Section 2 : La demande d’explication
B- En l’absence d’une disposition contraire, l’administration peut généraliser la demande d’explication aux autres degrés de sanction
Les sanctions disciplinaires du 1er et du 2ème degrés sont prononcées, par décision motivée de l’autorité investie du pouvoir de nomination, après avoir provoqué les explications écrites de l’intéressé…»
Mais l’alinéa 2 de cet article qui concerne les sanctions disciplinaires de troisième et quatrième degré ne précise pas si elles doivent faire l’objet –a priori– d’explications écrites du fonctionnaire sanctionné :
«
…Les sanctions disciplinaires du 3ème et du 4ème degrés sont prononcées par décision de l’autorité investie du pouvoir de nomination, après avis conforme de la Commission Administrative Paritaire compétente, siégeant en conseil de discipline, qui doit se prononcer dans un délai n’excédant pas les quarante-cinq (45) jours, à compter de la date de sa saisine.»
Comme si la comparution du fonctionnaire par-devant les membres du conseil de discipline dispense l’administration de la procédure de la demande d’explication.
Par contre, la loi organique n°04-11 (magistrats) limite la provocation des explications écrites aux fautes graves impliquant une éventuelle sanction de révocation ou de licenciement, et qui doivent être précédées par une mesure administrative de suspension(1), mais cette procédure (la suspension) est absente en cas d’avertissement adressé au magistrat. Ainsi, l’article 71 de la même loi autorise le ministre de la justice et les présidents des juridictions relevant de l’ordre judiciaire et administratif à infliger la sanction d’avertissement sans avoir à adresser une demande d’explication au magistrat concerné. Ainsi, le magistrat est "poussé" par l’article 71 à se résigner à demander sa réhabilitation après une (01) année à compter de la date de cette sanction, ou à attendre sa prescription après deux (02) ans.
Quant au personnel diplomatique et consulaire, l’article 83 de leur statut impose l’obligation d’adresser à l’agent qui fait l’objet d’une mesure de rappel anticipé de l’étranger pour faute grave, une demande d’explication. Cette demande d’explication devra être annexée au rapport motivé que devra établir son supérieur hiérarchique.
C’est ainsi que le fait de provoquer les explications du fonctionnaire, du magistrat, de l’agent diplomate ou consulaire ou du militaire est une procédure handicapée par le degré de gravité de la faute commise. Mais les textes n’interdisent pas à l’administration de généraliser cette garantie procédurale(2).
B-En l’absence d’une disposition contraire, l’administration peut généraliser la demande d’explication aux autres degrés de sanction.
Par ailleurs, rien n’empêche (du moment que la loi organique n°04-11 ne l’a pas expressément interdit) l’administration publique d’adresser des demandes d’explications aux magistrats pour des actes qu’elle qualifie de fautes disciplinaires de premier degré (arrivée en retard au lieu de travail ou sortie avant l’heure réglementaire) (3). Aussi, l’administration publique peut adresser des demandes d’explications au fonctionnaire pour des actes qualifiés de graves et ne pas se limiter uniquement aux fautes simples, c’est ce qui ressort clairement de la lecture de l’article 165 de l’ordonnance n°06-03.
En effet, la demande d’explication n’est pas limitée aux sanctions simples (premier et deuxième degré), elle peut s’étendre aux actes graves pouvant conduire au licenciement.
Aussi, la demande d’explication peut permettre au fonctionnaire qui va faire l’objet d’une suspension pour une éventuelle faute grave, de présenter sa défense en niant les faits ou en apportant les éléments de son innocence, ce qui évitera à l’administration de recourir à une mesure conservatoire et préventive lourde de conséquences sur la carrière, et la situation
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- Article 65 de la loi n°04-11.
2-Et ce du moment que c’est une garantie procédurale pour le fonctionnaire, comme elle peut éviter à l’administration le déclenchement de la poursuite disciplinaire avec toute ses implications.
3-Ceci évitera à ce que le fonctionnaire ou le magistrat se laisse aller à des habitudes irrégulières et se sente ainsi surveiller par sa hiérarchie.
sociale du fonctionnaire, ainsi que sur l’administration en lui évitant l’installation d’une commission d’enquête ou la saisine de la Commission Administrative Paritaire siégeant en Conseil de Discipline (avec tous les frais que nécessitent de telles procédures, ainsi que le temps qu’elles impliquent). Cette dernière peut, suivant les éléments de réponse introduits par le fonctionnaire, classer sans suite la procédure de la demande d’explication.
