Exercice de professions libérales

La troisième dérogation est accordée aux membres des corps enseignants, qui ont le droit d’exercer les professions libérales qui résultent de la nature de leurs fonctions; un professeur de droit peut être avocat, de même que conseiller juridique⁽²⁾. Un médecin spécialiste qui travaille dans le secteur public peut aussi exercer dans une clinique privée. Mais à condition que cette activité accessoire ne nuise pas aux intérêts du service public d’origine⁽³⁾.

Les dispositions de loi n°91-04 du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d’avocat⁽⁴⁾ permettent à ce dernier d’exercer la fonction d’enseignant universitaire dans la discipline du droit uniquement (alinéa 2 de l’article 87)sans distinction entre le grade de professeur, de maître de conférence ou de maître assistant. Mais ce cumul est cité principalement dans le texte relatif à la profession d’avocat, c'est-à-dire un avocat peut enseigner mais à titre d’occupation accessoire.

Ainsi, la loi n°06-02 relative à la profession des notaires et la loi n°06-03 relative à celle des huissiers interdisent aux premiers de cumuler l’activité de l’enseignement (art 23), tandis que les seconds sont autorisés à donner des cours d’enseignement (art 25)⁽⁵⁾.

Si la mouture actuelle du projet de la loi relative à la profession d’avocat passe au parlement, la vocation à enseigner serait limitée uniquement aux avocats détenteurs d’un doctorat ainsi qu’à ceux classés au rang de professeur de droit par exemple ⁽⁶⁾. Ce qui privera les maîtres assistants de cette dérogation légale. Ces derniers auront à choisir entre la profession d’avocat et la fonction d’enseignant.

Nous estimons que l’emploi de maître assistant est considéré comme une activité qui en raison de son importance, suffirait à occuper normalement à elle seule l’activité d’un maître assistant et dont la rémunération (classée hors catégorie de la grille des traitements), quelle que soit sa dénomination, constituerait, à raison de son montant, un traitement normal pour l’enseignant.

souvent la même matière, d’où –à notre avis– une éventuelle interférence entre intérêt général et intérêts privés. On a vu des avocats qui donnent des conférences à l’Université plaidant des affaires devant un magistrat chargé de travaux dirigés de la même matière enseignée par "l’avocat enseignant". Le projet de la loi relative à la profession d’avocat, ou celui du statut particulier des enseignants (éventuel complément ou modificatif au décret exécutif n°08-130) doivent y remédier en évitant ce genre d’intersection d’intérêts inavoués, les deux professions (l’enseignement et la magistrature) auront toutes les deux à y gagner.

1-Art 27 de l’ordonnance n°06-02 précitée.

2-Un vif débat a animé deux courants au début de l’année 1989 entre d’une part ceux qui voulaient interdire à l’avocat d’exercer dans l’enseignement, et d’autre part, des avocats qui n’ont pas vu dans cette activité un cumul. Lire à ce sujet "EL Djoumhouria" du 05, 12 et 16/1/1989. p,02. La publication de la loi n°91-04 du 8/1/1991 portant organisation de la profession d’avocat. J.O.R.A.D.P n°02 du 9/1/1991. P, 24 et suivantes, a tranché en faveur des enseignants avocats, qui ont été autorisé par l’article 87 alinéa 2 de cette loi à pratiquer la plaidoirie et l’enseignement. Le décret exécutif n°08-130 du 3 mai 2008 portant statut particulier de l’enseignant chercheur (J.O.R.A.D.P n°23 du 4 mai 2008, page.16 et ss) leur a interdit de bénéficier des heures de vacation (art 12).

3-Aussi, cette activité complémentaire fait l’objet de vive critiques des certains praticiens spécialistes des Centres Hospitalo-Universitaire (C.H.U) qui demandent de supprimer ces activités complémentaires qui nuisent à l’intérêt général et aux patients. Lire "EL Khabar" du 31/8/2006,p, 5.

