Par l’arrêt du 24 mai 1995, la Cour de cassation a décidé qu´« une cour d'appel

qui déclare son arrêt opposable à une partie appelée en cause rend une décision susceptible d'en affecter les droits et les obligations. Par suite, cette décision ne constitue pas une mesure d'administration judiciaire »395. Ledit arrêt peut être discutable, dans la

mesure où la cour régulatrice n´a pas dit ce qui constitue positivement un acte d´administration judiciaire et s’est limitée à adopter une définition a contrario, en affirmant qu´une décision qui provoque des griefs n´est pas un acte d´administration judiciaire.

La définition négative s’avère notamment contestable dans la mesure où le juge prend des actes qui n´affectent pas le fond du jugement à intervenir et qui n´appartiennent pourtant pas à l´administration judiciaire, comme c’est le cas, par exemple, du prononcé d´une amende civile (articles 32-1 et 628 du Code de procédure civile français)396. L’absence de grief ne peut pas alors être le critère exclusif d’identification des actes d´administration de la justice.

Toutefois, le critère retenu par la haute juridiction judiciaire française s’avère fortement critiquable lorsque la nature d´un acte est définie en raison de ses effets juridiques397. Par conséquent, la frontière entre le juridictionnel et l’administration judiciaire reste donc floue. La définition a contrario des actes d´administration judiciaire est alors assez problématique car elle implique la modification de la nature juridique de l´acte en raison des conséquences rattachées, comme le défend une partie de la doctrine,

in verbis :

        395

Cass. soc., 24 mai 1995 : Bull. civ. V, nº 168, p. 122 ; RTD civ. 1995, obs. R. Perrot, p. 958 : V. supra, nº 90.

396

PERDRIAU André, « Les mesures d´administration judiciaire au regard du juge de cassation », préc., p. 3.

397

La doctrine reconnaît le vice de raisonnement et affirme, in verbis : « D'abord, sur un plan

méthodologique, l'ordre des choses est inversé : les mesures d'administration judiciaire sont ici caractérisées à partir de leur régime. Ensuite et surtout, il y a là le postulat selon lequel le seul moyen d'exercer un recours consiste à accueillir un acte dans la catégorie des jugements » : THÉRON Julien,

« Néanmoins si une mesure qualifiée habituellement de mesure d´administration judiciaire fait grief en portant atteinte aux droits des parties au fond ou à leur droit au procès équitable, alors un recours doit être possible car il ne s´agit plus d´une mesure d´administration judiciaire. (...) Certaines mesures d´administration judiciaire ont cependant un effet tel sur les parties qu´elles subissent un véritable grief (un renvoi lointain par exemple a pour effet de laisser une partie dans l´ignorance de ses droits pendant une durée déraisonnable). Il faudrait alors les requalifier en acte juridictionnel et ouvrir une voie de recours »398.

Or, il est nécessaire d’identifier la nature juridique d´un acte juridique selon son essence, sa fonction et sa finalité, et non pas en raison des effets juridiques qui lui sont rattachés. En fait, les effets juridiques d´un acte lui sont postérieurs et dépendent de son essence, et non pas le contraire399. Julien Théron a bien remarqué le vice de raisonnement de la Cour de cassation en signalant, in verbis :

« Surtout, ce critère ne distingue les jugements des mesures d´administration judiciaire qu'eu égard à l'intensité de leurs effets, et non par la démonstration d'une différence de fonction. Il ne révèle donc pas la nature propre des mesures d´administration judiciaire. (...) Le critère tenant à l'existence du grief poursuit un but légitime. Il a pour vocation de permettre aux parties d'exercer une voie de recours contre tout acte du juge susceptible de leur causer tort. Pour autant, il ne permet pas de singulariser la nature des mesures d´administration judiciaire. Il rend même poreuse la frontière existant entre le juridictionnel et le non- juridictionnel. (...) La possibilité est alors ouverte de “déjuridictionnaliser” de véritables jugements au motif subjectif qu'ils ne font pas grief. (...) Si l'on considère qu'un même acte peut passer de la qualification de mesure d´administration judiciaire à celle d'acte juridictionnel en raison de la seule intensité de ses effets, on rejette l'idée que le juge exerce aux travers de ces deux catégories d'actes des fonctions distinctes. À défaut, seule la vérification de la mission remplie par le juge devrait conduire à la qualification de son acte »400.

