La majorité de la doctrine brésilienne défend ainsi que la « jurisdicão voluntária » 207 – la juridiction non contentieuse – n’intégrerait pas la fonction

juridictionnelle mais s’avère, au contraire, une simple activité étatique d’intégration et de fiscalisation par laquelle la participation du Pouvoir judiciaire tendrait à l’intégration de la volonté des intéressés afin de la rendre apte à produire une certaine situation juridique. Il y aurait ainsi « des effets juridiques produits par la volonté humaine qui peuvent être

seulement obtenus après l’intégration de cette volonté auprès de l’Etat-juge » (traduction

libre)208.

        206

DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., p. 156. Comme l’explique la doctrine, in verbis : « C’est de l’essence de l’activité juridictionnelle d’être exercée par une personne étrange au conflit (tiers, aspect objectif) et désintéressée (impartial, aspect subjectif). Une personne peut être un tiers par rapport au conflit, mais n’est pas désintéressée (un fils est un tiers par rapport au conflit du père avec une autre personne, mais n’est pas désintéressé). L’organe juridictionnel doit être un tiers et désintéressé. On propose le terme “ impartialidade” pour désigner la condition de tiers de l’organe juridictionnel, l’aspect objectif d’être étranger à ce qui est débattu. On réserve “imparcialidade” pour indiquer l’aspect subjectif du juge, qui ne doit avoir aucun intérêt dans la demande. La division est assez importante pour éloigner l’idée selon laquelle l’attribution des pouvoirs à l’organe juridictionnel puisse interférer dans son impartialité. L’attribution des pouvoirs à l’organe juridictionnel découle exactement en raison de sa condition de tiers et n’a, selon Antonio do Passo Cabral, aucune relation de cause et effet avec l’éventuelle partialité du juge » (traduction libre) : DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., p. 155. –

Antonio do Passo Cabral explique les notions d’« imparcialidade » et d’« impartialidade », in verbis : «

Plus connu et diffusé, même dans le domaine normatif sur le plan national et international, le terme “imparcialidade” est intimement lié à l’exemption dans le jugement, l’éloignement du sujet par rapport aux intérêts en dispute; (...) “imparcialidade” signifie que ce qui motive le sujet du procès est la correction de sa conduite afin que la solution juste/légale soit prononcée. (...) L’“impartialidade” est la condition de l’Etat-juge, statut typique d’un tiers, non pas dans le sens des interventions des tiers, mais dans le sens de la figure d’un tertium auquel la solution du litige est attribuée quand l’autotutelle est interdite et remplacée par la justice étatique. (...) Une partie de la doctrine se réfère aussi à l’“indépendance ou impartialité fonctionnelle” (signifiant la notion d’“impartialidade”) et “imparcialidade (ou indépendance) personnelle”. Il a déjà été proposé de diviser le concept en impartialité subjective et objective, l’incompatibilité de fonctions étant comprise dans cette dernière. Dans ce dernier sens, nous pouvons constater des décisions dans la jurisprudence espagnole, prononcées par le Tribunal Constitutionnel dans le cadre de “recurso de amparo”, et aussi par la Cour européenne des droits de l’homme par l’interprétation de la clause de l’art. 6º de la Convention » (traduction libre) : CABRAL Antonio do Passo,

« Imparcialidade e Impartialidade : por uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal », Revista de processo, nº 149, julho de 2007, pp. 341-342, 345, 351-352.

207

L’article 719 et les suivants du Code de procédure civile de 2015 traitent des procédures de juridiction gracieuse, parmi elles, les demandes d’émancipation, de séparation ou de divorce consensuels, d’interdiction, d’aliénation de bien commun, etc.

208

DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

Ainsi, d’après certains auteurs, la « jurisdição voluntária » constituerait l’administration publique des intérêts privés menée par le Pouvoir judiciaire. L’absence de litige et de « substitutividade » (« remplacement ») dénatureraient l’existence de juridiction dans l’espèce. Par conséquent, la « jurisdição voluntária » ne serait ni juridiction, ni volontaire. Dans l’espèce, il ne serait pas possible d’affirmer l’existence des parties et d’un procès, mais de simples intéressés qui participeraient à une procédure. Elle serait ainsi matériellement administrative et subjectivement judiciaire209.

