Le contenu de l’obligation de discrétion

L’obligation de discrétion professionnelle consiste à interdire aux fonctionnaires de communiquer indûment (c'est-à-dire non divulgables) des renseignements concernant l’Administration ou des documents administratifs. Elle est donc instituée dans l’intérêt du service, pour protéger les secrets de l’Administration et non pas des personnes (obligation de secret professionnel), dont la divulgation pourrait nuire au bon accomplissement de ses tâches. Sa méconnaissance expose le fonctionnaire à des sanctions disciplinaires.

On précisera que les renseignements et documents administratifs qui doivent être communiqué aux administrés et usagers du service public dans le cadre de leurs droit à l’information ne sont pas couvert par le principe de discrétion, bien au contraire, ils doivent être divulgué⁽¹⁾.

En Algérie, il n’existe pas de texte -comme en France- sur la liberté d’accès aux documents administratifs qui instaure un droit à l’information, cependant, quelques textes autorisent les usagers du service public à avoir des renseignements, tels que la loi n°90-08 relative à la commune, qui accorde aux électeurs d’une commune le droit d’assister aux délibérations de l’assemblée de leur commune et d’en avoir des copies des procès verbaux de ces délibérations⁽²⁾.Mais ce texte n’a pas une valeur contraignante, car aucune mesure répressive n’est prescrite à l’encontre des contrevenants à cette disposition qui est de faible application⁽³⁾.

En France l’article premier de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs, qui institue un droit d’accès aux documents administratifs, pose le principe de la liberté, pour toute personne, d’accéder aux documents administratifs de caractère non nominatif.

Entrent dans cette catégorie tous dossiers, rapports, études, comptes-rendus, procès verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, avis, à l’exception des avis du conseil d’Etat et des Tribunaux administratifs, prévision et décision revêtant la forme d’écrits, d’enregistrements sonores ou visuels,

Par ailleurs, les administrations peuvent refuser la communication des documents dont la consultation ou la communication porterait atteinte au secret de la défense nationale, au secret de la vie privée, des dossiers personnels et médicaux et, de façon générale, aux secrets protégés par la loi.

En outre, cette loi française reconnaît aux personnes qui le demandent un droit à obtenir la communication par l’Administration des documents de caractère nominatif les concernant sans que des motifs tirés du secret de la vie privée, du secret médical ou du secret en matière commerciale et industrielle, portant exclusivement sur des faits qui leurs sont personnels, puissent leur être opposés.

Sous ces réserves, les documents administratifs sont communicables de plein droit aux personnes qui en font la demande, qu’il s’agisse des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics ou des organismes, même de droit privé, chargés d’un service public.

Les personnes qui rencontrent des difficultés pour obtenir la communication d’un document administratif peuvent s’adresser à une commission dite ^«commission d’accès aux documents administratifs^».

Le refus de communication est notifié à l’administré, sous forme de décision écrite motivée. Le défaut de réponse pendant plus de deux mois vaut décision de refus. En cas de

1-Voir OUSSOUKINE.A. Le droit à l’information : genèse et évolution, op,cit.

2-Art 22 de la loi n°90-08 relative à la commune. J.O.R.A.D.P n°15 du 11 avril 1990,p.421.

3-Voir OUSSOUKINE,op,cit. La même observation est faite à la loi sur les archives. Loi n°88-09 du 26/1/1988 relative aux archives nationales. J.O.R.A.D.P, du 27/1/1988, Pp.99-101.

refus, exprès ou tacite, l’intéressé peut solliciter l’avis de la commission. Cet avis est donné au plus tard dans le mois de la saisine.

Dans les deux mois de la réception de cet avis, l’autorité compétente doit informer la commission de la suite donnée à l’affaire. Le délai du recours contentieux est prorogé jusqu'à la notification à l’administré de la réponse de l’autorité compétente. Le juge administratif doit statuer dans le délai de six mois à compter de l’enregistrement de la requête.

La personne qui a reçu communication de documents ne peut les reproduire, les diffuser ou les utiliser à des fins commerciales⁽¹⁾.

Comme l’obligation du secret professionnel, l’obligation de discrétion a une portée aussi large, mais connaît aussi des limites.

2- Portée de l’obligation.