Mais la pratique de l’administration démontre que cette généralisation peut basculer dans l’excès, et ce, par la multiplication des demandes d’explications abusives qui constitue une volonté affichée du supérieur hiérarchique à vouloir monter un dossier disciplinaire à son subordonné, qu’on peut aisément en considérant la fréquence qualifier de rappel à l’ordre, qui est considéré par l’article 163 de l’ordonnance n°06-03 comme une sanction de premier degré(1).
Utilisée ainsi, la demande d’explication est le signe annonciateur d’une sanction disciplinaire, qui peut aller d’un simple rappel à l’ordre au licenciement.
A ce stade de la procédure extra-disciplinaire (c'est-à-dire qui vient avant le prononcé de la sanction), l’administration dispose d’une autre mesure préventive, qui consiste en l’installation d’une commission d’enquête préliminaire, qui a pour mission entre autres d’éviter l’arbitraire commis à l’encontre des agents de l’Etat, qui seront mis hors de cause (notamment en cas de poursuite pénale), et qui n’osent plus, dans la plupart des cas, reprendre leurs fonctions à cause précisément de la suspicion latente que leur manifestent désormais leurs collaborateurs et de l’inévitable défiance éprouvée à leur encontre par les administrés(2).
Cette possibilité de mettre sur pied une commission d’enquête préliminaire n’a été envisagée que récemment par quelques textes.
Sous-section 2 : La commission d’enquête préliminaire, organe neutre ou partial ?
En effet, on ne trouve aucune trace d’une commission d’enquête préliminaire au déclenchement de la procédure disciplinaire dans les textes sus mentionnés. Même l’ordonnance n°06-03 ne prévoit pas cette enquête préliminaire, qui constitue une garantie en plus de la demande d’explication (3), et qui est différente de la commission d’enquête administrative qui intervient après la suspension ou avant le prononcé de la sanction sur recommandation de la Commission Administrative Paritaire, siégeant en conseil disciplinaire.
A – Absence d’enquête administrative préliminaire à la faute.
Le nouveau S.G.F.P ne mentionne que la possibilité pour la Commission Administrative Paritaire réunie en conseil de discipline, de demander à l’administration l’ouverture d’une enquête administrative, cette enquête intervient après la suspension et non avant. L’article 171 de cette ordonnance dispose : «La Commission Administrative Paritaire compétente, siégeant en conseil de discipline, peut demander, avant de statuer, à l’autorité investie du pouvoir de nomination, l’ouverture d’une enquête administrative.»(4)
Ne prévoyant pas la procédure d’une enquête préliminaire avant le prononcé de la sanction disciplinaire, l’article 71 de l’ordonnance n°06-02 portant statut des personnels militaires parle par contre d’un organe similaire, le conseil d’examen des fautes
1- Le fonctionnaire lésé par cette pratique peut saisir le supérieur hiérarchique de son supérieur en invoquant l’harcèlement moral.
2-Une circulaire interministérielle signée le 19 septembre 1970, par les ministres de l’intérieur et de la justice, enjoint les autorités de police judiciaire de saisir au préalable, avant toute arrestation d’un chef d’exécutif communal, mis en cause dans l’exercice de ses fonctions –en dehors du flagrant délit–, le procureur général et le Wali territorialement compétent, qui saisira à son tour selon le degré de gravité de l’affaire, le ministère de l’intérieur.
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-Le fonctionnaire continue d’exercer ses fonctions tout en étant interrogé par les membres de la commission d’enquête préliminaire, car aucun soupçon ne pèse contre lui; l’enquête préliminaire vise essentiellement à déterminer les faits et à identifier leurs auteurs, ce n’est qu’à la suite de ses conclusions que la mesure administrative portant suspension ou la sanction tombe.
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professionnelles : «
Les sanctions professionnelles … sont prononcées, en cas de fautes professionnelles, après avis d’un conseil d’examen des faits professionnels.».
En outre, l’article 72 de la même ordonnance fait une distinction entre le militaire de carrière qui est sanctionné par un conseil d’enquête, et le militaire contractuel qui est sanctionné par un conseil de discipline : «
…Les sanctions statutaires prononcées à l’encontre d’un militaire…sont subordonnées à sa comparution devant un conseil d’enquête, lorsqu’il s’agit des militaires de carrière; devant un conseil de discipline, lorsqu’il s’agit des militaires contractuels».