4

-J.O.R.A.D.P n°02 du 9/1/1991, p, 24 et suivantes

5-J.O.R.A.D.P n°14 du 8/3/2006, p, 13 et suivantes. Nous avons posé la question à l’un des concepteurs de ces deux lois sur la raison ayant motivé l’interdiction d’enseigner pour les notaires et son autorisation pour les huissiers; la réponse a eu pour motif l’aspect pécuniaire. D’après cette personne, les notaires gagnent mieux de leur profession que les huissiers. Le cumul est conçu alors comme un moyen d’arrondir les fins de mois et non pas un plus qualitatif à l’enseignement supérieur. L’article 12 du statut particulier de l’enseignant chercheur confirme ce motif. En effet, il interdit à l’enseignant avocat de donner des heures supplémentaires (vacation à titre d’occupation accessoire).

6

En effet, les titulaires de ce grade qui s’initient en général au métier de l’enseignement supérieur et à la profession d’avocat n’arrivent pas à assumer les deux emplois, et sollicitent souvent des faveurs à l’Administration de l’Université en demandant un volume horaire réduit et adapté à leur seconde profession. Ce qui n’est pas en général sans conséquence sur leur rendement et leur efficacité⁽¹⁾.

Par contre, un professeur en droit apportera un plus aux deux professions; de par son expérience et les résultats escomptés de ce mode d’échange d’informations et de données scientifiques et jurisprudentiels dans les deux sens, notamment si on doit allier théorie et pratique.

Rien n’indique dans les nouvelles dispositions de l’ordonnance n°06-03 qu’il est interdit de donner des consultations, de procéder à des expertises et de plaider en justice des litiges intéressant une administration publique⁽²⁾.

Bien au contraire l’article 44 de cette ordonnance prévoit ce droit : ^«…les fonctionnaires appartenant aux corps des enseignants de l’enseignement supérieur, des chercheurs ainsi qu’au corps des praticiens médicaux spécialistes peuvent exercer une activité lucrative, à titre privé, en rapport avec leur spécialité. L’autorité compétente veille à assurer la sauvegarde des intérêts du service et prend, en tant que de besoin, toute mesure appropriée…^».

Il est d’ailleurs de pratique courante de voir des avocats plaider des affaires liées à des services publics. La loi relative à la profession d’avocat n’évoque que le cas où il est interdit à l’avocat pour une durée de deux (2) ans de plaider des affaires liées à l’emploi où il exerçait avant d’être avocat.

L’article 88 de la loi n°91-04 du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d’avocat dispose dans ce sens⁽³⁾:^«L’avocat, ancien fonctionnaire ou agent de l’Etat, ne peut plaider contre l’Administration à laquelle il appartenait pendant deux (2) ans à dater de la cessation de ses fonctions. L’avocat qui appartient à l’un des corps suivants :-Magistrats et fonctionnaires de la justice;-Fonctionnaires des services de sécurité;- justice;-Fonctionnaires nommés par décret. Ne peut ni s’installer, ni plaider dans le ressort de la cour où il a exercé ses fonctions, pendant deux ans à dater de la cessation desdites fonctions.^».

Mais en analysant la disposition de l’article 89 de la loi n°91-04 précitée, qui interdit à l’avocat investi d’un mandat électif de plaider contre les collectivités qu’il représente, ni contre les établissements publics à caractère administratif ou industriel et commercial en relevant, on peut en déduire que les enseignants avocats ne peuvent plaider contre l’Université où il exercent. Ils peuvent par contre plaider pour elle.

Par ailleurs, il a été accordé à des établissements publics, à des écoles nationales et des instituts publics la faculté d’effectuer des prestations tels que les études, analyses et expertises. Les modalités d’application de ces prestations et l’affectation des revenus y afférents ont été fixés par des textes réglementaires⁽⁴⁾.