Les fonctionnaires ne doivent faire état d’un fait ou d’une information ou n’user d’un document que dans la mesure nécessaire à l’exécution du service. Il leur appartient dans chaque cas d’apprécier quel doit être leur ligne de conduite, la préoccupation essentielle étant celle de ne pas porter le moindre préjudice matériel ou moral à l’Administration.

L’interdiction s’applique à l’égard de toute personne qui n’a pas qualité au sens des règlements relatifs au service intéressé pour prendre connaissance de renseignements ou de documents, qu’il s’agisse de fonctionnaires ou de personnes étrangères à l’Administration. La discrétion doit donc être observée entre collègues⁽²⁾.

La transmission d’un renseignement ou d’un document à un autre fonctionnaire ne doit avoir lieu que dans la mesure où elle s’impose pour l’exécution du service. C’est ainsi que la décision portant sanction disciplinaire doit être notifiée à l’intéressé, également son dossier disciplinaire, la transmission à une tierce personne n’est tolérée qu’au cas où le fonctionnaire l’autorise (cas du défenseur par exemple). La discrétion doit être opposée à tout fonctionnaire qui n’a pas compétence pour connaître le renseignement et n’en tirerait qu’une satisfaction de curiosité.

Mais elle n’est pas opposable au supérieur hiérarchique en raison même de la structure hiérarchique de l’Administration et des responsabilités propres des supérieurs⁽³⁾.

a- Les circonstances de l’indiscrétion.

Elles sont multiples. L’indiscrétion peut résulter de la transmission d’une information orale ou du support de l’information, c'est-à-dire le document sur lequel elle est consignée. L’indiscrétion consiste à plus forte raison à détourner le document lui même pour le conserver ou pour le livrer à un tiers. S’il est toujours difficile de détourner le document lui-même, par contre il est facile de détourner la photocopie du document, les machines à photocopier étant désormais à la portée de tous dans le service ou en dehors du service.

1

-Il serait plus que bénéfique pour les administrés et les fonctionnaires que ces dispositions soient immitées en Algérie.

2-Le C.E.F avait déjà jugé le 6/3/1953 à propos de l’affaire D^lle Faucheux, qui avait divulgué dans une lettre

affichée sur le panneau réservé aux communications syndicales, le contenu d’un projet d’instruction relatif aux horaires de service du personnel alors en préparation dans les services du ministère. En réalité Faucheux avait appris le renseignement d’un autre fonctionnaire qui s’était donc lui-même rendu coupable de violation de l’obligation de discrétion. Mais le C.E.F a estimé que même si une violation de l’obligation de discrétion a été commise au profit d’un fonctionnaire, celui-ci ne doit pas à son tour s’en rendre coupable. Rec. 125 conc de M. Chardeau.

3-Ceci devrait conduire à proscrire les rapports directs entre autorités supérieures et subordonnés en dehors du chef immédiat, notamment les rapports directs entre les membres de cabinets ministériels ou de Wilaya et les fonctionnaires qui ont traité plus particulièrement une affaire. Un ancien chef du gouvernement a interdit aux fonctionnaires de son cabinet de faire valoir leurs fonctions pour des faveurs auprès des walis.

b- Les manifestations de l’indiscrétion.

L’étude du régime juridique de l’obligation de discrétion n’a pas permis de relever plus d’une décision du C.E.F. Encore faut-il observer que l’action engagée contre la demoiselle Faucheux s’est terminée par une sanction mineure.

Cependant, la faute commise ne peut être excusée du fait que son auteur a agi en qualité de représentant syndical. Ceci résulte de l’arrêt Faucheux déjà cité qui, à cet égard, se situe dans la ligne jurisprudentielle selon laquelle le syndicalisme doit se concilier avec la discipline. Le fonctionnaire coupable d’indiscrétion ne pourrait pas s’exonérer de sa responsabilité en invoquant les injonctions du syndicat⁽¹⁾.

Le préjudice causé à l’Administration serait bien plus grave si les divulgations prenaient un caractère systématique, traduisant un sentiment d’hostilité de la part de l’auteur de la divulgation et la volonté de placer l’Administration en position d’accusée⁽²⁾.