Ce conseil a les mêmes prérogatives que celles du conseil de discipline des fonctionnaires, l’article 2 du décret présidentiel n°08-177 dispose :
«
Le conseil d’enquête est un organe disciplinaire consultatif, constitué pour chaque cas d’espèce, en vue de donner son avis sur la matérialité et la qualification des faits disciplinaires relevés et de proposer des sanctions statutaires à l’encontre de l’officier ou du sous-officier de carrière, auteur d’un manquement aux obligations statutaires, d’une faute contre l’honneur ou de toute faute grave dans le service ou contre la discipline ou d’une inconduite habituelle.»(1).
La même formulation est reconduite dans l’article 2 du décret présidentiel n°08-178, ainsi que du décret présidentiel n°08-179 du 22 juin 2008 (2). Avec une différence dans la nomination de ce conseil qui est dénommé de discipline et non d’enquête. Le motif de ce changement de nomination est du à la qualité du militaire qui est de carrière dans le conseil d’enquête et contractuel dans celui de discipline :
«
Le conseil de discipline …d’une faute contre l’honneur, d’une faute grave dans le service ou contre la discipline ou d’une inconduite habituelle.»
Ainsi, mis à part la mention du conseil d’examen des fautes professionnelles édicté par l’article 71 de l’ordonnance n°06-02 sus citée, aucune disposition dans le statut des personnels militaires n’indique qu’une enquête préliminaire doit être engagée avant le déclenchement de la poursuite disciplinaire.
On ne peut confirmer que le militaire bénéficie de la présomption d’innocence, encore moins d’une garantie procédurale liée à l’enquête préliminaire. La signature et la publication de ces décrets présidentiels (n°08-177-178 et 179)(3) n’éclairent pas sur les aspects juridiques relatifs aux garanties disciplinaires des personnels militaires liées à l’enquête préliminaire avant leur traduction -suivant leur qualité- devant le conseil d’enquête ou de discipline(4).
B – Une disposition qui mérite d’être suivie.
Affichant une nette progression dans l’instauration de garanties disciplinaires, l’article 65 de la loi organique n°04-11 précité annonce clairement l’obligation de déclencher une enquête préliminaire avant le prononcé de la sanction disciplinaire : «Au cas où le ministre de la justice est informé d’une faute grave commise par un magistrat …., il procède immédiatement à sa suspension après enquête préliminaire comportant les explications du magistrat intéressé…» (5).
1-Du 22 juin 2008 fixant les attributions, la composition et les règles régissant le fonctionnement du conseil d’enquête compétent à l’égard des militaires de carrière, J.O.R.A.D.P , n°34 du 25 juin 2008, page 4 et ss.
2-Respectivement du 22 juin 2008 fixant les attributions, la composition et les règles régissant le fonctionnement du conseil de discipline compétent à l’égard des sous-officiers contractuels, et du 22 juin 2008 fixant les attributions, la composition et les règles régissant le fonctionnement du conseil de discipline compétent à l’égard des hommes du rang contractuels. J.O.R.A.D.P, n°34 du 25 juin 2008.
3-Ces décrets présidentiels ont été publiés avant l’installation du Conseil Supérieur de la Fonction Militaire, qui constitue le cadre institutionnel dans lequel sont examinées les questions à caractère général relatives à la condition et au statut des personnels militaires (Art 5 de l’ordonnance n°06-02).
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- Le décret présidentiel relatif au conseil d’examen des fautes professionnelles mentionné par l’article 71 de l’ordonnance n°06-02 n’est pas encore été publié.
5-Les magistrats sont nommés par décret présidentiel. Dès lors, ils forment un corps de fonctionnaires nommés par décret; ils bénéficient de "statuts autonomes" lesquels rassemblent précisément les fonctionnaires de l’Etat non soumis au S.G.F.P (l’article 3 de l’ordonnance n°06-03 va dans ce sens).
Cette mention est spécifique uniquement aux fautes graves susceptibles de produire une sanction lourde de conséquences; la révocation.
Le rapporteur du conseil siégeant en formation disciplinaire est désigné par le président de la cour suprême, parmi les membres du conseil classés au moins aux mêmes groupes et, grade que le magistrat objet des poursuites disciplinaires(1). Ce magistrat rapporteur détient des prérogatives larges(2).
