Section 3:Détermination des fautes en référence aux obligations du fonctionnaire
B- Dérogations au principe de non cumul d’activité
1- La manière de servir, un élément d’évaluation au secours de l’obligation de réserve
L’ordonnance n°06-03 considère la manière de servir comme un élément d’évaluation du comportement du fonctionnaire ; l’article 99 dispose : «L’évaluation du fonctionnaire est fondée sur des critères objectifs destinés à apprécier notamment : le respect des obligations générales et statutaires; la compétence professionnelle; l’efficacité et le rendement; la manière de servir.».
Cet élément ( la manière de servir) peut constituer un motif pour mettre fin aux fonctions d’un attaché au cabinet du Ministre (1), le fonctionnaire est-il tenue par conséquent, à l’obligation d’efficacité et de rendement.
Le législateur veut –par l’instauration de ce critère– rendre le fonctionnaire plus performant et plus rentable. Comme c’est le cas pour les personnels de la garde communale qui sont obligés de contribuer aux efforts du corps en vue d’améliorer le rendement du service
(2)
. Ou pour les fonctionnaires de la sûreté nationale qui sont évalués suivant les fluctuations du degré de délinquance, de criminalité, et de la paix sociale dans leurs secteurs urbains(3).
Mais ce critère d’évaluation peut constituer un prélude à des sanctions qui auront des répercussions sur la titularisation, l’avancement et la promotion du fonctionnaire.
a- Un critère d’évaluation à définir.
Si on peut mesurer et apprécier le degré de rendement des agents de la garde communale et des policiers qui sont amenés à lutter contre le terrorisme, la criminalité, la contrebande et la délinquance, il est par contre difficile de mesurer le rendement d’un fonctionnaire dans un service public, tel que les collectivités locales par exemple(4).
Comme on ne peut pas évaluer le travail d’un fonctionnaire qui est de nature "intellectuelle" avec les mêmes critères de production et productivité dans une usine où le travailleur est rémunéré et récompensé suivant les unités par série, qu’il a produit par heure, ou par journée de travail, ni même celui d’un professionnel privé, avocat, notaire ou médecin(5).
Cet élément d’évaluation doit –à notre avis– être précisé, car il pose plusieurs interrogations. Y a-t-il un temps optimum pour exécuter une tâche administrative ? S’agit-il de mesurer dans le temps la rapidité et l’efficacité du fonctionnaire à exécuter ou faire exécuter un travail ou un ordre hiérarchique (travail à la tâche ou par série, dossiers traités)?
Cela nécessite t-il un manuel ou un guide"officiel"d’évaluation ? Un fonctionnaire n’est pas une machine qui traite des dossiers par temps mesuré, comme il ne peut recevoir et servir au-delà d’un certain nombre d’usagers par journée.
La tentative d’un ancien Ministre de l’intérieur (6) à vouloir obliger –sous peine de sanctions– les Walis à recevoir un nombre fixé d’administrés et d’usagers de la Wilaya par semaine a échoué(1). Le même constat est fait du côté des parquets généraux.
1-Un Ministre de la coalition Gouvernementale a mis fin aux fonctions de ses collaborateurs au motif que leur rendement a baissé. Un autre a envoyé une commission d’enquête dans une Wilaya, pour préparer des sanctions disciplinaires au motif que le taux de réussite au baccalauréat n’est pas satisfaisant, le fonctionnaire est tenu par une obligation de résultats. "EL Khabar" du 9/10/2006,p.6.
2-Art 9 alinéa 6 du décret exécutif n°96-226.
3
-Estimant que son rendement a considérablement chuté, le Ministre de l’intérieur français; Nicolas SARKOZY, devenu Président de la République française, a mis fin aux fonctions d’un commissaire de police. Agence France Presse du 17/12/2003.
4-Pour la haute fonction publique, la tendance actuelle consiste à garder dans sa fonction ou son poste, le responsable qui ne crée pas de vagues, qui ne joue pas la mouche du coche et dont les acteurs sociaux (syndicats, société civile) sont satisfaits de ses services. La "paix administrative" est devenue un critère déterminant dans le maintien des hauts fonctionnaires. Lire, Mahrez AIT BELKACEM,La haute fonction publique et nouvelle
donne constitutionnelle, in IDARA, volume 2,n°1. 1992. p, 106. 5
-Philippe LETOURNEAU parle d’efficacité technique et pratique des interventions intellectuelles de cette catégorie de professionnels, La responsabilité civile professionnelle,édit, Economica.-Paris-1995,p, 62 et s.