La question qui se pose à cet égard est celle de savoir si les fonctionnaires peuvent chercher à influencer leurs supérieurs hiérarchiques ou plus généralement le pouvoir politique par la menace de révélation ou la révélation de certains faits⁽³⁾.

Il est constant que l’Administration est soumise à deux impératifs celui de la subordination hiérarchique aux instances politiques pour éviter l’anarchie, celui de la neutralité politique pour la mettre à l’abri de toute pression.

En ce qui concerne les fonctionnaires, ils sont dans une position de subordination hiérarchique. Ils doivent obéir aux ordres, que ceux-ci émanent d’un supérieur hiérarchique ou d’un texte qu’il faut appliquer ⁽⁴⁾. Le fonctionnaire ne doit désobéir que dans le cas où l’ordre est manifestement illégal et où son exécution aurait pour effet de compromettre gravement le fonctionnement du service ou de conduire le subordonné à commettre une infraction pénale ou une voie de fait ⁽⁵⁾. Ce n’est donc que dans des cas extrêmes que la désobéissance du fonctionnaire est légitime⁽⁶⁾.

1-Arrêt Sieur V. Trib Adm de Paris le 12/5/1954.

2-Le cas des secrétaires d’un ancien chef du Gouvernement qui divulguaient systématiquement des informations à leur ancien supérieur (son prédécesseur) est frappant, dans la mesure où elles ont été évincées de leurs fonctions, mais en parallèle, elles n’ont pas intenté un recours judiciaire contre la mesure d’éviction. On ne peut pas tenir le même raisonnement pour la fonction de secrétaire général du ministère des affaires étrangères; dont les allégations qui ont pesé sur lui dans l’affaire de la divulgation des cessions de villas appartenant à l’Etat cédés à des prix symbolique à des hauts fonctionnaires de l’Etat; lui ont valu son poste de secrétaire général du ministère des affaires étrangères, fonction à la discrétion du Gouvernement.

3-On citera à titre d’exemple l’affaire des villas du^«Club des Pins^»et d’appartements hauts standing situés dans des quartiers résidentiels d’Alger, dans le quotidien EL Khabar durant la période précédant les éléctions présidentiélles de 2004, et repris par d’autres quotidiens. Plusieurs Ministres et hauts responsables ont été accusés d’avoir acquis des biens immobiliers appartenant à l’Etat non pas à la valeur marchande, mais au dinar symbolique alors que le pays était à feu et à sang. L’affaire a rebondi en août 2006 après la publication au journal officiel de la déclaration du patrimoine d’un ancien Chef de Gouvernement, où la valeur déclarée de sa villa a été mise en doute. Certains commentateurs ont même crié à la fausse déclaration et à d’éventuelles poursuites judiciaires. Voir EL Khabar 22/8/2006, p, 2.

4-Dans un arrêt du 28/1/1972 Fédération générale des syndicats de la police C.G.T et autres in A.J.D.A 1972,p.405. Le C.E.F a rappelé ^«que tout fonctionnaire est tenu de se conformer aux ordres qu’il reçoit de ses supérieurs hiérarchiques, sauf s’ils sont manifestement illégaux et de nature à compromettre gravement un intérêt public.^»

5-Mahrez AIT BELKACEM, évoque la théorie dite "baïonnettes intelligentes", selon laquelle l’agent soumis au pouvoir hiérarchique doit s’interroger sur la légalité d’un ordre qui lui est donné et s’interdire de l’exécuter s’il le juge non fondé légalement sous peine d’engager sa responsabilité et d’encourir l’imputabilité de son exécution; in

la haute fonction publique et nouvelle donne constitutionnelle, in IDARA, volume 2. n°1. 1992. p,107. 6-C.E.F 10/10/1944, Langneur, Rec. 288; ordre donné par un maire à son subordonné d’inscrire ses gardes du corps sur la liste du fonds de chômage de la commune; C.E.F 3/5/1961 Pouzelgues, Rec. 280; ordre donné de substituer à une pierre précieuse placée sous scellé une pierre sans valeur (Tribunal correctionnel d’Es-Senia-Oran-Août 2006 condamnant le Directeur de la Police Judiciaire de la sûreté de la Wilaya d’Oran pour avoir fait

Il reste que dans certains cas, le fonctionnaire peut être amené à accomplir des actes que réprouve sa conscience ⁽¹⁾. Dans certains pays comme la Grande Bretagne, on admet qu’un dialogue puisse s’établir entre le subordonné et le supérieur.

