Une liberté progressive selon le degré supposé d’ intuitu personae de chaque société

147. Un principe à force variable.Si un classement des sociétés selon l’importance de leur

intuitu personae devait être établi, il serait le suivant : la société en nom collectif, la société en commandite simple, les sociétés réglementées, la société civile, la société à responsabilité limitée, la société en commandite par actions, la société anonyme, la société par actions simplifiée et, enfin, la société européenne. Cette importance se déduit de la corrélation faite par la loi entre la force obligatoire de l’agrément et la qualité des bénéficiaires de certaines opérations juridiques ; l’accent étant porté sur la qualité de ces personnes plutôt que sur la nature des opérations juridiques513. Le maintien de ces caractéristiques sous forme de dérogations dans le droit prospectif nécessite d’être envisagé tour à tour.

148. La SNC. En premier lieu, s’agissant de cette société, l’agrément est actuellement impératif en cas de cession de droits sociaux514. En présence d’une succession, le droit n’est pas davantage permissif : la société ne peut survivre que par la stipulation d’une clause de continuation, éventuellement doublée d’une clause d’agrément515. Dès lors, afin d’unifier son régime, aucune possibilité de soustraction à cet agrément obligatoire ne devrait être permise pour la SNC, que cela soit en présence d’une cession ou d’une succession516. De lege feranda, sa force obligatoire serait donc toujours impérative.

149. La société en commandite simple. En second lieu, de lege lata, les associés de cette société peuvent dispenser de l’agrément les cessions faites par les commanditaires aux autres

511 V. supra n° 95 et n° 106. C. civ., 1861, al. 2 ; C. com., L. 222-8, II, 1°. 512 V. supra n° 89.

513 La simplification des faits générateurs de la procédure d’agrément sera envisagée au titre suivant, v. infra n° 269 et s. 514 C. com., art. L. 221-13. V. supra n° 93.

515 C. com., art. L. 221-15. V. supra n° 113.

516 V. pour la proposition de supprimer le principe de la dissolution de la SNC, v. infra annexe.

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associés, commanditaires ou commandités517. En revanche, rien n’est prévu à l’égard des transmissions successorales518. Delege feranda, puisque le principe proposé a pour finalité d’unifier la source de l’agrément, tout en respectant la physionomie actuelle des sociétés, sa force obligatoire serait toujours impérative. Sauf, toutefois, à l’égard des transferts réalisés au profit de leurs coassociés, par les commanditaires, pour lesquels l’agrément sera supplétif de volonté, c’est -à-dire, qu’il sera applicable, en l’absence de stipulation contraire des statuts. Quid des sociétés réglementées ?

150. Les sociétés réglementées.En troisième lieu, s’agissant des sociétés réglementées, il se déduit actuellement des textes l’exigence d’un agrément à l’égard des tiers, tout en laissant la possibilité aux statuts de stipuler un agrément en cas de transfert entre associés519.

Toutefois, il existe quelques dispositions discordantes. Par exemple, celle relative aux sociétés de presse par actions pour lesquelles la loi exige sans aucune distinction que : « Toute cession est

soumise à l’agrément […] »520. Ou encore, celle relative aux sociétés d’exercice libéral à forme anonyme pour lesquelles, lors de leur adoption, les débats parlementaires ont délibérément exclu la possibilité de soumettre les successions à l’application d’un agrément, et cela, afin de se conformer au droit commun des sociétés par actions521.

De plus, s’agissant des successions, quelques dispositions mentionnent que les ayants cause de l’associé décédé n’acquiert pas la qualité d’associé522, ou obligent ces derniers à céder les droits sociaux hérités, à une personne exerçant la profession réglementée en question523. Ces dispositions consacrent certes une intéressante distinction du titre et de la finance524, mais l’application d’un agrément obligatoire limiterait, à l’avenir, la nécessité de la mentionner ponctuellement.