        398

DEGOFFE Michel et JEULAND Emmanuel, « Les mesures d´administration judiciaire en droit processuel : problèmes de qualification », préc., p. 153, note nº 68 et p. 165. – V. aussi : GROULIER Cédric, « Remarques sur la notion de mesure d´administration de la justice », préc., p. 419 et note nº 60, in

verbis : « (...) certains éléments peuvent extérioriser les effets de la mesure, qui perdra alors sa qualification de mesure d´administration de la justice et deviendra susceptible de recours. (...) La mesure “ disqualifiée” ne devient cependant pas un acte administratif, eu égard à la qualité juridictionnelle de son auteur. Elle sera traitée comme un acte juridictionnel ».

399

En proposant un critère d’identification d’acte d’administration judiciaire tiré de ses effets juridiques, la Cour de cassation a commis un vice de raisonnement semblable à celui perpétré auparavant par la doctrine qui a essayé d’identifier l’acte juridictionnel par l’autorité de chose jugée y attachée : V. supra, n° 26. 400

THÉRON Julien, « Mesure d´administration judiciaire, proposition d´un critère de qualification », préc., pp. 2247-2249.

En analysant un arrêt prononcé par la Cour de Cassation, l’auteur a critiqué le critère utilisé par la chambre commerciale pour exclure la qualification d’acte d’administration judiciaire de la décision par laquelle le tribunal constate la bonne exécution d’un plan de redressement judiciaire par le débiteur, in verbis :

« Si cette solution est opportune sur un plan pratique, c’est en revanche le critère utilisé pour départir les jugements des mesures d’administration judiciaire qui est contestable. (...) il implique qu’un même acte peut passer de la qualification de mesure d’administration judiciaire à celle de jugement en raison de la seule intensité de ses effets. Cela signifie donc que le juge remplit toujours la même mission, que ses actes ont toujours la même nature, et que seule la force de leurs effets permet de les distinguer. Or, il est difficile de considérer que la fonction de juger n’est pas distincte de celle d’administrer. (...) En l’espèce, le tribunal lève un doute juridictionnel. Le tribunal est informé que des droits sont peut-être atteints et il lui appartient d’opérer la vérification idoine pour ordonner le cas échéant la mesure nécessaire. (...) Il existe un doute quant à l’atteinte aux droits des créanciers et il appartient au tribunal de le lever en vérifiant la bonne exécution du plan par le débiteur »401.

100. Julien Théron ne s’oppose pas ici à la conclusion de la haute juridiction, qui a reconnu la nature juridictionnelle de la décision par laquelle le tribunal constate la bonne exécution par le débiteur d’un plan de redressement judiciaire, mais il critique le critère utilisé à ces fins. Selon l’auteur, la fonction des actes d’administration judiciaire est liée à l’accomplissement de l’intérêt du service public de la justice402. Ainsi, dès lors que le tribunal lève un doute juridictionnel, la décision n’est pas un acte d’administration judiciaire.

En fait, la critique faite au critère utilisé par la Cour de Cassation pour exclure certains actes judiciaires du domaine de l’administration de la justice est pertinente. En

        401

Cass. com., 8 septembre 2015, nº 14-11.393, FS P+B : JurisData nº 2015-019923 : JCP G 2015, 1065, nº 41, p. 1804, obs. Théron.

402

Comme l’indique aussi Lucie Mayer, in verbis : « Même lorsque le juge prend une simple mesure

d’administration judiciaire, il doit déclencher exclusivement l’effet juridique commandé par le respect des exigences du service public de la justice. (...) De même, l’organe juridictionnel qui prend une mesure d’administration judiciaire décide que l’effet déclenché par la mesure adoptée est bien l’effet conforme aux impératifs liés au bon fonctionnement du service public de la justice. On peut donc dire que le juge manifeste une volonté de créer un effet de droit lorsqu’il a dû procéder au préalable à une appréciation de la réunion des conditions de déclanchement de cet effet » : MAYER Lucie, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, préc., pp. 296-297.

principe, s’il nous semble que le législateur a fermé les voies de recours contre les actes d´administration judiciaire (art. 537 CPC) et si nous constatons l’existence des actes administratifs judiciaires qui provoquent des griefs, défendre la modification de la nature juridique de l’acte – afin de surmonter l’obstacle légal établi par l’article 537 du Code de procédure civile français et ouvrir une voie de recours – ne constitue pas, data venia, la meilleure solution. Au contraire, il faut chercher dans l´ordre juridique français les moyens à la disposition des justiciables pour contester ces actes en tenant compte de leur véritable nature juridique.