Rien de tel n’est prévu dans le S.G.F.P si bien que la seule voie est celle de l’obéissance. Il serait utopique d’exiger dans la situation actuelle des garanties offertes au fonctionnaire qu’il refuse un ordre illégal, car on ne peut pas s’en remettre au seul comportement individuel du fonctionnaire face à sa hiérarchie pour garantir la régularité des ordres reçus. Peut-on imaginer en effet, refuser un ordre de son supérieur sous prétexte de son caractère infondé, sans mettre en péril sa carrière ?

En l’absence d’un tel dialogue, devrait-on admettre que le fonctionnaire puisse en appeler à l’opinion ? Cet arbitrage est difficile à concevoir⁽²⁾.

Certes une opinion se fait jour, en faveur d’une politisation poussée ou extrême de la fonction publique comme élément d’efficacité. On aurait alors une administration engagée, résolument fidèle au pouvoir politique⁽³⁾.

Mais il n’est pas absolument certain que, même dans ce cas, la conscience morale des fonctionnaires serait à l’abri de tout scrupule.

En définitive il serait dangereux de vouloir sortir de la conception actuelle du rôle de la fonction publique et du rôle du fonctionnaire dans la fonction publique. La discrétion est, comme la réserve, une manifestation de la loyauté dont tout fonctionnaire doit faire preuve⁽⁴⁾. C’est aussi la condition de la confiance sans laquelle il ne peut y avoir de travail en équipe.

La faute disciplinaire commise doit être sanctionnée, mais l’Administration doit avant de sanctionner apprécier la réalité des faits reprochés, déterminer leur qualification juridique et enfin, prendre en considération l’ensemble du comportement de l’agent fautif.

disparaître les preuves d’un crime) et pour avoir donné un ordre à ses subordonnés pour signer un faux procès-verbal de saisie. Lire EL Khabar du 01/11/2006,p.5.

1

-On peut citer à titre d’exemple les accusations portées par un dirigeant d’un parti contre certains services de l’Etat algérien d’écoutes téléphoniques. Cet acte n’était pas réprimé par le code pénal. Il ne le fut que dernièrement par les nouveaux compléments introduits à l’article 341 bis, in J.O.R.A.D.P n°71 du 10/11/2004. p, 7 et ss.

2

-Le recours des fonctionnaires à la presse écrite est devenu fréquent. Il est même le dernier recours pour dénoncer et prendre l’opinion à témoins. Voir EL Khabar du 26/10/2006. p, 4. Même un ministre d’Etat a eu recours à cette pratique.Voir EL Khabar du 3 et 4 décembre 2006, p, 3. Rappelons, ici, que le fonctionnaire qui se propose de publier un texte ou de se prêter à une interview sur des sujets liés aux fonctions qu’il exerce ou aux activités de son ministère ou organisme doit, préalablement, en obtenir l’autorisation de ses supérieurs.

3-Voir KHADIR.A; Messieurs BOUTEFLIKA et BENFLIS : entre Spoil et mérit system, déjà cité. Aussi, on observe que dans les numéros du journal officiel publiés après le conflit du parti F.L.N à l’approche des élections présidentielles de 2004, plusieurs décrets présidentiels mettant fin aux fonctions de plusieurs cadres "soupçonnés d’allégeance à un des candidats déclaré contre le pouvoir". Voir à ce sujet les numéros 3-4-5-10-12-14-26 et 27 de l’année 2004 du journal officiel. L’indépendance du juge et ses relations avec les parties du conflit sont sévèrement misent en cause ici. Voir à ce sujet, François SENERS, L’impartialité et l’indépendance des

membres du conseil d’Etat, conclusions sur Conseil d’Etat, 5/10/2005, Hoffer, in R.F.D.A septembre-octobre

2005. P, 942 et ss. Aussi, lire, arrêt publié sur le site du C.E.A. Dans le même contexte, lire également l’entretien accordé au quotidien EL Khabar du 9/7/2007, P, 2, par l’ancien Président de la Commission Nationale de la Réforme de la Justice; M.ISSAAD.A et de l’ancien Président du Syndicat des magistrats; M.RAS EL AIN.M au même quotidien du 17/7/2007,page.3. Cf, les déclarations de l’actuel Ministre de la Justice; M.BELAIZ.T dans le même quotidien du 10/7/2007,page 2, également les déclarations de l’actuel Président du syndicat des magistrats, M.AIDOUNI.D au même quotidien du 9 et 17/7/2007,page 2.