6-Il s’agit de Mohamed Cherif MEZIANE. Aussi, lire KHADIR.A.,Exécution des décisions judiciaires et Etat
de droit; entre prérogatives de l’Administration et respect du principe de Légalité, in carrefour d’Oran du 3
Ce critère peut constituer un mobile pour l’assimiler à une insuffisance professionnelle et permettre ainsi à l’Administration de procéder à une sanction déguisée caractérisée par une rétrogradation dans un corps inférieur (si le fonctionnaire est déjà titulaire) ou un licenciement (si le fonctionnaire est encore stagiaire)(2).
Nous pensons que ce critère est ambigu et peut être pris comme prétexte à la base de comportements sélectifs; faire retarder la titularisation, l’avancement, et la promotion d’un fonctionnaire qui ne présente pas «les lettres d’allégeance» à l’Administration au profit d’un autre fonctionnaire plus docile et plus compréhensif(3).
Nos craintes sont d’ailleurs confirmées par l’énoncé de l’article 161 du S.G.F.P qui ne prend pas en considération le comportement général, notamment la manière de servir dans la détermination de la sanction appropriée à infliger au fonctionnaire fautif(4).
Ce critère reste emblématique et doit être définit avec précision. La solution peut-elle venir du statut des personnels militaires?
b- Des critères qui remplacent la manière de servir.
L’ordonnance n°06-02 du 28 février 2006 portant statut des personnels militaires ne mentionne pas ce critère "la manière de servir", l’article 62 cite d’autres critères pour évaluer le travail d’un militaire : «
Le militaire en activité de service est régulièrement soumis à une évaluation par sa hiérarchie destinée à déterminer ses aptitudes professionnelles et son potentiel par une appréciation, notamment, de sa personnalité, de son niveau de compétence, de sa conduite, de ses aptitudes physiques et des résultats obtenus dans son emploi. Ces éléments constituent les critères devant conditionner l’évolution de la carrière du militaire en matière d’avancement dans le grade, d’emploi et de formation.».
L’article 63 enchaîne sur les éléments constitutifs de cette évaluation qui sont :«Le système d’évaluation comprend : 1 – les notes et appréciations annuelles obligatoires; 2 – les notes et appréciations à caractère occasionnel…»(5).
Néanmoins, il est fait mention dans le même statut des personnels militaires d’une obligation de rendement relative à la formation dont bénéficie tout militaire. Cette période de rendement conditionne l’acceptation de la démission du militaire, qui est égale au moins au double de la durée de formation.
Si la demande de cessation définitive de servir les rangs de l’Armée est acceptée, le militaire devra rembourser les frais engagés pour sa formation et les traitements qu’il a perçus
1-L’article 2 de l’arrêté du 4 septembre 1988 visant à faciliter la correspondance et les relations des services locaux avec leurs administrés. J.O.R.A.D.P n°39,p. 1043 et suivantes, oblige les Walis et Présidents des Assemblées Populaires Communales à généraliser l’usage de la correspondance postale avec les administrés. L’article 38 du décret n°88-131 précité encourage les administrés à se regrouper en association pour la défense d’objectifs communs d’intérêt général.
2-Au sujet de l’insuffisance professionnelle. Voir infra sanctions,p.148 et ss.
3
-Essaïd TAÏB critique cette obligation et propose d’autres critères d’évaluations :«L’appréciation de la manière de servir reste empreinte de subjectivité, d’empirisme et est souvent marquée par la nature des relations personnelles entre le notateur et le noté. », in le droit de la fonction publique, op,cit, p. 283. Mahrez AÏT BELKACEM cite les critères de la manière de servir pour l’accès à la fonction publique, La haute fonction
publique et nouvelle donne constitutionnelle, op,cit.
