Un agrément obligatoire légitimé

Le régime de la cession de contrat distingue deux types d’accord de la part du cédé : un premier portant sur la cession de contrat et un second ayant pour objet la libération du cédant. Ces accords nécessitent d’être comparés avec l’agrément sociétaire afin de savoir si la proposition de sa généralisation est légitime.

173. L’alinéa 1erde l’article 1216, nouveau, du Code civil. En premier lieu, cet alinéa exige un accord du cocontractant cédé à la cession de contrat. Cet accord se comprend comme étant à la fois une acceptation de la modification du contrat, mais aussi, un agrément du tiers cessionnaire. En effet, exiger un accord suppose que la qualité du cocontractant ait une importance pour le cédé et qu’il ait intérêt à savoir avec qui le contrat continuera, autrement dit, cela suppose que cette considération soit entrée dans le champ contractuel. À cette seule condition, le changement de cocontractant emporte une modification du contrat. Cet accord porte alors nécessairement sur les qualités du cessionnaire car, le cas échéant, une simple obligation d’information à la charge du cédant aurait peut-être été suffisante pour informer le cédé de ce changement. Le droit des sociétés semble plus précis sur ce point car cet accord a toujours pris la forme d’un agrément. En dépit de cette différence, le régime instauré par le droit commun des contrats permet-il de confirmer la proposition suggérée ?

173-1.Comparaison avec le droit des sociétés. Dans le cadre du droit spécial qu’est le droit des sociétés, la qualité de contractant cédé revient à la société ou, plus précisément, à la collectivité des associés incarnée par la société immatriculée653. La personne morale incarne en effet cette collectivité vis-à-vis des tiers, mais également vis-à-vis de chaque associé qui s’engage à respecter l’autonomie de ses attributs juridiques (capacité, patrimoine). Toutefois, il faut établir une nuance s’agissant de sa qualité au contrat de cession. La personnalité morale est une

653 BUCHBERGER (M.), Le contrat d’apport, Essai sur la relation entre la société et son associé, préf. M. Germain, éd. Panthéon-Assas, coll. Thèses, 2011

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incarnation qui produit des effets différents à l’égard des tiers et des associés. Si elle peut être pleinement partie à un contrat avec un tiers, elle n’est qu’une représentante à l’égard de chaque associé, du contrat qu’ils ont conclu entre eux, comme le serait, par exemple, le représentant d’un incapable (en l’occurrence, la collectivité). Mais ce contrat entre les associés ne se dédouble pas en un contrat avec la personne morale. En présence d’une cession de droits sociaux, elle a ainsi la qualité de cédé, comme l’aurait chaque associé en l’absence de personnalité morale.

En outre, leur accord à la modification opérée par la cession de droits sociaux est dénommé « agrément » car, comme le démontre très nettement la pratique, l’important pour eux n’est pas tant d’accepter une modification de leur contrat, que de contrôler les qualités de la personne postulant à l’obtention du titre d’associé. La présence d’une procédure de rachat en cas de refus d’agrément, et spécialement, la possibilité pour la société de racheter ses droits, illustre cette hiérarchie de leurs intérêts. Autrement dit, peu importe aux associés de perdre l’un d’entre eux du moment que leur cercle reste fermé.

Or, actuellement, le domaine de cet agrément est particulièrement complexe en raison d’une source morcelée654 et de faits générateurs incertains655. Afin d’y remédier, il a été proposé de généraliser son application à l’ensemble des sociétés dont les titres ne sont pas négociés sur un marché réglementé656. Cette proposition est née d’une constatation : celle de la présence possible de l’intuitu personae dans toutes les sociétés, peu important qu’elles soient dites de personnes ou de capitaux.

Au-delà de ce clivage aux contours incertains, l’analyse de la nature de la société a révélé que l’agrément avait un fondement juridique solide : celui des rapports contractuels entre les associés, y compris après le stade de la formation de la société. Cette conclusion est logique car l’intuitu personae est purement subjectif, il ne peut résulter que de la volonté contractuelle. Dès lors, s’il subsiste après l’acquisition de la personnalité morale, cela signifie que le contrat initialement conclu entre les associés n’est pas anéanti par son immatriculation, ni même transcendé en une supposée institution. En outre, sa persistance se retrouve dans chaque société, que les droits sociaux soient des parts sociales ou des actions. En effet, ces derniers ne sont que la représentation d’une position contractuelle, cessibles selon un mode plus ou moins simplifié. L’analogie avec la cession de contrat de droit commun est alors inévitable : la cession des droits sociaux marqués d’intuitu personae nécessite elle aussi l’accord du cédé, tout comme l’impose le nouveau droit des contrats.