1-C’est d’ailleurs l’un des motifs qui a conduit le Conseil Suprême à rejeter le recours introduit par un enseignant suspendu par le directeur de l’Université d’Oran, aff n° 54908, B.A.N.A c/ Ministre de l’enseignement et de la

recherche scientifique, op,cit. 2

-C.E.F; 9/11/1954, Bertrand, Rec. 583.

3-J.O.R.A.D.P n°02 du 9/1/1991, p, 24 et suivantes.

4-A titre d’exemple; l’arrêté du 19/8/2000 fixant la liste des activités, travaux et prestations pouvant être effectués par les établissements publics à caractère administratif relevant du ministère de la jeunesse et des sports en sus de leur mission principale et les modalités d’affectation des revenus y afférents. J.O.R.A.D.P n°53 du 27/8/2000, p, 17.; l’arrêté du 1^er/9/2001 fixant celle de l’école nationale d’application des techniques des transports terrestres. J.O.R.A.D.P n°64 du 31/10/2001. p,14.; celui de l’institut supérieur maritime (ISM). J.O.R.A.D.P n°14 du 15/3/1998,p,23.; l’arrêté du 1^er/6/1998 fixant celle de l’école nationale d’application des techniques des transports terrestres (E.N.A.T.T.T). J.O.R.A.D.P n°56 du 2/8/1998,p.14. L’arrêté du 10/5/1997 fixant celle des établissements relevant du ministère de la jeunesse et des sports. J.O.R.A.D.P n°64 du 1^er/10/1997, p, 23. Tous ces textes sont pris en application du décret exécutif n°98-412 du 7/12/1998 fixant les modalités d’affectation des revenus provenant des travaux et prestations effectués par les établissements publics en sus de leur mission principale. J.O.R.A.D.P n°92, page 24.

Le C.E.F a estimé que les fonctionnaires dans ces cas ne peuvent se placer dans une position contre l’Administration, ce cumul leur est donc interdit, à moins qu’ils n’exercent leurs fonctions au profit de l’Administration. La même interdiction s’applique aux litiges ressortissant à des juridictions étrangères ou intéressant des puissances étrangères, sauf autorisation donnée par le Ministre compétent.

Il est toutefois interdit aux avocats fonctionnaires de plaider en justice dans les litiges intéressant notamment les administrations de l’Etat à moins qu’ils n’exercent leurs fonctions à leur profit⁽¹⁾.

Aussi, un inspecteur central des impôts ne peut invoquer sa qualité de professeur à l’école nationale des impôts pour exercer une activité de conseil d’entreprises privées⁽²⁾.

Statuant sur un litige opposant le professeur Henri Mazeaud à la caisse d’allocations familiales de la région parisienne, la cour de cassation, dans deux arrêts du 9 novembre 1966, a jugé qu’un professeur de faculté de droit est redevable des cotisations d’allocations familiales des travailleurs indépendants pour les revenus tirés par lui de consultations données à titre accessoire et de la publication d’ouvrages de droit⁽³⁾.

Cette interdiction s’étend aussi au statut des militaires, l’article 35 de l’ordonnance n°06-02 précitée dispose : «

Il est interdit au militaire de carrière admis à cesser définitivement de servir dans les rangs de l’Armée nationale populaire d’exercer, sous quelque forme que ce soit, avant l’écoulement de cinq (5) années depuis la date de la cessation, dans les entreprises en relation avec le ministère de la défense nationale. Il peut être dérogé à cette mesure par décision du Ministre de la Défense nationale qui doit en informer le Président de la République. S’agissant des militaires radiés des rangs de l’Armée nationale populaire, par mesure disciplinaire, l’interdiction est totale et définitive^».

Toutes ces dérogations doivent observer une condition; le cumul d’activité ne doit pas être préjudiciable à l’accomplissement de la fonction publique⁽⁴⁾.