Ainsi, de lege feranda, afin d’unifier le droit de l’agrément de ces sociétés, un choix doit être réalisé entre l’adoption de mesures ponctuelles pour chacune d’elles, ou l’adoption d’un droit commun applicable à leur ensemble. Or, la logique de la proposition n’étant pas de détailler le droit pour chaque société, un consensus conforme à leur majorité nécessitera d’être adopté. Cette

517 V. supra n° 109. 518 V. supra n° 119.

519 La formule type actuelle dans ces sociétés est « l’adhésion d’un nouvel associé » (v. supra n° 103 et n° 111). 520 L. 1er août 1986, art. 4.

521 L. n° 90-1258 du 31 décembre 1990, art. 10.

522 L. n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles, art. 24. V. supra n° 111. Pour la comparaison des tiers étrangers aux tiers dits « proches » de l’associé, v. supra n° 236 et s. 523 C. com., art. L. 822-9 (sociétés de commissaires aux comptes).

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solution majoritaire consisterait alors à imposer l’agrément, sauf à l’égard des opérations réalisées entre associés, pour lesquelles il serait supplétif de volonté525. Cette supplétivité protégerait ainsi les sociétés pour lesquelles la force obligatoire de l’agrément était la plus étendue comme, par exemple, les sociétés de presse par actions. Il leur appartiendrait, alors, de ne pas stipuler la dispense de l’agrément en cas de cession entre associés. Le cas échéant, ces sociétés le feraient à leurs risques et périls, spécialement en cas de cession de contrôle d’un associé-personne morale526. Un danger similaire pèserait sur la société civile et la SARL, si les statuts dispensent superficiellement certaines personnes de l’agrément légal.

151. La société civile et la SARL. En quatrième lieu, à un degré d’ouverture supérieur se trouvent la société civile et la SARL. Pour ces sociétés, l’importance de l’intuitu personae semble approximativement équivalente. En effet, pour chacune d’elles, l’agrément est toujours impératif à l’égard des tiers étrangers527. Les cessions entre associés sont favorisées par l’application d’un agrément supplétif de volonté dans la société civile528, et un agrément statutaire dans la SARL529. Enfin, le législateur a voulu faciliter les règlements familiaux dans ces deux sociétés, qu’il s’agisse d’une cession ou d’une transmission à l’égard du conjoint, d’un ascendant, d’un descendant530, des héritiers ou des légataires531. Dès lors, la synthèse suivante s’impose : ces sociétés nécessitent d’être totalement hermétiques aux tiers étrangers. Mais les transferts au profit des associés et de certains tiers proches doivent aussi être facilités. Ainsi le nouveau droit de l’agrément devrait-il être impératif à l’égard des tiers, et supplétif à l’égard des personnes actuellement privilégiées pour recueillir les parts sociales532. Cette liberté leur laisserait, par exemple, l’opportunité d’insérer une clause tontinière afin de faciliter les transmissions, tout en préservant le caractère familial de la société533.

Plus précisément, afin de qualifier ces tiers proches de l’associé, et de contourner la nécessité de les citer, ou même de les définir, au cas par cas, la mention de leurs liens juridiques avec ce dernier pourrait être envisagée.

525 Pour la proposition de texte faite, v. infra annexe. 526 V. infra n° 199 et s.

527 C. civ., art. 1861, al. 1er et 2 (société civile) ; C. com., art. L. 223-14, al. 1er (SARL). V. supra n° 95 et s. 528 C. civ., art. 1861, al. 2.

529 C. com., art. L. 223-13.

530 C. com., art. L. 223-13 (SARL), v. supra n° 96. 531 C. civ., art. 1870 (société civile), v. supra n° 115. 532 Pour la proposition de texte, v. infra annexe.