4-Comme l’obligation du secret professionnel, le fonctionnaire peut être délié de l’obligation de discrétion par décision expresse de l’autorité dont il relève (article 48 de l’ordonnance n°06-03). Il peut également être délié par un texte (article 301-1 du code pénal).

Conclusion du chapitre premier :

On a vu qu’à défaut d’une définition précise de la faute disciplinaire, et en l’absence d’énumération légale à titre limitatif des manquements professionnels qui peuvent faire l’objet d’une sanction disciplinaire, l’Administration détient le pouvoir d’apprécier la nature juridique de la faute et de déterminer la sanction appropriée à cette faute.

Cependant, il y a une volonté du législateur algérien (par le biais de l’ordonnance n°06-03) à établir une liste "cadre" dans laquelle doivent puiser (ou du moins s’inspirer) les futurs statuts particuliers des agents de l’Etat.

L’article 160 de l’ordonnance n°06-03 dispose:^«Tout manquement aux obligations professionnelles, toute atteinte à la discipline, toute faute ou irrégularité commise par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions constitue une faute professionnelle et expose son auteur à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, de poursuites pénales.^».

Cela ne facilite pas la tâche, car, comme on l’a déjà dit, avant de sanctionner, il faut définir la faute et la limiter dans le temps. La formulation de l’article 160 sus cité est vague, et laisse les "mains" de l’Administration libres, ce qui ne va pas forcément dans le sens du respect des droits de la défense.

Notamment, si on étend les dispositions relatives aux fautes disciplinaires dans la fonction publique à d’autres dispositions éparpillées dans différents textes, et dont les sanctions parfois s’écartent de la volonté du législateur et échappent au contrôle du juge (tels le cas de la circulaire du chef de Gouvernement n°08 du 09 avril 2006 frappée du sceau de la confidentialité)⁽¹⁾.

Les fautes qui découlent des obligations du fonctionnaire; telles que les obligations de réserve, du secret et de la discrétion professionnelle⁽²⁾, doivent être clairement définies par les textes de la République algérienne.

Si en tant que citoyen, il bénéficie aussi des libertés publiques, le fonctionnaire doit user de discrétion et modération dans l’expression des opinions et de mesure dans les mots employés.

En somme, des restrictions lui sont imposées mais dont il est difficile de saisir les contours tant cela dépend surtout du niveau de démocratisation d’une société et du niveau culturel du citoyen.

Toujours est-il que l’appréciation d’un éventuel manquement à l’obligation de réserve incombe au juge à partir des paramètres relatifs à la nature de la manifestation, les circonstances, le niveau hiérarchique du fonctionnaire et la nature de la fonction occupée. Mais, le juge administratif algérien ne crée pas les normes du droit positif, il se contente de les appliquer.

Qu’en est-il alors de l’appréciation de la faute disciplinaire par l’administration et la détermination de la sanction à infliger ?

Quelle est la marge de l’Administration dans cette appréciation et cette détermination, et quels sont les outils de contrôle du juge administratif sur ce pouvoir administratif, notamment sur les aspects des garanties disciplinaires accordées au fonctionnaire ? C’est ce que nous tenterons d’aborder dans le deuxième chapitre de ce titre second.

1

-Voir annexe.

2-Ces deux obligations doivent être complétées par une autre qui pèse sur l’Administration; le droit à l’information du citoyen, voir TAÏB, E. Le droit de la fonction publique, op.cit,page, 268 et s. Pour notre part, nous proposons l’instauration de ce droit par une loi ; le décret n°88-133 et les arrêtés du 4/9/1988, op.cit,sont tombés en désuétude.

Chapitre second : Appréciation de la faute et détérmination de la sanction disciplinaire. Il résulte des observations qui précèdent que, le droit disciplinaire ignorant le principe