De plus, le critère retenu par la Cour de cassation ne nous paraît pas déterminant lorsque nous constatons l´existence d’actes d´administration judiciaire qui provoque des griefs aux droits des parties.

II - L´existence des actes d´administration judiciaire préjudiciables

101. La définition a contrario établie par la Cour de cassation s’avère critiquable, en outre, lorsque le droit positif et la jurisprudence qualifient expressément d’actes d´administration judiciaire les actes du juge qui causent des griefs. Plusieurs actes qualifiés d´administration judiciaire ont une influence importante sur la durée du procès et même sur l´impartialité et la légitimité du processus juridictionnel403, comme l’affirme la doctrine, in verbis :

« (...) les décisions de jonction ou disjonction d´instance (article 368 du NCPC), de radiation ou de retrait du rôle (article 383 du NCPC), de clôture de l´instruction (article 782 du NCPC), d´autorisation d´assigner à jour fixe ou de        

403

Comme explique Loïc Cadiet, « le processus juridictionnel, c’est d’abord la procédure qui conduit au

jugement et, à cet égard, la qualité de la procédure juridictionnelle est de nature à favoriser la qualité de la décision juridictionnelle. (...) L’observation suggère déjà que le processus juridictionnel ne se réduit pas à la procédure qui conduit au jugement. Au-delà du traitement strictement procédural de l’affaire, la qualité de la norme juridictionnelle doit être également recherchée du côté du fonctionnement plus global de l’institution judiciaire, ce qu’exprime l’idée de qualité du processus juridictionnel » : CADIET Loïc,

« La qualité de la norme juridictionnelle », préc., pp. 246-247. – V. sur la notion : PAULIAT Hélène, « Processus, procédure : à la recherche de la qualité de la justice », in HOAREAU-DODINAU Jacqueline, MÉTAIRIE Guillaume et TEXIER Pascal, Procéder : pas d’action, pas de droit ou pas de droit, pas

fixation d´une date d´audience ont une influence sur la durée de leur procès. (...) Plus fondamentalement, certaines mesures telles que l´attribution d´une affaire à une chambre de la juridiction plutôt qu´à une autre, à un juge plutôt qu´à un autre, le dessaisissement d´un juge d´instruction au profit d´un autre risquent de modifier l´appréciation de la solution au fond. Il se peut ainsi qu´un magistrat soit en litige (de nature privé) avec un avocat. L´attribution de l´affaire à ce juge ou à la chambre à laquelle il appartient risque de porter préjudice à son client. La répartition des affaires entre les chambres ou entre les juges d´une juridiction peut donc revêtir une grande importance pour les parties qui redoutent un risque de partialité »404.

De plus, le droit positif et la jurisprudence qualifient expressément d’actes d’administration judiciaire des actes qui laissent à penser qu’il sont dommageables aux droits substantiels des parties, comme, par exemple, les décisions de radiation des affaires du rôle pour défaut d’exécution du jugement405 (articles 526 et 1009-1 du Code de procédure civile français), d’adoption de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée (article L. 644-2 du Code de commerce français) et l’autorisation d’assigner à jour fixe (articles 788 à 792 CPC)406.

En effet, en principe, si la radiation pour défaut d´exécution ne cause que la suspension de l´instance jusqu´à l´exécution de la décision frappée d´appel ou de pourvoi, elle peut se transformer en une cause d´extinction de l´instance en cas de péremption biennale revendiquée par l’intimé407. Dans cette hypothèse, l´affaire n´est pas à nouveau

        404

CHOLET Didier, « Le contrôle de l´activité non juridictionnelle des juridictions », préc., p. 9. – V. aussi : PERDRIAU André, « Les mesures d´administration judiciaire au regard du juge de cassation », préc., pp. 3 et 12, in verbis : « (...) plusieurs mesures non préjudicielles quant au fond, et par

conséquent tenues comme d´administration judiciaire, sont susceptibles de faire grief à l´une des parties, sinon aux deux ; ainsi pour le report lointain du jugement d´une affaire. (...) qu´on ne saurait guère imaginer une mesure qui soit plus assurément d´administration judiciaire que celle par laquelle une juridiction fixe la date du prononcé de son jugement. Or, l´éloignement de cette date est susceptible de causer un dommage important et irrémédiable ».