654 V. supra n° 89. 655 V. infra n° 191. 656 V. supra n° 140.

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Par conséquent, en plus d’apparaître comme issu de l’essence des sociétés puisque l’agrément résulte de l’intuitu personae du pacte originel, le principe de sa généralisation s’articulerait parfaitement avec le droit positif, lequel pose la même solution pour les cessions de contrat. L’agrément généralisé apparaît de la sorte légitime, à la fois en fait et en droit. Mais la similitude entre le régime de la cession de contrat et celui de la cession de droits sociaux comporte toutefois des limites.

173-2. Limites de l’analogie entre le droit des contrats et le droit des sociétés.

Précédemment, il a été observé la nécessité d’atténuer, dans un système prospectif, la généralité du principe d’un agrément obligatoire en raison de la spécificité de certaines sociétés657. Ainsi les sociétés par actions sont-elles spécialement concernées car leurs titres ont vocation à être négociés sans aucune contrainte. D’autres sociétés le sont également, du fait de la physionomie particulière qu’il leur fut donnée par le législateur, familiale ou professionnelle, comme le sont la société civile ou la SARL, par exemple658. Des exceptions sont donc nécessaires afin de permettre à ces sociétés de se libérer de l’agrément obligatoire.

Cependant, de telles exceptions n’existent pas dans le droit commun des contrats. Exiger un accord pour toutes les cessions, sans distinction, aboutit à supposer que tous les contrats sont conclus intuitu personae. Force est de constater que le postulat choisi par le législateur en 2016 semble le contraire de celui choisi en 1804. En effet, dans la version originale du Code civil, la personnalité des contractants, laquelle inclut leur patrimoine659, n’intégrait qu’exceptionnellement le champ contractuel. Par exemple, son article 1717 pose le principe de la cessibilité du contrat de bail, sauf interdiction du bailleur660. Le doute sur l’intention du législateur contemporain est toutefois permis car, en matière de vices du consentement, le domaine de l’erreur sur les qualités du cocontractant est toujours résiduel661. En revanche, sa consécration de la jurisprudence relative à la cession de contrat est significative de son indifférence aux critiques adressées par le passé à celle-ci. À cet égard, le professeur Larroumet exprimait déjà le regret selon lequel : « L’exigence du

657 V. supra n° 145 et s. 658 V. supra n° 126 et s. 659 V. supra n° 19-2.

660 Il est également possible de citer l’ancien article 1110 du Code civil pour lequel l’erreur sur la qualité du cocontractant

apparaissait comme une exception par rapport au principe posé à son alinéa 1er (v. supra n° 18). V. depuis la réforme réalisée par

l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : C. civ., art. 1134. Adde ANDREU (L.), THOMASSIN (N.), Cours de droit des obligations, Gualino, 2ème éd., 2017, p. 149, n° 351 ; LARROUMET (Ch.), BROS (S.), Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. 3, Économica, 8ème éd., 2016, p. 295, n° 337, p. 295.

Comp. LACHIÈZE (Ch.), « L’autonomie de la cession conventionnelle de contrat », D. 2000, p. 184, spéc. n° 1 : « La cession

conventionnelle de contrat […] a ses partisans, mais ceux-ci prétendent qu’elle ne suppose pas le consentement du cédé. Cette

conception nous paraît contraire au principe posé par l’[ancien] article 1134, al. 1er du Code civil : la force obligatoire du contrat

interdit que l’une des parties substitue un tiers sans le consentement de l’autre ».

661 Le nouvel article 1134 confirme son caractère exceptionnel lorsqu’il dispose que : « L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant n’est une cause de nullité que dans les contrats conclus en considération de la personne ».

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consentement du cédé alourdit inutilement la réalisation de la cession, sans compter les lenteurs judiciaires pour vaincre un refus qui ne serait pas légitime. Seuls les contrats qui seraient conclus intuitu personae dans

l’intérêt du cédé ne devraient pouvoir faire l’objet d’une cession qu’avec le consentement de celui-ci »662. À l’instar de la protection offerte par l’agrément obligatoire proposé en droit des sociétés663, peut-être la généralité de cet accord fut-elle maintenue par la réforme afin de garantir la sécurité du cédé, à charge pour lui, le cas échéant, de faire part de son indifférence quant à la personne de son cocontractant. Mais cette critique ne fut toutefois pas la seule adressée au régime jurisprudentiel. L’exigence d’un second accord ayant pour objet, cette fois, la libération du cédant pour l’avenir, fut également controversée. En dépit de cette controverse, il est, lui aussi, consacré par la réforme du droit des contrats.

174. L’article 1216-1, nouveau, du Code civil. En second lieu, cet article dispose que : « Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir.

À défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat ».

Le fondement de cette disposition fut posé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 décembre 2001664. Au visa de l’ancien article 1275 du Code civil, la Haute juridiction affirma le principe selon lequel le régime de la délégation était applicable à la cession conventionnelle de contrat665. Il s’ensuivait que : « […] la seule acceptation par le créancier de

la substitution d'un nouveau débiteur au premier, même si elle n'est assortie d'aucune réserve, n'implique pas, en l'absence de déclaration expresse, qu'il ait entendu décharger le débiteur originaire de sa dette. »

Le droit positif diffère toutefois légèrement car il précise que l’engagement du cédant vaut garantie, celui-ci n’est dès lors plus que subsidiaire. Cette précision est certes utile, mais elle ne dément pas pour autant la solution jurisprudentielle : elle ne fait que consacrer l’effet de sûreté personnelle produite par la délégation imparfaite.

Si le cédant reste engagé pour l’avenir, alors cela signifie que son engagement n’a pas été transmis. Seule sa nature change par l’effet de la loi : de principal, il devient subsidiaire666. En raison de cette subsistance, le cessionnaire est donc titulaire d’un nouvel engagement: bien qu’il

662 LARROUMET (Ch.), « La descente aux enfers de la cession de contrat », D. 2002, p. 1555. V. aussi : AYNÈS (L.), « Cession de contrat : nouvelles précisions sur le rôle du cédé », D. 1998, p. 25.

663 V. supra n° 139 et s.

664 Cass. 3ème civ., 12 déc. 2001, D. 2002, p. 984, note (M.) BILLIAU et (Ch.) JAMIN.

665 « La délégation est l’opération juridique par laquelle une personne – le délégué –s’oblige, sur instruction d’une autre personne – le délégant – envers une troisième – le délégataire » (TERRÉ (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 11ème éd., 2013, p. 1478, n° 1439).

666 Comp. à propos de la cession de bail pour lequel il était naguère admis que le cédant demeurait garant des obligations du cessionnaire : DENIS (D.), « La cession de bail immobilier », D. 1976, chron. p. 269 ; SIMLER (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, Litec, 3ème éd., 2000., n° 71 : « Faute de novation, elle conserve – si elle subsiste – sa nature initiale d’obligation principale, issue du contrat de bail cédé, ce qui n’empêche qu’elle joue un rôle de garantie ».

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hérite de la qualité de débiteur principal au contrat, il ne reprend pas pour autant l’engagement du cédant. Qualifier cette opération juridique sous le nom de « cession de contrat » parait dès lors superficiel. Certes, la substitution de partie à la qualité de débiteur principal est effective mais, en revanche, le transfert de l’engagement pour l’avenir est inexistant. L’opération juridique ainsi décrite n’est autre qu’une délégation imparfaite. Peut-être le législateur aurait-il dû s’abstenir d’imposer aux parties cette figure dont la conclusion relève de la liberté contractuelle. Car cette consécration a un effet malheureux : celui de créer une distorsion au sein du régime de la cession de contrat. Soit la position contractuelle est effectivement cédée, alors son effet translatif est respecté, soit elle ne l’est pas, alors la figure juridique en question est d’une autre nature.

Comparée à cette hypothèse, la cession de droits sociaux apparaît comme une cession de contrat parfaite. La cession de parts de SNC impliquant un engagement personnel et solidaire illustre singulièrement cette constatation. L’associé cessionnaire est non seulement tenu des dettes pour l’avenir, mais aussi de celles nées par le passé667. Corrélativement, le cédant reste débiteur des créanciers envers qui la société s’est engagée avant la publication de son départ668. Il en est de même pour les sociétés civiles669. Pour les autres structures, la cession de leurs droits sociaux n’a d’effets à l’égard de la société que pour l’avenir, à compter de la date de son opposabilité. Mais en pratique, la stipulation d’une garantie de passif du cédant sera courante, qu’elle soit faite au profit du cessionnaire comme de la société dans la position du cédé670. Il semble dès lors inutile de transposer ce nouvel article 1216-1 du Code civil à la cession de droits sociaux ; le cédant étant toujours libéré pour l’avenir. Son engagement à titre de garantie est, de même, toujours indépendant.

175. Observations conclusives du B. La légitime généralisation du principe d’un

agrément obligatoire. Le législateur en consacrant ce régime à double détente de la cession de contrat a, semble-t-il, manqué sa mission de classification des catégories juridiques. En outre, il 667 Cass. req., 12 mars 1928, Gourio c/ Soc. bretonne de crédit et de dépôts, S. 1928, 1, p. 226 ; Journ. sociétés 1929, p. 98, note (P.) CORDONNIER.

