Section 2.1.2 Système social et communication 107
2.1.2.1 Luhmann et la communication dans un système social 109
[179] Pour avoir une théorisation féconde et étoffée du concept de système, il faut plonger341 dans l’œuvre de Niklas Luhmann342. Luhmann théorise qu’un système social343 émerge ou se distingue de son
environnement afin de réagir ou de répondre à un risque344. Luhmann propose certains sous-systèmes sociaux génériques dont : la politique, l’économie, le droit, l’art…
[180] Un système social345 est composé de divers éléments qui entrent en relation, ce qui peut le complexifier. Par ailleurs, un système social peut se subdiviser en sous-systèmes qui peuvent eux-mêmes se subdiviser ou interagir avec d’autres systèmes sociaux. Un système social (ou un sous-système ou un système interne) peut être ouvert ou fermé en fonction de la manière qu’il réagit aux risques inhérents de son environnement ou selon les méthodes qu’il emploie pour communiquer avec les autres systèmes ou sous-systèmes sociaux. Ces éléments et leurs relations peuvent constituer des sous-systèmes sociaux qui interagissent entre eux.
[181] Enfin, qu’il s’agisse des éléments et leurs relations qui mènent à la complexité ou de systèmes qui émergent d’environnements risqués,
341 ANDRÉ JEAN ÉD ARNAUD et PIERRE ÉD GUIBENTIF, Niklas Luhmann, observateur du droit : un recueil organisé, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1993
342 OLIVIER CAYLA, JEAN-LOUIS HALPÉRIN, STÉPHANIE HENNETTE-VAUCHEZ et PAOLO NAPOLI (dir.), Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques, 2e éd, Paris, Dalloz, 2010
343 NIKLAS LUHMANN, Social systems, Stanford, Calif., Stanford University Press, 1995 344 NIKLAS LUHMANN, Risk : a sociological theory, New York, A. de Gruyter, 1993
345 NIKLAS LUHMANN, Systèmes sociaux : esquisse d'une théorie générale, Québec, Presses de l'Université Laval, 2010
Luhmann avance que la communication346 est l’élément essentiel pour comprendre la coordination au sein d’un environnement. La communication, comme point d’encrage entre les agents d’un système ou entre les systèmes eux-mêmes, se manifeste par un comportement, une information et une articulation qui peuvent être formels ou informels. L’autopoïèse désigne l’organisation d’un système pour répondre à l’émergence de la complexité dans son environnement. Il s’agit là d’une force majeure de la théorie des systèmes sociaux de Luhmann, le modèle est récursif, modulable et évolutif (scalable) ce qui permet sa théorisation à large échelle et son application à un sous-système microscopique.
[182] En ce qui concerne le droit, Luhmann347 précise que le droit comme système social opère une codification des communications qui lui sont présentées. Cette codification impose soit la valeur «d’illégal» ou de «légal» aux communications. Une codification issue d’un choix fermé indique que le droit est un système fermé348. Ainsi, le droit comme système social concerne la coordination des comportements et la diminution des risques par l’entremise des autres systèmes sociaux par
346 MICHEL LALONDE, «Sur Niklas Luhmann : l'être et la société comme résolution de problèmes», (1995) 14 Société 1 , p. 6
347 NIKLAS LUHMANN, KLAUS A.ZIEGERT et FATIMA KASTNER, Law as a social system, coll. «Oxford socio- legal studies», Oxford; New York, Oxford University Press, 2004
348 NIKLAS LUHMANN, «Law As a Social System», (1988) 83 Nw. U. L. Rev. 136 ; NIKLAS LUHMANN, «Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System Closed Systems and Open Justice: The Legal Sociology of Niklas Luhmann», (1991) 13 Cardozo L. Rev. 1419
la formalisation des règles tout en considérant la communication comme fondamentale349. Le système politique est lié à l’écriture de ces règles. [183] Les théories de Luhmann ont été employées dans plusieurs études
récentes. Par exemple, Guibentif350 a effectué une opérationnalisation empirique de l’approche communicationnelle de Luhmann dans l’analyse de la représentation sociale du crime par les médias au Portugal. Par ailleurs, Valois 351 a récemment déposé une thèse qui étudie l’indépendance judicière de la Cour suprême du Canada en appliquant l’approche systémique de Luhmann an analysant l’articulation de ce concept dans les jugements déposés par le plus haut tribunal du Canada.