Néanmoins, une partie minoritaire de la doctrine défend que la juridiction gracieuse est une activité juridictionnelle210. Selon cette théorie, même si la « jurisdição voluntária » ne présuppose pas l’existence de litige, pour des raisons de politique

        209

V. DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., pp. 186, 190 et 191. – V. aussi : MARQUES José

Frederico, Ensaio sobre a jurisdição voluntária, Campinas : Millenium, 2000, p. 65. – MARQUES José Frederico, Instituições de direito pocessual civil, v. 1, 1a edição revista, atualizada e complementada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas : Millennium Editora, 2000, p. 307. – ALVIM NETO José Manoel de Arruda, Manual de direito processual civil, 13a ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010, p. 240. – NERY JUNIOR Nelson e NERY Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil comentado e

legislação extravagante, préc., p. 1302. – THEODORO JÚNIOR Humberto, Curso de direito processual civil : Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, v. I, 57ª

ed. revista, atualizada e ampliada, Rio de Janeiro : Forense, 2016, pp. 117-121. 210

V. DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., pp. 191-195. – MEDINA José Miguel Garcia, Novo código de processo civil comentado : com remissões e notas comparativas ao CPC/1973, préc., p. 979. –

DINAMARCO Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, v. 1, préc., pp. 464-469. – GRECO FILHO Vicente, Direito processual civil brasileiro, v. 3, 21a ed., São Paulo : Saraiva, 2012, pp. 319-321, in

verbis : « J’apperçois (dans la juridiction “volontaire”) l’action de la volonté concrète de la loi et la manifestation du juge en qualité de pouvoir juridictionnel qui justifie ses caractéristiques propres en raison de sa spécialité. (...) La solution juridictionnelle des conflits est naturelle et nécessaire alors que d’autres questions peuvent être soumises à la juridiction par la loi, qui peut obliger à faire ou à ne pas faire une chose. (...) Ce sont les hypothèses de juridiction “volontaire”, au sein desquelles le Pouvoir judiciaire, en raison de la loi, se présente comme étant indispensable à la réalisation d’un acte déterminé ou à l’obtention d’un effet juridique déterminé. (...) Cependant, dans les deux hypothèses, la juridiction contentieuse et “volontaire” (gracieuse) font agir la juridiction comme autorité du Pouvoir judiciaire, sans aucune différence essentielle. Les différences sont, data venia d’importantes opinions contraires, dans l’“acidentalia” : la manière de procéder, dans la position du juge, la position des parties ou intéressés, les effets réguliers du jugement, etc. dans le cas il n’y a pas litige. (...) On ne veut pas défendre ici la dénomination “volontaire” parce qu’elle ne l’est pas, mais elle est, au contraire, obligatoire ou indispensable pour obtenir le résultat juridique voulu. Sans une meilleure dénomination, la dénomination courante et traditionnelle a été adoptée. (...) Cependant, il faut rappeler que, même dans la juridiction “volontaire”, l’activité juridictionnelle ne tend pas à consulter le juge. Elle agit (...) pour prononcer une décision et non pas pour orienter les parties ou leur donner, préalablement, un conseil juridique »

(traduction libre). – MITIDIERO Daniel Francisco, Elementos para uma teoria contemporânea do

législative, ces procédures non contentieuses doivent avoir lieu auprès du juge qui agit comme un tiers impartial face aux intérêts privés211. Ainsi comme dans la juridiction

contentieuse, il y a fonction juridictionnelle dans la « jurisdição voluntária », la juridiction étant « l’activité exercée par les juges (des organes investis dans ladite

fonction) qui appliquent le droit objectif en dernier ressort, donnent le dernier mot sur la question, prononcent une décision qui ne peut être contrôlée par une autre fonction étatique » (traduction libre)212. Comme l’affirme José Miguel Garcia Medina, après

l’incorporation, dans le Code de procédure civile de 2015, selon l’idée que le Pouvoir judiciaire doit également agir pour promouvoir la solution consensuelle des conflits, il n’est plus possible d’affirmer que seule l’activité typique du juge pour trancher les affaires est juridictionnelle. Les procédures non contentieuses intègrent également ladite fonction213. Et le procès est la méthode de l’exercice de la juridiction car la juridiction s’exerce processuellement, comme l’indique Fredie Didier Junior in verbis :