4-L’article 161 dispose : «La détermination de la sanction disciplinaire applicable au fonctionnaire est fonction du degré de gravité de la faute, des circonstances dans lesquelles elle a été commise, de la responsabilité du fonctionnaire concerné, des conséquences de la faute sur le fonctionnement du service, du préjudice causé au service ou aux usagers du service public.».Voir infra, la prise en considération de l’ensemble du comportement du fonctionnaire,p.148 et ss.
5-Cet article accorde au militaire le droit à prendre connaissance des notes et appréciations relatives à cette évaluation. Par ailleurs, le droit d’exercice du recours est garanti dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire.
durant cette formation (1). L’institution militaire considère la formation comme un investissement qu’elle veut faire amortir par l’obligation de rendement(2).
Aussi, nous pensons que l’Administration doit être elle aussi assujettie à la règle de l’évaluation, les administrés et usagers des services publics doivent avoir la faculté d’évaluer leur administration(3), et il est de leur droit incontestable d’être au moins écoutés par cette administration qui est censée être à leur service, le premier pas doit être fait par l’Administration; sortir de son mutisme.
c- Pénaliser le mutisme administratif, une solution d’avenir.
Le problème qui se pose est –à notre avis– lié dans une grande partie de sa genèse à l’information. L’Administration algérienne est bureaucratique au point de baigner dans un mutisme manifeste et irritant. Cette incommunicabilité unilatérale émanant de l’administration, qui détient des prérogatives exorbitantes ne réagit qu’après coup; il n’y a qu’à voir les émeutes qui se sont déclenchées et continuent dans les différentes régions du pays(4).
On verra plus loin, que ce mutisme lèse énormément le fonctionnaire dans son droit aux garanties disciplinaires, et même dans le recouvrement de ses droits confirmés par décision de justice définitive, et ce, pour la simple raison que dans la plupart des cas, ce mutisme n’est pas pénalisé, comme c’est le cas du magistrat qui refuse de juger (déni de justice). Ne pas répondre à une doléance d’un fonctionnaire n’est-il pas un déni administratif ?
Un texte réglementaire (décret 88-131) déterminant la relation administration administrés, en prenant en compte les données actuelles et les considérations contemporaines d’une administration à l’écoute des administrés et usagers, et proche de leurs préoccupations mettra un terme à cette désinvolture, à ce mutisme, à cet état d’esprit négatif qui caractérise l’Administration algérienne. Aussi, un autre texte relatif à l’information administrative et à la communication des documents administratifs est plus qu’impératif (5). Insérer le droit de réponse aux doléances des fonctionnaires et administrés dans les dispositions de la loi anticorruption (sous le titre de la transparence dans les relations avec le public) est un pas détrminant dans ce sens(6).
1-En effet, l’article 82 de cette ordonnance dispose : «Le militaire bénéficiaire d’une formation à la charge du ministère de la défense nationale ne peut quitter les rangs de l’Armée nationale populaire sur sa demande avant d’avoir accompli une durée de services effectifs au moins égale au double de la durée de formation, désignée ci-après, “période de rendement”. Au cas où la demande est acceptée, le militaire est astreint au remboursement de la totalité des frais consentis pour sa formation, y compris les traitements perçus durant cette période.». Aussi, l’article 123 de la même ordonnance donne à l’Administration militaire la prérogative de rejeter la demande de démission du militaire de carrière si le concerné bénéficiaire d’une formation, n’a pas accompli la période de rendement.
2-Décret présidentiel n° 08-176 du 22/6/2008 relatif à la période de rendement des militaires après formation, J.O.R.A.D.P, n°34, page 3.
3-Nous ne parlons pas des formes de contrôle et d’évaluation classiques (MENTRI.M., L’administration en
question, réflexion sur les relations administration-administrés, op,cit.),que détient la présidence de la
république, et les différents ministères (inspections), ni de la Cour des Comptes et l’Inspection Générale des Finances, mais bien plus que cela, l’évaluation doit se faire par les premiers concerné, les fonctionnaires et les usagers du service public (société civile), l’élection est un moyen efficace d’évaluation et de contrôle. L’élection des Présidents des Assemblées Communales et de Wilayas (A.P.C et A.P.W) est une évaluation populaire, mais elle est limitée par les textes qui restreignent le champ d’action des élus et ce, en les soumettant à l’autorité de l’Administration "nommée" (la tutelle; le chef de daïra et le Wali).