405

Cass. 2e civ., 10 février 2011, nº 09-72.947, inédit. – Cass. soc., 30 novembre 2010, nº 09-67.130, inédit. – Cass. 2e civ., 22 octobre 2009, nº 08-19.635, inédit.

406

Comme l’affirme la doctrine, in verbis : « Nombre de mesures d’administration judiciaire font grief. À

titre d’exemple, la décision de ne pas vérifier le passif d’un débiteur en liquidation judiciaire simplifiée (Cass. com., 17 sept. 2013, nº 12-30.158 : JurisData nº 2013-019871) ou celle de procéder à une liquidation judiciaire simplifiée (C. com, art. D. 641-10) sont susceptibles de porter atteinte aux droits des créanciers. De même, la décision de refus d’autorisation d’assigner à jour fixe en appel (Cass. 2e civ., 25 févr. 2010, nº 09-10.403 : JurisData nº 2010-000762) est susceptible de porter atteinte aux droits du demandeur puisque par définition il l’a sollicité parce qu’il estimait ses intérêts en péril... » : THÉRON

Julien, « Le constat de bonne exécution du plan exclu de la catégorie des mesures d’administration judiciaire », La semaine juridique – Edition générale, nº 41, 5 octobre 2015, p. 1804.

407

enrôlée et l´instance s´éteint à titre principal par l´effet de la péremption, ce qui confère au jugement critiqué force de chose jugée. Ce sont donc indirectement les droits substantiels des parties qui sont irrévocablement fixés par le jugement de première instance408.

De même, la liquidation judiciaire simplifiée est destinée à s´appliquer aux entreprises ayant peu d´actifs, ce qui permet la suppression des contrôles sur la vente des biens du débiteur de façon à diminuer la durée de la procédure, réduire les frais de justice et éviter que ces derniers n´absorbent tout l´actif. La possibilité de vendre les biens du débiteur de gré à gré, sans contrôle rigide, peut néanmoins nuire aux droits au fond du débiteur. En dépit de ce fait, ces décisions sont qualifiées d’actes d’administration judiciaire par le droit positif français409.

Le dernier exemple de décision qualifiée d’administration judiciaire par la jurisprudence, malgré son incidence sur les droits au fond du demandeur, est l’autorisation d’assigner à jour fixe, prévue aux articles 788 à 792 du Code de procédure civile français410. Comme l’explique la doctrine, la sollicitation d’assigner à jour fixe provient du fait que les droits du demandeur sont en péril et exigent donc une réponse urgente de la juridiction. Tout refus peut ainsi avoir une incidence sur les droits du demandeur411.

Nous constatons alors que le droit positif et la Cour de cassation qualifient d’actes d’administration judiciaire des actes susceptibles de faire grief aux droits substantiels et procéduraux des parties412 et démontre ainsi l’inadéquation du critère établi a contrario

        408

THÉRON Julien, « Mesure d´administration judiciaire, proposition d´un critère de qualification », préc., p. 2248.

409

V. l’article L. 644-6 du Code de commerce français. 410

Cass. 2e civ., 24 juin 2004, nº 02-14.886 : Bull. II, nº 321 ; D. 2005, somm. 336, obs. Julien et Fricero. 411

THÉRON Julien, « Mesure d´administration judiciaire, proposition d´un critère de qualification », préc., p. 2248.

412

Nous pouvons, de plus, citer l´ancien article 915 du Code de procédure civile français – avec la rédaction donnée par le décret nº 89-511 du 20 juillet 1989 – qui établissait l´obligation de l´appelant de déposer au greffe ses conclusions dans les quatre mois de la déclaration d'appel. La sanction du non-respect de ce délai était la radiation de l'affaire du rôle par le juge de la mise en état, ce qui privait l'appel de tout effet suspensif. La décision de radiation était insusceptible de recours, comme affirmait le texte de l´article

par la haute juridiction judiciaire française. Nous ne discuterons pas ici la nature juridique réelle de ces décisions judiciaires qui sera analysée postérieurement413. Il nous faut d’abord continuer à étudier d’autres critiques adressées à la jurisprudence à propos des actes administratifs judiciaires, et plus précisément à la thèse qui englobe les actes judiciaires administratifs dans le domaine du pouvoir discrétionnaire des juges.