[184] L’intérêt des travaux de Luhmann est qu’ils modélisent le rôle du droit d’auteur dans certains systèmes sociaux. Le droit d’auteur, en raison de son régime de droits réservés au titulaire, codifie de légale ou d’illégale les communications qui lui sont adressées. Cette codification coordonne les interactions d’éléments des autres systèmes sociaux dans un environnement donné, ce qui diminue les risques. Ainsi, le droit d’auteur oriente les communications dont il est tributaire. Il stipule l’illégalité par défaut de certains comportements. Il existe certains moyens de
349 INGER-JOHANNE SAND, «Interaction of Society, Politics and Law: The Legal and Communicative Theories of Habermas, Luhmann and Teubner, The Theoretical Aspects of Law», (2008) 53 Scandinavian Stud. L. 45 350 PIERRE GUIBENTIF, «Le chameau dans le laboratoire: la théorie des systèmes et l'étude de la
communication juridique quotidienne», (2001) 1 Droit et Société 123
351 MARTINE VALOIS, Évolution du droit et de la fonction de juger dans la tradition juridique occidentale : une étude sociohistorique de l’indépendance judiciaire, Montréal, Montréal : Université de Montréal, 2009
renverser cette codification d’illégalité, comme nous l’avons expliqué dans la Section 1.1.1.
[185] Dans sa plus simple expression, une communication peut être un agent d’un système social qui se questionne sur la légalité d’utiliser une œuvre protégée par le droit d’auteur dans un contexte donné. Dans cet exemple de communication informelle, le droit d’auteur codifie ce comportement d’illégal ou de légal selon les particularités des normes édictées dans un pays donné.
[186] Ainsi, il est possible de constater que le droit d’auteur intervient dans une multitude de systèmes sociaux. L’environnement global est composé de divers éléments, soit divers agents sociaux ainsi que des œuvres protégées. Dans certains cas, des agents sociaux, qu’il s’agisse d’individus ou d’organisations, créent ou utilisent des œuvres. Ces activités se coordonnent et se structurent en diverses formes : médias, professions, etc. Contentons-nous simplement d’invoquer les éléments des systèmes gravitant autour du droit d’auteur, c’est-à-dire les agents et les œuvres.
[187] De plus, nous désirons soutenir que le contrat ou la licence en droit d’auteur est une communication formelle, au sens de Luhmann, qui offre l’occasion aux agents sociaux d’articuler leurs préférences et de signaler
leurs comportements. L’objectif de cette communication352 est d’assurer une codification légale aux comportements des agents sociaux, coordonnant leurs activités et diminuant le risque dans le système social donné. Le rôle du consentement dans cette dynamique est primordial. Le droit privé est alors un élément fondateur dans l’émergence de normativités.
[188] Finalement, nous voulons mettre en valeur un des éléments d’une communication formelle : l’information dont il est question dans un contrat ou d’une licence en droit d’auteur. L’information concerne les utilisations prévues d’œuvre ou d’un corpus d’œuvres par des agents sociaux. Du point de vue unitaire, le contrat revêt un intérêt limité dans l’analyse d’un système social – il serait difficile de conceptualiser des normativités émergentes à partir d’un cas unique. Par contre, au concept de système social de Luhmann, nous ajoutons celui de droit en réseau afin de coupler une structure additionnelle à l’action sociale. Comme nous allons voir dans un instant, l’intérêt de cette démarche est qu’elle nous permet d’étudier formellement l’action concertée des agents sociaux qui structurent la normativité inhérente dans un système social.
352 Il serait possible de poser d’autres exemples de communication dans un système social donné où intervient le bagage normatif du droit d’auteur, comme une politique institutionnelle sur l’utilisation équitable. Mais le contrat constitue l’élément que nous désirons étudier dans cette thèse.