4-Des émeutes se sont déclenchées dans une ville «pétrolière» stratégique du pays à cause d’un manque d’information de la part des services de la daïra et de la commune. Le résultat était de nombreux blessés dans les rangs des services de l’ordre et parmi les émeutiers, des mises en détention et plusieurs milliards de dégâts matériels.
5-OUSSOUKINE.A. Le droit à l’information : genèse et évolution. Thèse de doctorat d’Etat en droit. Oran (Algérie) 1994.
6- L’article 11 de la loi n° 06-01 du 21 Moharram 1427 correspondant au 20 février 2006 relative à la prévention et la lutte contre la corruption dispose :«Dans le but de promouvoir la transparence dans la gestion des affaires
L’Administration algérienne doit penser autrement qu’avec les arrière pensées d’une administration coloniale dont elle a hérité les réflexes (1).Elle doit en outre agir en serviteur et non en seigneur, se placer à côté du citoyen et non pas à son encontre.
d- Une initiative à généraliser ou du moins à réactualiser.
On retiendra ici l’initiative d’un ancien Ministre de l’intérieur qui signa un arrêté en vu d’améliorer la relation de ses services avec les administrés (2), et qui impose dans son article 4 : «
la désignation d’un fonctionnaire suffisamment au fait des règles et procédures relatives aux prestations servies et apprécié pour ses qualités professionnelles et humaines à l’effet de :
- orienter le public en cas de nécessité et prêter assistance, éventuellement, aux citoyens illettrés ou handicapés;
- fournir tous les renseignements et imprimés demandés, en rapport avec les activités de l’institution et la demande de l’administré;
- veiller au bon fonctionnement des services en relation avec le public et à la discipline générale; - tenir un registre de doléances réglementaires et le mettre à la disposition de toute personne qui le demande.»
Aussi, l’article 6 de cet arrêté dont bon nombre de dispositions ne sont pas appliquées dans les Wilayas et communes, dispose : «
Tout fonctionnaire des services de Wilaya et de commune, quel que soit son grade ou sa fonction, est tenu de faire preuve à l’égard de l’administré, d’un comportement correct et courtois et d’une disponibilité permanente. Il doit avoir, de manière constante, une tenue correcte.».
Cette obligation de réserve qui accompagne le fonctionnaire même en dehors du service public, est complétée par deux autres obligations, l’obligation du secret professionnel et de discrétion professionnelle.
Une autre obligation vient s’ajouter à l’obligation de réserve qui revêt le même caractère et aboutit aux mêmes conséquences.
Sous-section 3 : Secret et discrétion, deux obligations professionnelles à la charge du fonctionnaire.
L’obligation de garder le secret professionnel impose de ne pas divulguer des renseignements concernant les personnes confiés ou acquis, ou des renseignements secrets par nature (secrets de la défense nationale) (Sous-section1)(3).
L’obligation de discrétion signifie que le fonctionnaire doit garder secrets les faits ou renseignements dont il prend connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et qui revêtent un caractère confidentiel.
Ces obligations signifient également que le fonctionnaire adopte une attitude de retenue à l’égard de tous les faits ou renseignements qui, s’il les dévoilait, pourraient nuire à l’intérêt public, à l’autorité constituée, au bon fonctionnement de l’administration publique ou porter atteinte à la vie privée de citoyens. Elles impliquent également que le fonctionnaire s’abstient de prendre connaissance, ou même de tenter de prendre connaissance, d’un renseignement
publiques, les institutions, les administrations et les organismes publics sont tenus principalement : d'adopter des procédures et des réglements permettant aux usagers d'obtenir des informations sur l'organisation et le fonctionnement des processus décisionnels de l'administration publique, de simplifier les procédures administratives, de publier des informations de sensibilisation sur les risques de corruption au sein de l'administration publique, de répondre aux requÍtes et doléances des citoyens, de motiver leurs décisions lorsqu'elles sont défavorables au citoyen et de préciser les voies de recours en vigueur.».
1-TAÏB.E, La réforme de l’administration algérienne, op.cit. Pp.370-372, et MENTRI. M., L’administration
en question, réflexion sur les relations administration-administrés.O.P.U. Alger.1988. 2
-Arrêté du 4/9/1988 signé par EL-HADI KHEDIRI (ancien Ministre de l’Intérieur) fixant les conditions d’accueil, d’orientation et d’information du public dans les services des Wilayas et des communes. J.O.R.A.D.P, n°39. p, 1044.