« La juridiction s’exerce processuellement. Mais ce n’est pas n’importe quel procès qui légitime l’exercice de la fonction juridictionnelle. C’est-à-dire : il ne suffit pas qu’il y ait procès pour que l’acte juridictionnel soit valide et juste. La méthode-procès doit obéir au modèle tracé dans la Constitution, qui consacre le droit fondamental au procès dû, avec toutes ses corollaires (contradictoire, la prohibition de preuves illicites, adéquation, effectivité, juge naturel, délais raisonnables du procès, etc.) » (traduction libre)214.

Le procès peut également être défini comme la relation juridique processuelle qui relie les parties et le juge, tiers impartial chargé d’appliquer le droit au cas concret sub

judice215. Réalisé par une procédure216 établie par la loi217, le procès est visualisé comme

        211

Ce qui différencie la juridiction volontaire de l’Administration qui « agit dans son propre intérêt, dans

l’intérêt de l’Etat, dans l’intérêt de la collectivité dans son ensemble, et non dans l’intérêt des particuliers qui figurent comme des destinataires directs de son activité » (traduction libre) : DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., p. 193.

212

DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., p. 192.

213

MEDINA José Miguel Garcia, Novo código de processo civil comentado : com remissões e notas

comparativas ao CPC/1973, préc., p. 979.

214

DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil,

parte geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., p. 30.

215

Comme l’avertit la doctrine, « le procès peut être compris comme la méthode de création de normes

juridiques, comme un acte juridique complexe (procédure) et comme relation juridique. (...) Afin de comprendre le procès comme procédure (acte juridique complexe de formation successive) ou, de plus, comme une procédure avec du contradictoire, d’après la vision de Fazzalari, il n’est pas nécessaire

une succession d´actes processuels accomplis par tous les sujets au procès selon leurs charges, devoirs et pouvoirs processuels218.

Si les Codes de procédure civile brésilien de 1973 et de 2015 n’ont pas défini les actes processuels, une partie de la doctrine219, en adoptant le critère objectif, les identifie comme les actes accomplis pendant l’instance, dans le cadre d´une relation juridique processuelle. Selon leur contenu, ces actes correspondent à trois types : les actes d’initiative (acte introductif de l´instance), les actes de développement de l’instance (pour faire avancer l´instance) et les actes de conclusion/dénouement de l’instance (décisions du juge ou transactions/renonciations des parties). Pourtant, la majorité de la doctrine brésilienne adopte le critère subjectif220 et affirme que les actes du procès sont ceux pratiqués soit par les parties, soit par les organes juridictionnels221. Le Code de procédure civile brésilien de 1973 suivait explicitement cette dernière position et détermina, dans le titre V de son livre 1e, que les actes processuels étaient les actes des parties (articles 158-

d’abandonner l’idée selon laquelle le procès est également une relation juridique » (traduction libre) :

DIDIER JUNIOR Fredie, Curso de direito processual civil : introdução ao direito processual civil, parte

geral e processo de conhecimento, v. 1, préc., pp. 30 et 33.

216

LEBORGNE Anne : Rép. proc. civ., Vº Actes de procédure, septembre 2005 : « Si on poursuit la

recherche dans ce même dictionnaire en allant voir à procédure, on est renvoyé à “manière de procéder en justice” (du latin pro-cedere qui renvoie à une marche à suivre, à un déroulement) ».

217

Selon l´article 22 de la Constitution de la République brésilienne, l’Union fédérale est compétente pour légiférer sur le droit civil, commercial, pénal, processuel, électoral, agricole, maritime, aéronautique, spatial et du travail. L’article 190 du Code de procédure civile de 2015 établit pourtant une clause générale de convention processuelle qui permet aux parties d’adapter la procédure aux spécificités de la demande : V.

infra, nº 160. Le juge est aussi autorisé à prolonger les délais légaux, conformément à l’article 139, VI, du codex de 2015.