533 « La tontine, convention par laquelle plusieurs personnes, ayant chacune apporté des capitaux qu’elles ont placés en rentes, stipulent qu’au décès de chacune d’elles, la rente du prémourant profitera aux survivants » (MERLE (Ph.), avec la collaboration de FAUCHON (A.), Droit commercial, Sociétés commerciales, Dalloz, coll. Précis, 19ème éd., 2016, p. 51, note de bas de page n° 5 et les nombreuses références doctrinales citées).

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- D’abord, plutôt que de mentionner le conjoint ou la liquidation de la communauté de biens entre époux comme l’énonce l’article L. 223-13 du Code de commerce, l’exigence d’un lien matrimonial avec l’associé serait, semble-t-il, plus appropriée car plus large. En effet, le mot « matrimonial » fait référence à l’existence d’un régime matrimonial entre l’associé et son conjoint, sans préciser sa nature. Cette mention permettrait, en outre, d’englober deux faits générateurs différents que sont la cession et la liquidation du régime matrimonial. En revanche, le lien juridique issu de la conclusion d’un contrat de mariage n’inclut pas le PACS. Sa mention expresse

de lege feranda serait donc requise. S’agissant du lien de l’associé avec ses descendants ou ses ascendants, celui-ci pourrait simplement être qualifié de « filial », excluant alors les parentés par alliance534.

- Ensuite, s’agissant des héritiers et des légataires, leur qualité suscite en droit positif quelques interrogations. Pour certaines sociétés, il n’est spécifié que la transmission aux héritiers535. Pour d’autres, la loi est plus large et vise les hypothèses de succession536. L’avantage de la généralité de ce dernier énoncé est d’inclure à la fois les héritiers et les légataires, universels ou à titre particulier, sans s’interroger sur la portée de l’un ou l’autre de ces termes. Dès lors, la mention d’un lien successoral avec l’associé pourrait mettre fin à ces questionnements.

En résumé, à l’énumération légale de chacun des proches de l’associé, de lege feranda, se substituerait l’exigence abstraite d’un lien juridique entre l’associé et ces personnes, lequel pourrait être matrimonial, filial, successoral, ou issu d’une convention de PACS537.

- Enfin, s’agissant de la mention de la qualité d’associé, sa définition ne suscite actuellement plus de problème par comparaison à celle d’un tiers538. De plus, l’absence de parti pris quant au débat doctrinal concernant cette qualité est une source d’adaptabilité pour le droit, spécialement prétorien. Ces spécificités sont néanmoins propres à la société civile et à la SARL. Aucune distinction de la sorte ne serait nécessaire pour les sociétés par actions, ce qui contribuerait largement à la simplification du droit.

152. Les sociétés par actions. En dernier lieu, le droit positif gouvernant les sociétés par actions semble a priori plus simple : leur cessibilité étant gouvernée par le principe de la libre négociabilité, le transfert de ces titres ne devrait pas connaître de contraintes. Or la législation s’avère en réalité assez complexe, spécialement le droit commun des sociétés par actions figurant

534 V. à propos de l’exclusion du gendre d’un associé comme n’étant pas un ascendant ou un descendant, supra n° 239. 535 C. com., art. L.223-13 (SARL).

536 C. com., art. L. 228-23 (droit commun des sociétés par actions).

Pour l’ensemble de ces interrogations, v. supra n° 250. 537 Pour la proposition de texte, v. infra annexe.

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à l’article L. 228-23 du Code de commerce. En effet, si l’agrément est toujours statutaire vis-à-vis des tiers et des associés, en revanche, celui-ci « est écarté en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant »539, sauf lorsque ces actions sont réservées à des salariés540. Au contraire, la législation spéciale de la SAS et celle de la société européenne ne font aucune mention de spécificités liées à la qualité des bénéficiaires des actions. Elles semblent dès lors plus conformes au principe de la libre négociabilité.

En outre, une question subsiste quant au champ d’application de la clause d’agrément d’une SAS car la loi ne mentionne à leur égard que les « cessions »541. La clause visant les successions serait-elle alors illicite ? Il le semble, car cette clause contrarie le droit commun des actions s’appliquant, faute de disposition spéciale542.