Ainsi, l’infraction de l’interdiction du cumul d’activité entraîne obligatoirement une sanction disciplinaire et le reversement, par voie de retenues sur le traitement, des rémunérations irrégulièrement perçues⁽⁵⁾.

Cette disposition n’empêche pas la mise en recouvrement directe des sommes dues dans le cas où notamment le fonctionnaire intéressé ayant été admis à la retraite ne perçoit plus de traitement⁽⁶⁾. Ces retenues sont faites au profit du budget qui supporte la charge du traitement principal du fonctionnaire en cause.

C - Interdiction de cumuler plusieurs activités publiques.

Bien que les dispositions de l’ordonnance n°06-03 n’en fassent pas mention, le cumul de plusieurs activités publiques est interdit⁽⁷⁾.

L’esprit de l’article 181 alinéa 6 du nouveau S.G.F.P qualifie le cumul d’emploi avec une autre activité lucrative (autres que les activités que nous avons déjà citées comme dérogations

1-C.E.F 6/10/1976 sieurs Badinter et Bredin, in A.J.D.A, 1977, p, 390.

2-C.E.F 8/2/1967 Planiol, D,1967 J,123, in A.J.D.A. 1967, p, 426.

3

-D, 19647 J. 79, note de M. Gérard Lyon-Caen

4-Pour des exemples de professions privées considérées comme ne découlant pas de la nature des fonctions d’enseignement en cause, voir C.E.F 24/11/1982 Burki et 24/11/1982 Delpy in DA 1983 n°21. La Cour Suprême algérienne avait rejeté le recours d’un enseignant qui a été évincé de l’Université pour entre autres, cumul de fonctions d’avocat, affaire n°54908 du 27/2/1988. B.A.N.A c/ Ministre de l’Enseignement et de la Recherche

Scientifique, doc, ronéo. Mais il faut rappeler que cet arrêt est intervenu avant la promulgation de la loi n°91-04

du 8/1/1991, portant organisation de la profession d’avocat J.O.R.A.D.P, n°02 du 9/1/1991, Pp. 24-35.

5-C.E.F 16/11/1956, Renaudat, in revue Adm. 1957. p, 34, concl de M. Laurent.

6

-C.E.F 18/10/1961, Wackenheim, in R.F.D.A. 1961,n°292.

7-En France, l’article 7 du décret du 29/10/1936, considère comme emploi pour l’application de cette interdiction, toute fonction qui en raison de son importance, suffirait à occuper normalement à elle seule l’activité d’un agent et dont la rémunération, quelle que soit sa dénomination, constituerait, à raison de sa quotité, un traitement normal pour le dit agent.

au principe de l’interdiction de cumul d’une activité publique avec une activité privée lucrative) de fautes professionnelles du quatrième degré.

D – L’obligation de désintéressement.

L’obligation, dite de ^«désintéressement^», qui s’impose aux fonctionnaires et haut fonctionnaires en activité (1 et 2) et, dans une certaine mesure, aux fonctionnaires ayant cessé leurs fonctions (3), consiste à interdire à tout fonctionnaire d’avoir, dans une entreprise soumise au contrôle de son administration ou service, ou en relation avec son administration ou service, des intérêts de nature à compromettre son indépendance.

Les raisons de cette interdiction ont été expliquées dans les conclusions du Commissaire du Gouvernement Baudoin, relatives à l’affaire Ministre du travail contre Syndicat national

des cadres des organismes sociaux, jugée par le C.E.F le 24 janvier 1969 ⁽¹⁾, il importe d’après lui de : ^«sauvegarder l’indépendance des fonctions et de maintenir à l’action administrative la neutralité, l’objectivité et la sérénité qui lui impriment la marque indiscutable de l’intérêt général, tout en coupant court à toute possibilité de débauchage de la part des dirigeants des entreprises privées qui, fût-ce uniquement parce qu’elles auraient été à même d’apprécier leurs talents, en viendraient à souhaiter s’attacher le concours de certains fonctionnaires.^»

1-L’intérêt compromettant, une condition d’application de l’interdiction.