218

Selon Giuseppe Chiovenda, « Le procès civil est l’ensemble des actes coordonnés à l’objectif de la

réalisation de la volonté de la loi (avec le respect à un bien qui s’entend garanti par elle), par les organes de juridiction ordinaire » : CHIOVENDA Giuseppe, Instituições de direito processual civil : os conceitos fundamentais – A doutrina das ações, Tradução da 2a edição italiana por J. Guimarães Menegale acompanhado de notas pelo Prof. Enrico Tullio Liebman, v. 1, Livraria Acadêmica – Saraiva & Cia : São Paulo, 1942, p. 71.

219

MARQUES José Frederico, Instituições de direito processual civil, v. 2, 1a edição atualizada por Ovídio Rocha Barros Sandoval, Campinas : Millennium Editora, 2000, pp. 281-282.

220

En raison d´être plus didactique et simple. 221

En traitant de la matière quando en vigueur le Code de procédure civile de 1973: V. THEODORO JÚNIOR Humberto, Curso de direito processual civil, préc., p. 221. – Sur la perspective du Code de 2015 : V. THEODORO JÚNIOR Humberto, Curso de direito processual civil : Teoria geral do direito processual

161), les actes du juge (articles 162-165) et les actes du greffier en chef et de ses auxiliaires (articles 166-171)222.

Le droit judiciaire privé brésilien adopte ainsi une conception large des actes du procès qui ne sont donc pas l´apanage des parties. Au contraire, s’il appartient aux parties de déclencher l´instance223, le juge exerce la direction du procès dans le sens d’un développement rapide par l’impulsion ex office224. Ces pouvoirs/devoirs lui sont confiés pour qu’il conduise l´instance selon la procédure établie par la loi ou par la convention des parties et pour résoudre tous les incidents survenus, jusqu´au moment de délivrer la

        222

Ainsi comme la notion d’acte du procès ou d’acte processuel prise par la doctrine française : V. CADIET Loïc, « Les accords sur la juridiction dans le procès », in P. ANCEL et M.-C. RIVIER (dir.), Le

conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Economica, 2001, p. 48, in verbis : « Le nouveau Code de procédure civile n´emploie l´expression “acte de procédure” qu´à propos des actes accomplis par les parties pour conduire l´instance dans les formes et les délais requis. Il est donc opportun de réserver cette expression à ce seul emploi et, du coup, pour désigner l´ensemble des actes du procès, quel que soit leur auteur, juge ou parties, parler plutôt “d´acte processuel” ». – Sur l’acte processuel : V. supra, note nº 50.

223

Selon les articles 2 et 262 du Code de procédure civile de 1973 et d’après l’article 2 du Code de procédure civile de 2015.

224

V. l´article 125 du Code de procédure civile de 1973 qui déterminait in verbis: « Le juge exerce la

direction du procès conformément aux dispositions de ce code et il est responsable pour: I – assurer l´égalité de traitement des parties ; II – veiller à la solution rapide du litige ; III – prévenir ou réprimer tout acte contraire à la dignité de la Justice ; IV – tenter, à tout moment, de concilier les parties ». V. aussi

l´article 262 qui statuait, in verbis: « Le procès civil est déclenché sur initiative de la partie, mais se

développe par l´impulsion ex office ». L’article 139 du Code de procédure civile de 2015 établit, in verbis : « Le juge exerce la direction du procès conformément aux disposition de ce code et il est responsable de : I – assurer l´égalité de traitement des parties ; II – veiller à la durée raisonnable du procès ; III – prévenir ou réprimer tout acte contraire à la dignité de la Justice et rejeter des demandes qui visent simplement au retardement de la décision judiciaire ; IV – déterminer tous les moyens inductifs, coercitifs ou subgatoires nécessaires pour assurer l’accomplissement de l’ordre judiciaire, y compris pour les demandes qui ont comme objet la prestation pécuniaire ; V – promouvoir, à tout moment, l’autocomposition, de préférence avec l’aide de conciliateurs et de médiateurs judiciaires ; VI – prolonger les délais procéduraux et modifier l’ordre de production des moyens de preuves, en les adaptant aux besoins du conflit afin de donner plus d’effectivité à la tutelle du droit ; VII – exercer le pouvoir de police et solliciter, si nécessaire, la force de police, outre la sécurité interne des juridictions ; VIII – déterminer, à tout moment, la comparution personnelle des parties, pour les questionner sur les faits de la demande, dans l’hypothèse où il n’y aura pas de peine de confession ; IX – déterminer le respect des conditions d’exercice de l’action et l’élimination d’autres vices de procédure ; X – en cas de demandes individuelles répétitives, communiquer au Ministère public, à la Défense publique et, dans la mesure du possible, à d’autres légitimés indiqués dans l’article 5 de la Loi nº 7.347, du 24 juillet 1985, et dans l’article 82 de la Loi nº 8.078, du 11 septembre 1990, pour promouvoir, le cas échéant, une action collective respective. Paragraphe unique : La prolongation des délais prévue à l’alinéa VI peut seulement être déterminée avant que le délai régulier soit écoulé » (traduction libre).