Ainsi convient-il, de lege feranda, d’unifier les dispositions applicables à ces titres conformément à la vocation initiale de son droit commun. Le principe les caractérisant étant celui de la libre négociabilité des titres, celui-ci doit nécessairement guider leur unification. Puisqu’ils ont vocation à circuler dans l’ensemble des sociétés, alors il conviendra de leur permettre de s’ouvrir totalement, spécialement s’il s’agit de sociétés anonymes désireuses de procéder à une offre publique de leurs titres. Et inversement, l’agrément sera toujours supplétif de volonté543. Le cas échéant, maintenir les particularités du droit commun contrarierait le dispositif de la SAS et celui de la société européenne pour lesquels il n’existe actuellement aucune distinction selon la qualité des ayants droit. Inverser ces législations serait plus logique : celle de ces deux sociétés étant plus générale que le droit commun. De plus, de telles distinctions seraient contraires à la vocation universelle du principe de l’agrément obligatoire, celui-ci ayant pour objectif de redonner le pouvoir aux associés de définir l’intuitu personae de leurs rapports. Par conséquent, ce droit prospectif exclurait, également, le cas spécifique de l’inopposabilité des clauses d’agrément, en cas de cession d’actions aux salariés, laquelle est plutôt symptomatique d’une conception institutionnelle de la société, davantage adaptée aux sociétés cotées. Au contraire, pour les sociétés non cotées, le choix de faire participer les salariés au capital social doit revenir à la gouvernance plutôt que d’être imposé par une politique législative.

539 C. com., art. L. 228-23, al. 3. 540 C. com., art. L. 228-23, al. 4. 541 C. com., art. L. 227-14.

542 V. pour les doutes à ce propos, supra n° 129. 543 Pour la proposition de texte, v. infra annexe.

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153. Observations conclusives du II. La proposition d’instituer un agrément à force

variable. La graduation des exceptions proposées respecte la spécificité de chaque catégorie de droits sociaux : les parts sociales ne seront pas cessibles aux tiers sans contrôle, tandis que les actions pourront ne connaître aucune contrainte si les statuts le décident. La distribution entre impérativité et supplétivité de l’agrément correspond alors précisément à leur nature duale, sous réserve de quelques exceptions visant les parts sociales de sociétés réglementées, lesquelles ont vocation à rester professionnelles, ainsi que les sociétés civiles et les SARL, dont le caractère familial est affirmé en droit positif.

Plus généralement, il est remarquable de constater que la précision du fait générateur n’est pas nécessaire, la seule mention de la nature des liens juridiques de l’associé avec certaines personnes suffit dans les hypothèses de supplétivité de l’agrément544. Au-delà de cette constatation au fond, formellement, l’entrée en vigueur de cette proposition nécessiterait d’abroger les textes existants ayant trait au domaine de la procédure d’agrément pour chaque forme sociale, et de les remplacer par l’énoncé des exceptions précitées545.

Enfin, ce nouvel ordonnancement porterait un coup d’arrêt à l’interventionnisme législatif dans un domaine qui relève de la liberté contractuelle. La suggestion formulée permettrait de redonner le pouvoir aux associés non seulement de définir leur intuitu personae, mais aussi de totalement le maîtriser. Celle-ci est, en outre, parfaitement justifiée par les fondements contractuels de la société, lesquels connaissent aujourd’hui un renouveau, corollaire de la moindre influence de la thèse institutionnelle sur le droit des sociétés.

Conclusion Section I. Une source dominée par un principe unitaire.