B. - Les critiques adressées à l´identification des actes d´administration judiciaire au pouvoir discrétionnaire du juge

102. La non-exigence expresse de motivation pour la prise de certains actes d´administration judiciaire est interprétée par la Cour de cassation française comme leur appartenance au pouvoir discrétionnaire du juge. Cependant, le raisonnement suivi par la cour régulatrice peut être critiqué dans la mesure où, même si on considère que les actes judiciaires d´administration appartiennent au pouvoir discrétionnaire du juge, comme le défend une partie de la doctrine, le domaine discrétionnaire ne se restreint pas à l´administration judiciaire (I). En outre, l’identification des actes d’administration judiciaire au pouvoir discrétionnaire reste encore plus problématique, lorsque nous constatons que le droit positif français exige expressément la motivation de certains actes administratifs judiciaires (II).

        915 et la jurisprudence de la Cour de Cassation. La décision de radiation de l´affaire du rôle de la cour d´appel pour défaut de dépôt des conclusions privait alors l'appel de tout effet suspensif, conférant, par conséquent, à l'intimé le droit à l'exécution provisoire, hors les cas où celle-ci était interdite. L´ordonnance de radiation, simple acte d´administration judiciaire, conformément à l´article 381 du Code de procédure civile, provoquait, alors, des griefs à l´appelant, comme reconnaît la doctrine, in verbis : « En procédure

civile, l´appel est suspensif d´exécution et l´appelant doit déposer ses conclusions dans les quatre mois de la déclaration au greffe. S´il ne le fait pas, l´affaire est radiée du rôle par une mesure d´administration judiciaire qui met fin à la suspension d´exécution. Jacques Héron écrivait à ce propos : “la seule difficulté est de tracer la limite de ces mesures d´administration judiciaire. On verra que les rédacteurs du Nouveau Code de procédure civile en ont retenu une notion extrêmement large peut-être même excessivement large”. Ainsi la radiation ne présente pas en général de danger sauf celle qui est prévue par l´article 915 du Nouveau Code de procédure civile. Il existe selon cet auteur une certaine “incongruité (...) à faire dépendre l´effet suspensif de l´appel d´une simple mesure d´administration judiciaire” et “il est aberrant d´avoir lié la cessation de l´effet suspensif de l´appel à une mesure d´administration judiciaire”. Cette mesure d´administration judiciaire fait sans doute grief à l´appelant puisqu´il doit exécuter immédiatement le jugement. Pourtant cette mesure ne peut faire l´objet d´un recours car l´appelant a été condamné par le jugement et ne doit pas pouvoir utiliser l´appel pour ne pas exécuter ses obligations. Nous souscrivons cependant à l´opinion de J. Héron selon laquelle un tel acte ne devrait pas être qualifié de mesure d´administration judiciaire » : V. DEGOFFE Michel et JEULAND Emmanuel, « Les mesures

d´administration judiciaire en droit processuel : problèmes de qualification », préc., p. 149. 413

I - Le pouvoir discrétionnaire du juge au-delà de l´administration de la justice

103. Dans certains cas, la loi octroie au magistrat le pouvoir d´apprécier l´opportunité de la mesure à prendre sans exiger du juge la motivation de son acte : c´est le domaine du pouvoir discrétionnaire du juge. La non-exigence expresse de motivation pour la réalisation de plusieurs actes d´administration judiciaire est alors interprétée par la jurisprudence française comme l’appartenance de ces actes au domaine discrétionnaire des juges414.

Des auteurs adressent cependant des critiques à l´assimilation de ces deux concepts, en rappelant que le domaine du pouvoir discrétionnaire des juges dépasse l´administration judiciaire, in verbis :

« Un régime juridique commun peut cependant être dégagé. Les règles relatives aux jugements ne leur sont pas applicables (art. 430 à 499) : elles n´ont pas à