L’article 21 de la constitution de 1996 interdit au fonctionnaire de s’enrichir ou de servir des intérêts privés par l’autorité que lui a conféré l’Etat, cette obligation est renforcée par l’article 123 du code pénal, qui pénalise le fait d’avoir pour le fonctionnaire des intérêts personnels soit ouvertement, soit par acte simulé, soit par interposition de personnes, dans les actes, adjudications, entreprises ou régies qu’il gère ou surveille⁽²⁾.

L’article 45 de l’ordonnance n°06-03 dispose : «

Sous peine de sanctions disciplinaires prévues par le présent statut, il est interdit à tout fonctionnaire, quelle que soit sa position dans la hiérarchie administrative, d’avoir, par lui-même ou par personne interposée et sous quelque dénomination que ce soit, à l’intérieur ou à l’extérieur du pays, des intérêts de nature à compromettre son indépendance ou à constituer une entrave à l’exercice normal de sa mission, dans une entreprise soumise au contrôle ou en relation avec l’Administration dont il relève.^»(3).

Les entreprises et les filiales dans lesquelles une prise d’intérêts est interdite, sont celles qui sont soumises au contrôle de l’Administration, ou du service d’appartenance des fonctionnaires ou en relation avec cette administration ou ce service, et non pas seulement les entreprises soumises au contrôle personnel des fonctionnaires ou en relation directe avec eux

(4)

.

Cette obligation est difficile à contrôler pour ce qui est des activités du conjoint et des enfants majeurs ainsi que des membres proches de la famille du fonctionnaire, notamment celui qui occupe une responsabilité liée à la gestion des deniers publics, et ce, en raison de pratiques occultes qui consistent à enregistrer des activités sous le couvert de prête-noms⁽⁵⁾.

1-D. 1969. 440 note J. Dutheil de la Rochére.

2-Cet article prévoit des peines privatives de liberté, voir infra, sanctions, p.148 et ss.

3

-La participation est interdite même si elle a lieu par personne interposée, le conjoint du fonctionnaire par exemple. L’interdiction faite à l’épouse d’un fonctionnaire d’exercer certaines fonctions peut avoir une autre justification, éviter de jeter le discrédit sur la fonction ou créer une équivoque préjudiciable à celle-ci. Elle se rattache alors à l’obligation de réserve. Voir infra,p.114. C’est pour cette raison que le C.E.F a interdit aux femmes de policiers fonctionnaires des services actifs de la police d’exploiter des maisons et hôtels meublés ou des débits de boisson; 28/1/1972 Fédération Générale des Syndicats de la Police C.G.T, in A.J.D.A. 1972. p, 405.; 22/1/1975, Sieur Brunel.

4-C’est ainsi que le C.E.F a émis un avis défavorable au recrutement en qualité de magistrat contractuel d’un ancien contrôleur financier du ministère de la justice au motif que la loi n°47-582 du 31/3/1947 interdit la nomination ou le détachement des contrôleurs financiers dans les administrations qu’ils ont antérieurement contrôlées; 16/5/1972, in A.J.D.A. 1992,p, 592.

5-Afin de permettre à l’autorité hiérarchique d’effectuer un contrôle à cet égard, l’article 46 de l’ordonnance n°06-03 précitée impose à tout fonctionnaire dont le conjoint exerce une activité privée lucrative de déclarer cette

On lit souvent dans la presse écrite que des fonctionnaires mènent un train de vie que leur salaire ne permet pas⁽¹⁾. C’est pourquoi nous proposons d’élargir l’étendue de la déclaration du patrimoine au(x) conjoint(s), et enfants majeurs ⁽²⁾, ainsi qu’aux proches jusqu'au deuxième degré, et surtout aux membres de la famille du conjoint.

