à la concentration sur le marché des médias.
La position particulière de l’opérateur dominant du secteur vis-à-vis de ce dispositif mérite attention. L’allongement de la durée des droits ne pour- rait en effet s’appliquer au groupe Canal Plus, qui s’était engagé, dans le cadre de la prise de contrôle du bouquet TPS, à ne pas signer avec les détenteurs de droits sportifs des contrats de plus de trois ans (cf. supra). Cette situation a donné l’opportunité au Conseil de rappeler qu’il n’excluait pas qu’une régulation asymétrique de la durée des droits puisse avoir des effets proconcurrentiels : « Au cas d’espèce, la préservation d’une concur-
rence à long terme sur le marché de l’acquisition des droits pourrait justi- fier la mise en œuvre, pour les nouveaux entrants, d’une mesure correctrice relative à la durée s’il était démontré qu’elle les inciterait concrètement à investir dans ce marché sans provoquer d’autres inconvénients dans son fonctionnement concurrentiel. » Pour contrebalancer le pouvoir de marché
d’un opérateur puissant et stimuler le jeu concurrentiel à long terme, les autorités de concurrence peuvent ainsi être amenées à remettre en cause certaines exclusivités dont bénéficie l’opérateur dominant ; elles peuvent également, de manière symétrique, permettre à des nouveaux entrants de bénéficier de l’exclusivité d’un facteur de production important, pour une période assez longue. C’est ce qu’avait admis la Commission européenne, dans une décision du 3 mars 1999, en considérant que l’exclusivité de dif- fusion en mode numérique de certaines chaînes généralistes françaises au profit de TPS pour une période totale de cinq ans pouvait se justifier par la prise en compte des investissements nécessaires au lancement de ce nouveau bouquet, des prévisions relatives aux pertes cumulées, de la date vraisemblable d’arrivée à l’équilibre financier et du nombre d’abon- nés nécessaires pour l’atteindre. Garantir au nouvel entrant un avantage pendant une période de cinq ans était de nature à dynamiser le jeu concur- rentiel dans le long terme. « Dans une situation de marché monopolistique,
le droit de la concurrence autorise la mise en place de solutions asymétri- ques destinées à faciliter l’entrée d’opérateurs concurrents sur un marché. Pour équilibrer les forces concurrentielles en présence, les petits opéra- teurs peuvent disposer de facilités plus grandes que celles qui sont lais- sées à l’entreprise dominante. »
Ces exemples illustrent l’arbitrage auquel font face les autorités en charge de la régulation concurrentielle des marchés dans les secteurs, comme ceux
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de l’énergie ou des médias, où un opérateur historique puissant détient des facteurs de production jugés essentiels. Des contrats de long terme, incluant le cas échéant des clauses d’exclusivité, peuvent être utiles pour garantir l’approvisionnement des opérateurs alternatifs sur une période suffisamment longue et dynamiser la concurrence dans la longue durée. De tels contrats, a contrario, peuvent nuire, à court terme, au processus de rivalité et à la nécessaire incertitude du jeu concurrentiel. Le Conseil de la concurrence, pas plus que la Commission européenne, n’a de position a
priori sur la durée optimale des contrats ; il recherche le meilleur équilibre,
en s’adaptant, de manière pragmatique, aux spécificités de chaque mar- ché et aux enjeux de chaque secteur.
Conclusion
Lorsqu’une entreprise dispose d’un pouvoir de marché important, les moda- lités précises des engagements contractuels avec ses partenaires commer- ciaux, en particulier leur durée et les éventuelles clauses d’exclusivité qu’ils contiennent, peuvent avoir des effets anticoncurrentiels. Les fondements théoriques de ces effets ont été explicités par la littérature économique. En pratique, la jurisprudence récente a identifié plusieurs déterminants importants : étendue de l’exclusivité, fraction de la demande liée, enche- vêtrement temporel des contrats (qui arrivent à échéance à des dates dif- férentes), conditions de résiliation et de renouvellement, morcellement de la demande. En l’absence de position dominante, l’effet cumulatif de pra- tiques d’exclusivité par plusieurs entreprises est également susceptible de conduire au verrouillage des marchés, ce qui peut être appréhendé au tra- vers du droit des ententes.
Le Conseil de la concurrence, comme les autorités communautaires, admet les arguments d’efficacité, étant entendu que la charge de la preuve repose sur les entreprises mises en cause. Celles-ci doivent établir le lien causal entre les pratiques et les gains allégués, et démontrer que ceux-ci ne pou- vaient pas être obtenus par une méthode moins nuisible pour la concurrence. Les gains possibles concernent notamment les incitations à l’investisse- ment, en particulier la protection contre les risques d’opportunisme et de parasitisme, mais peuvent aussi avoir trait à un partage efficace du risque, aux imperfections des marchés de capitaux, à des économies de coût de transaction ou au maintien d’une image de marque. Les pratiques ne doi- vent pas éliminer toute concurrence et les gains doivent profiter, au moins en partie, aux consommateurs. Les effets restrictifs de concurrence seront mis en balance avec les bénéfices escomptés, afin de décider si la pratique en cause doit être ou non proscrite.
D’une manière générale, le Conseil évalue l’impact concurrentiel des arran- gements contractuels qui lui sont soumis à l’aune de leur portée, de leur pouvoir d’engagement, de leur durée effective et de leur justification tech- nique ou économique. Il examine non seulement les clauses explicites d’ex- clusivité, mais aussi les pratiques qui, de par les avantages consentis par le fournisseur à l’acheteur, induisent, de facto, l’exclusivité ou la quasi-exclu- sivité d’achat. Le Conseil accorde une attention particulière aux modalités de sortie des contrats.
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Études thématiques
La régulation concurrentielle des marchés suppose de concilier des exi- gences de court et de long terme. Le Conseil met fin, sans délai, aux prati- ques qui verrouillent les marchés, en ordonnant, si nécessaire, des mesures conservatoires. Dans une perspective de plus long terme, son action vise à créer les conditions de l’émergence de nouveaux acteurs. C’est notamment le cas dans les secteurs nouvellement libéralisés et dans les secteurs for- tement concentrés. L’intervention du Conseil, dans le cadre du contentieux ou en contrôle de concentrations, vise à rééquilibrer le jeu concurrentiel, en remettant en cause certains avantages exclusifs des opérateurs histori- ques, et en s’assurant que les nouveaux entrants ont accès, d’une manière durable, aux ressources nécessaires à leur développement.