Le changement du magistrat rapporteur (3) suivant le groupe et le grade du magistrat traduit devant le conseil (magistrat de la cour suprême, du conseil d’Etat, des cours, des juridictions administratives autres que le conseil d’Etat et magistrats des tribunaux), constitue une garantie en plus pour le magistrat suspendu(4).
Cette désignation du magistrat rapporteur n’est pas facultative, comme c’est le cas pour la commission du personnel des fonctionnaires des autres administrations publiques, qui siège en Conseil de Discipline, où le secrétaire qui fait ici fonction de rapporteur - alors que le statut de la magistrature sépare les fonctions du secrétaire de celles du rapporteur-, est un représentant de l’administration qui n’est pas membre de la commission et qui relève en général du service du personnel.
Le secrétaire qui fait fonction aussi de rapporteur peut être assisté d’un représentant du personnel, mais cette assistance est facultative et non obligatoire(5).
Bien entendu, l’enquête doit faire toute la lumière sur les faits reprochés, et entendre toutes les versions, notamment celle du fonctionnaire qui est à l’objet de la mise sur pied de la commission d’enquête préliminaire.
Ainsi, dès lors que les faits reprochés au fonctionnaire s’avèrent non fondés, ou même si un doute persiste, l’administration doit s’abstenir de déclencher la procédure disciplinaire (les allégations doivent reposer sur des faits déterminés, prouvés et avérés). Le doute étant au bénéfice du fonctionnaire, le principe de présomption devrait s’épanouir pleinement.
C – Unification de la composition et transparence dans le fonctionnement.
Cependant, de telles commissions d’enquête diligentées pour des faits graves n’entendent pas souvent les intéressés, du fait des instructions que reçoivent leurs membres avant d’entamer leur enquête, et du fait que c’est généralement la tutelle qui diligente de telles commissions dans le but d’assurer une présomption de crédibilité et d’impartialité pour le travail de ces commissions d’enquêtes .
Généralement le déplacement de la commission d’enquête ministérielle se fait sur la base d’un rapport de l’administration locale (sollicitation), et on serait tenté de penser que les éléments (documents et témoins) de l’enquête ne sont pas à l’abri de manipulation
1
-Un représentant d’un grade promu à un grade supérieur continu à représenter le grade au titre duquel il a été élu. C.E.F 12/6/1970; Malezieux, in A.J.D.A. 1971-II. P, 240.
2-Outre, la présentation de son rapport, il peut procéder à une enquête. Comme, il peut entendre le magistrat intéressé ou, entreprendre tout acte d’investigation ou, entendre tout témoin. Articles 27 et 28, idem. Voir aussi infra,p.281 et ss.
3-Les dispositions du statut de la magistrature n’indiquent pas, si le magistrat rapporteur vote en Conseil de Discipline ou non.
4-Avant toute traduction devant le C.S.M siégeant en formation disciplinaire, le magistrat est suspendu mais garde son traitement (Articles 65, 66 et 67 du statut de la magistrature).Voir de plus, supra, suspension,p.203 et ss.
5-Article 12 du décret n°84-10 précité dispose : «… Le secrétariat est assuré par un représentant de l’administration qui n’est pas membre de la commission. Un représentant du personnel peut exercer les fonctions de secrétaire adjoint…».
tendancieuse(1). L’administration pourrait même exercer des pressions sur les membres de la commission d’enquête préliminaire ou endiguer ses conclusions(2).
Ainsi, les textes en vigueur n’unifient pas la composition ni le fonctionnement de cette commission. Alors que des ministères optent pour une commission centrale diligentée sur les lieux, et composée généralement d’un membre de l’inspection générale et d’un responsable de la direction du personnel, d’autres laissent cette prérogative (constitution d’une commission ou non, ainsi que sa composition) à l’administration locale, c'est-à-dire que le supérieur hiérarchique est juge et partie en même temps.
Ce qui pousse certains fonctionnaires qui font l’objet de cette procédure et qui ont des appréhensions sur la finalité de l’enquête, à vouloir anticiper sur la phase judiciaire en réservant leurs arguments pour le juge pénal ou administratif suivant la nature de la faute et la sanction envisagée. Notamment si l’administration a omis une procédure qui pourrait faire annuler la décision portant sanction par le juge, et dont la divulgation comme argument par le fonctionnaire aux allégations des enquêteurs pourrait pousser l’administration à faire rectifier son erreur.