3-Bien entendu, il faut la distinguer de l’obligation de réserve ou de modération dans l’expression des opinions. Cette dernière impose, comme nous l’avons démontré, de la retenue dans l’extériorisation des opinions politiques.
confidentiel qui n’est pas nécessaire à l’exercice de ses fonctions, même s’il n’a pas l’intention de le divulguer.
L’Administration doit être protégée contre l’indiscrétion (Sous-section2), l’intérêt du service requiert aussi que les fonctionnaires ne soient pas victimes d’indiscrétion, et soient à même de garder sans risque personnel les secrets qui leur sont confiés dans l’exercice de leur fonction.
L’obligation de secret rejoint ainsi l’obligation de réserve. La confusion des termes peut s’expliquer par le fait que, si les deux obligations diffèrent par leur contenu, elles se rejoignent par leur finalité. Comme l’observe Jacques Grosclaude dans son étude sur «l’obligation de discrétion professionnelle du fonctionnaire» (1), il s’agit dans les deux cas «de protéger la considération portée au service public. Un certain respect doit entourer le fonctionnement des services publics chargés d’une mission d’intérêt général; les fonctionnaires ne doivent pas porter atteinte à la considération du service soit par l’expression de critiques injurieuses ou matériellement inexactes, soit par la révélation de secrets qui pourraient soumettre l’Administration à des critiques éventuelles préjudiciables à son prestige». Ayant la même finalité, ces obligations se rejoignent encore dans la mesure où un manquement à l’obligation de secret peut traduire une volonté de manquer à l’obligation de réserve.
Il importe aussi pour l’ordre public que les administrations et les usagers des services publics, qui sont conduits par nécessité à confier des secrets aux services, aient l’assurance que les fonctionnaires ne les révéleront pas.
A : Le secret professionnel ; une obligation au profit des administrés
L'obligation de secret professionnel a pour but d'empêcher la divulgation d'informations ayant un caractère personnel et secret, dont les fonctionnaires peuvent être dépositaires, du fait de leur profession ou de leurs fonctions (informations relatives à la santé, au comportement, à la situation personnelle ou familiale d'une personne). Elle est donc imposée au fonctionnaire pour protéger la vie privée des administrés et des usagers du service public de toute divulgation non prévue par les textes.
Cette obligation statutaire est formellement rappelée au fonctionnaire par l’article 48 de l’ordonnance n°06-03: «Le fonctionnaire est tenu au secret professionnel. Il ne doit divulguer, en dehors des nécessités de service, aucun document, fait ou information, dont il a connaissance ou qu’il détient à l’occasion de l’exercice de ses fonctions…».
L’examen des prescriptions législatives relatives à cette obligation révèle qu’elle est strictement appliquée dans les corps constitués, notamment le corps de la police, la garde communale et les militaires, ainsi, que pour les fonctionnaires des postes et des télécommunications et les patriciens de la santé.
Le motif de cette rigueur est clair, ces corps plus que d’autres sont amenés de part les missions qui leurs sont confiées à connaître des informations et des renseignements sur la vie privée des administrés et usagers des services publics dont la divulgation pourrait nuire aux intéressés, et altérer la confiance qui les lies à l’administration.
C’est ainsi que l’article 28 du décret exécutif n°91-524(2), impose cette obligation pour les fonctionnaires de la sûreté nationale, comme elle est imposée au personnel de la garde communale (3). L’article 45 de l’ordonnance n°06-02 soumet aussi, le militaire à cette obligation même après avoir été remis à la vie civile. La défense est un secteur stratégique et sensible qui ne permet pas de limiter cette obligation dans le temps (exercice des fonctions). C’est la cause principale (détention des secrets liés à la défense nationale) qui amena le
1- In Revue Administrative de 1967,page. 127 et s.
2-Portant statut particulier des fonctionnaires de la sûreté nationale, J.O.R.A.D.P, n°69 du 28/12/1991, Pp.2213-2228.
3
législateur à interdire au militaire d’exercer dans le secteur privé après sa cessation de fonction