154. Le principe d’un agrément obligatoire. Le morcellement de la source de l’agrément

est lié à divers facteurs. Le principal d’entre eux réside dans sa corrélation avec le degré supposé d’ouverture de la société aux tiers. Au sein même de chaque catégorie de sociétés, qu’elles soient dites de personnes ou de capitaux, le législateur a introduit diverses précisions corrélant ainsi la source de l’agrément avec ses faits générateurs, mais aussi, avec la qualité des bénéficiaires de l’opération juridique. Dès lors, il en résulte que l’agrément peut avoir une source différente, même s’il concerne des droits sociaux de même nature, transférés en vertu d’un même fait générateur, et destinés à un même bénéficiaire. Le droit apparaît alors peu accessible, car il

544Pour l’unification proposée de ces faits générateurs, v. infra n° 269 et s. 545 V. en ce sens, les propositions faites en annexe.

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convient de vérifier la source de l’agrément pour chaque société, au regard de l’opération juridique en cause et de la qualité des parties.

En la matière, l’objectif constitutionnel d’intelligibilité du droit semble loin des préoccupations du législateur ou, du moins, n’a-t-il pas conscience de la démarche minutieuse de vérification imposée de la sorte aux justiciables. Le chaos régnant sur ce pan du droit est d’autant plus regrettable que les enjeux sont importants : il s’agit principalement de préserver la société de l’entrée de tiers indésirables546. Car, le cas échéant, il sera très difficile de les exclure a posteriori.

Une révision relativement simple de cette législation est néanmoins concevable. Mis en évidence par Motulsky, le raisonnement induit par la règle de droit se compose de deux temps : elle constate d’abord une hypothèse, puis elle la solutionne. En l’espèce, l’hypothèse choisie pourrait être que toutes les sociétés sont susceptibles de requérir un agrément, y compris les sociétés dites de capitaux. La solution légale s’imposant alors à la suite de ce postulat est celle de la généralisation de l’agrément. Àcet égard, l’obligation de l’appliquer se substituerait dans la loi à la possibilité actuellement offerte de le stipuler. Concrètement, la consécration de cette hypothèse et sa solution se traduirait dans le droit commun des sociétés par la reconnaissance de l’existence supposée de l’intuitu personae, dans toutes les sociétés dont les titres ne sont pas négociés sur un marché réglementé. En conséquence, il serait posé le principe d’une application obligatoire de l’agrément, sauf exception figurant dans le droit spécial des sociétés.

En effet, toutes les sociétés ne peuvent être aussi fermées qu’une SNC. Une libération de l’agrément nécessite d’être aménagée par la loi d’après la physionomie actuelle de chaque société, pour lesquelles l’importance de l’intuitu personae se déduit de la mention de la qualité des bénéficiaires de certaines opérations. Ainsi l’agrément sera-t-il plus ou moins supplétif de volonté, selon la nature des droits sociaux dont le transfert est envisagé, et la nature des liens juridiques unissant ses bénéficiaires à l’associé547. Le droit prospectif s’opposerait alors majoritairement au droit positif, tout en respectant la plus ou moins grande ouverture aux tiers de chaque société.

In fine, si le principe de la généralisation de l’agrément semble a priori dirigiste, il est néanmoins protecteur à un double titre. D’une part, il permettrait une meilleure anticipation des mouvements de droits sociaux. La dispense d’agrément résulterait d’une décision positive des associés, ne laissant plus prise aux aléas liés à l’interprétation de la loi et des clauses d’agrément548,

546 L’agrément permet aussi de maîtriser la compositiondu capital social, v. à propos de la source de l’agrément les concernant, supra n° 104 et s.

547 V. supra n° 89 et s. 548 V. infra n° 191 et s.

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ainsi qu’aux risques de nullité pesant sur ces dernières549. Et, d’autre part, il simplifierait les textes. Cette amélioration de l’intelligibilité de la loi le rendrait non seulement plus accessible, mais elle limiterait, aussi, les causes de contentieux liées à son interprétation. En outre, ces dispositions correspondraient davantage à la réalité économique des sociétés, celles-ci se composant majoritairement de petites structures. Toutefois, conclure à la faisabilité de cette proposition d’unification n’est pas suffisant, encore faut-il qu’elle soit légitime.