Ainsi, la commission d’enquête préliminaire doit observer les critères de rigueur d’impartialité et de transparence qu’impose sa mission d’investigation. Elle doit entendre toutes les parties concernées, chercher toutes pièces ou documents liés à l’affaire (objet de la mission), se déplacer sur les lieux, convoquer et entendre toute personne impliquée dans l’objet de sa mission, ou pouvant apporter des éléments à l’enquête.
Au demeurant, l’administration pourra continuer le processus se rapportant à la poursuite disciplinaire, et prononcer ainsi, la sanction qu’elle juge appropriée à l’acte fautif commis.
Mais avant d’étudier le déclenchement de cette procédure disciplinaire (Section 4), il importe de s’arrêter sur le pouvoir qui permet à l’autorité administrative de prononcer, en prélude à l’exercice des poursuites, la suspension de l’agent qu’elle estime fautif (Section 3).
Section 3 : La suspension des agents auteurs de fautes graves, mesure administrative à double tranchant ?
L’administration dispose du pouvoir d’interdire à titre provisoire l’exercice des fonctions à un agent auquel une faute grave est reprochée et contre lequel une action disciplinaire est intentée. Cette mesure de suspension qui n’a pas le caractère d’une sanction (3) et n’a par conséquent ni à être motivée (4), ni à être précédée de la communication du dossier (5), est
1-Lire les commentaires du C.N.E.S (syndicat des enseignants universitaires) au sujet de la méthode de travail des membres de la commission d’enquête diligentée par le ministère de l’enseignement supérieur suite à l’affaire du concours du magister, in EL KHABAR du 06 et du 27 novembre 2008, pages 06 et 07.
2-Ces commissions d’enquêtes préliminaires sont souvent accusées de ne vouloir entendre qu’un seul son de cloche, celui de l’administration. D’autres témoignent des pressions exercées par l’administration sur les membres des commissions d’enquêtes, Kamel RAHMAOUI, Discipliner le fonctionnaire public (en arabe), dar Houma. Alger. 2003, page 155.
3-La Chambre Administrative de la Cour Suprême Algérienne a jugé que la suspension n’est pas une sanction disciplinaire, et qu’elle est prise d’habitude dans l’intérêt du service et qu’en conséquence, elle ne nécessite pas la communication de dossier, ni l’avis de la commission paritaire; J. M c/ Ministre de l’éducation, affaire n°23650 du 9/1/1982, in revue judiciaire n°1 de 1989. p, 219 et s. Mais cette mesure qui n’a pas le caractère d’une sanction disciplinaire le devient si elle perdure au-delà du délai fixé par un texte; Cham adm de la Cour sup; 18/3/1978, Attalah c/ Commune de Douaouda, in R.A.J.A. P, 140 et s.
4-Même si la décision de suspension échappe au principe de la motivation, l’administration est tenue de motiver la proposition de décision portant sanction disciplinaire qu’elle soumet au conseil de discipline; donc les raisons et motifs l’ayant conduite à suspendre le fonctionnaire, et ce, par le biais du rapport qu’elle lui adresse dans les 45 jours qui suivent la date de la constatation de la faute grave (art 166 de l’ordonnance n°06-03).
5-C.E.F, 7/11/1986, Edwige, Leb. Tables, P, 592; in A.J.D.A. 1987,p.286; 22/11/2004; Ministre de la jeunesse,
destinée à éviter que la présence du fonctionnaire ne trouble le fonctionnement du service. Ou n’altère les preuves ou traces de sa faute grave(1).
Sous section1 : Les conditions de la suspension.
Le commissaire du Gouvernement Français ; Jacques Rigaud l’a très bien définie; la suspension est une décision «permettant d’écarter temporairement du service un agent se trouvant sous le coup de poursuites disciplinaires et éventuellement pénales. Elle a pour seul but d’éviter le scandale ou la gêne que peut causer la présence effective dans un emploi public d’un agent soupçonné de faute grave, et de faciliter l’exercice de poursuites qui doivent être incessamment entreprises à son encontre»(2).
Mais cette mesure peut cacher une décision arbitraire. C’est ainsi que le législateur et la jurisprudence se rejoignent pour établir certains aspects liés à la suspension.