prestation juridictionnelle (jugement). Pour remplir ses fonctions, le juge prend ainsi divers actes processuels225.

47. Le Code de procédure civile de 1973 prévoyait, dans le caput de l´article 162, trois types d’actes du juge226 : les « sentenças », les « decisões interlocutórias » et les « despachos ». Depuis un long moment, la doctrine brésilienne critiquait la rédaction de l´article du Code de procédure civile de 1973 et défendait que le législateur dixit plus

quam voluit, dans la mesure où l’article ne prévoit pas tous les actes processuels du juge

(genre)227, mais seulement une seule catégorie : les « pronunciamentos »228. Selon Teresa

        225

L’une des principales différences des actes pris par le juge par rapport aux actes des parties consiste justement dans le caractère impératif des actes du juge, de sorte qu’ils peuvent être considérés comme des décisions – entendus au sens large –, en raison de leur caractère impératif et du fait qu’ils extériorisent de vrais commandements ou des ordres : V. THEODORO JÚNIOR Humberto, Curso de direito processual

civil, préc., p. 232. – V. également : THEODORO JÚNIOR Humberto, Curso de direito processual civil : Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, préc., p 498. –

Une grande partie de la doctrine brésilienne défend pourtant que les « despachos » n’ont aucun contenu décisoire car c’est justement cette caractéristique qui les différencie des jugements et des décisions interlocutoires. Il ne faut toutefois pas confondre le contenu décisoire avec la notion d’acte juridictionnel. Les actes non juridictionnels des juges – même s´ils ne mettent pas fin à un différend ou ne disent pas le droit applicable au cas sub judice – contiennent une décision, ordonnent quelque chose ou même autorisent des actes, le juge intervenant alors comme un administrateur selon la distinction classique entre la

jurisdictio et l´imperium : AMBRA Dominique d’, Vº Jugement, in CADIET Loïc (dir), Dictionnaire de la justice, préc., p. 689. – V. infra, nº 147s.

226

Ces trois types d’actes du juge sont ceux qui peuvent être pratiqués devant la première instance, comme l’avertit la doctrine in verbis : « Dans le premier degré de juridiction, les juges peuvent se prononcer par

des “sentenças”, des “décisões interlocutórias et des “despachos”. (...) Dans les cours, les “pronunciamentos” judiciaires peuvent gagner la forme d’“acórdãos” (arrêts) ou de “decisões monocráticas”. Les “acórdãos” sont des jugements prononcés par les formations collégiales des cours (art. 204). Cette dénomination découle du fait que le jugement constitue un accord unanime ou majoritaire entre les juges (“desembargadores” ou “ministres”) qui composent le collège en charge du jugement. Les “décisões monocráticas” (ordonnances) sont des décisions prises individuellement par les rapporteurs des procès dans les cours qui visent l’économie processuelle, soit parce que la demande n’est pas recevable, soit parce qu’il y a une jurisprudence sur le meritum causæ ou parce qu’il y a un précédent (art. 932, IV et V). Dans ce sens, les “decisões monocráticas” sont des moyens de rationalisation de l’activité de la justice et de promotion du droit fondamental à la protection juridictionnelle effective » (traduction libre) :

MARINONI Luiz Guilherme, ARENHART Sérgio Cruz e MITIDIERO Daniel, Novo curso de processo

civil : tutela dos direitos mediante procedimento comum, v. 2, préc., pp. 120-121.

227

WAMBIER Teresa Arruda Alvim, Nulidades do processo e da sentença, 6ª ed. revista, atualizada e