Aussi, toutes les formes de participation à l’activité d’une entreprise sont exclues, participation par travail, conseils, capitaux, cession ou concession d’exploitation de brevets d’inventions. Il importe peu que le fonctionnaire ne perçoive aucune rémunération en échange de sa participation. La participation d’un fonctionnaire aux activités d’une société soumise au contrôle de son administration ou service est interdite même si la société n’attache à cette participation aucune rémunération ni aucun avantage matériel.

Mais l’Etat sait –du fait des prérogatives qu’il a conféré au haut fonctionnaire– que le danger vient principalement du fonctionnaire responsable (cadre et haut fonctionnaire), notamment si ce dernier décide de basculer dans l’autre camp celui du privé.

2 - Les cadres et les hauts fonctionnaires.

L’Etat algérien a pris conscience que le redéploiement des cadres supérieurs du secteur public vers le secteur privé national ou étranger, en raison des conditions socioprofessionnelles attrayantes qui leur sont offertes, a pour conséquence de priver le secteur public de son potentiel d’encadrement, alors même que ce dernier a consacré des ressources et des investissements importants pour sa formation.

Pour faire face à cette situation préjudiciable pour l’État et ses institutions, l’ordonnance vise à mettre en place un dispositif adéquat à même de prémunir l’État contre une sérieuse érosion de ses ressources en matière d’encadrement et protéger par voie de conséquence ses intérêts et ceux de ses institutions.

Afin de prévenir toute situation susceptible de porter préjudice aux intérêts de l’État, l’ordonnance n°07-01 du premier mars 2007 relative aux incompatibilités et obligations particulières attachées à certains emplois et fonctions ⁽³⁾, vient limiter cette érosion des cadres du secteur public vers le privé.

Cette ordonnance qui s’applique aux titulaires d’un emploi d’encadrement ou d’une fonction supérieure de l’Etat exerçant au sein des institutions et administrations publiques, des établissements publics, des entreprises publiques économiques, y compris les sociétés mixtes où l’Etat détient 50% au moins du capital ainsi qu’au niveau des autorités de régulation ou tout autre organisme public assimilé assurant des missions de régulation, de contrôle ou d’arbitrage, interdit aux titulaires des emplois et fonctions cités à l’article premier ci-dessus, de détenir, en cours d’activité, par eux-mêmes ou par personnes interposées, à l’intérieur ou à l’extérieur du pays, des intérêts auprès d’entreprises ou d’organismes dont ils assurent un contrôle ou une surveillance ou avec lesquels ils ont conclu un marché ou émis un avis en vue de la passation d’un marché (art 2).

L’Etat juge que l’exercice des emplois et fonctions supérieurs au service de l’État et de ses institutions, impose à leur titulaire un devoir de loyauté que les contingences matérielles aussi importantes soient-elles ne devraient pas altérer. Le dispositif prévu vise dans sa finalité à

activité. Il dispose : ^«Lorsque le conjoint d’un fonctionnaire exerce, à titre professionnel, une activité privée lucrative, déclaration doit en être faite à l’Administration dont relève le fonctionnaire. L’autorité compétente prend, s’il y a lieu, les mesures propres à sauvegarder l’intérêt du service. L’absence de déclaration constitue une faute professionnelle passible de sanctions disciplinaires, tel que prévu à l’article 163 de la présente ordonnance.^».

1-Le code des impôts prévoit des enquêtes fiscales pour les signes apparents de richesse suspecte, mais ces cas sont rares et obéissent par fois à des considérations politiques. Lire "EL Khabar El Ousboui" (en arabe) du 12/5/ 2007, p, 10.

2-La loi n° 06-01 limite cette déclaration aux enfants mineurs du fonctionnaire, voir infra, obligation de déclaration du patrimoine,p.111 et ss.

3

rappeler les personnels d’encadrement du secteur public à leur devoir et au sens de leur