668 Cass. civ., 16 mars 1942, Bernagou c/ Bachelier, JCP 1942, II, 1854, note (D.) BASTIAN ; S. 1942, 1. 105, note (P.) ESMEIN ; – Cass. com., 4 janv. 1994, n° 91-19.680, Pascal c/ Caisse d'Épargne du Cantal, Dr. sociétés 1994, comm. 55, note (H.) LE NABASQUE ; Bull. Joly Sociétés 1994, p. 314, n° 83, note (P.) LE CANNU ; Cass. com., 21 octobre 2008, Dr. sociétés 2009, comm. n° 9, (D.) GALLOIS-COCHET.

669 V. en ce sens, LE CANNU (P.), DONDERO (B.), Droit des sociétés, Montchrestien, 6ème éd., 2015, p. 902, n° 1427.

670 MOUSSERON (P), Lesconventions de garantie dans les cessions de droits sociaux, préf. M. Germain, Nouvelles éditions fiduciaires, 2ème éd.,1997 ; GERMAIN (M.), (sous la direction de), Les garanties dans les cessions de droits sociaux, Colloque organisé par

l’association Droit et Commerce, Gazette du Palais, Journal spécial des sociétés, 2010, n° 139.

Rappr. Cass. Com., 8 mars 2017, n° 15-19.174, F-D, La Semaine Juridique Notariale et Immobilière 2017, n° 36, p. 1260, obs. (R.) MORTIER. Le bénéficiaire d’une garantie d‘actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux et, si la convention de cession peut faire de la société dont les titres sont cédés, le bénéficiaire de la garantie, de façon exclusive ou encore en parallèle avec le cessionnaire, il faut que le pacte de cession renferme une stipulation claire en sa faveur.

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aurait pu saisir l’opportunité de consacrer la notion de « contrats relationnels », laquelle est une terre d’élection possible pour l’affirmation des contrats-organisation671.

Une telle occasion pourrait néanmoins être saisie en droit des sociétés, spécialement grâce à la consécration d’une summa divisio entre les sociétés fermées et les sociétés ouvertes. Il a été en effet démontré que les associés étaient liés par un contrat, généralement influencé par l’intuitu personae, aboutissant ainsi à le considérer comme une caractéristique issue de l’essence de la société. Et corrélativement, puisque l’agrément trouve sa cause dans ces relations choisies, il participe alors de cette essence. Outre une clarification du régime du transfert des droits sociaux en partie concordante avec celui de la cession de contrat672, sa généralisation contribuerait à la construction d’un nouveau droit des sociétés fermées d’inspiration contractuelle.

§ II. Une base pour la construction d’un droit des sociétés

fermées.

176. Plan. L’exigence d’un agrément est une caractéristique commune à l’ensemble des sociétés, de laquelle se déduit l’existence de la catégorie des sociétés fermées par opposition aux sociétés ouvertes. Cette summa divisiosouvent plébiscitée n’a pourtant jamais connu les faveurs du législateur en raison d’une supposée rigidité (I). Or, à partir d’une conception contractuelle de la société et de la généralisation de l’agrément, il est possible de démentir cette opinion et d’encourager l’élaboration d’un droit commun relativement souple au profit de ces sociétés (II).

671 Rappr.de la proposition d’un auteur américain de créer la notion de relationnal contract, v. notamment : McNEIL R. (I.), The many futures of contract, Southern California Law Revue 1974, vol. 47, p. 691, cité par FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, t. 1, P.U.F., coll. Thémis, 4ème éd., 2016, p. 213, n° 182 : « MacNeil souligne que la théorie des contrats se concentre sur des contrats spécifiques, particulièrement les discrete contracts, c’est-à-dire les contrats discontinus, impersonnels, qui sont le plus souvent instantanés, alors que dans la vie moderne des affaires, la plupart des contrats sont des contrats de long terme, caractérisés par la coopération entre les parties, la flexibilité, et donc la volonté de les ajuster sur le long terme plutôt que de rester liés par les termes exacts des promesses initiales. Les parties ont donc confiance dans leurs relations et

n’hésitent pas à faire des contrats incomplets qu’elles rempliront au fur et à mesure. Le droit français pourrait recevoir la même

critique qui raisonne sur le modèle du contrat de vente, contrat instantané d’échange […] ».

Adde BOISMAIN (C.), Les contrats relationnels, préf. M. Fabre-Magnan, P.U.A.M., coll. Institut de Droit des Affaires, 2005. 672 Ce régime reste perfectible. V. notamment les observations de : CAFFIN-MOI (M.), Cession de droits sociaux et droit des contrats, préf. D. Bureau, Économica, coll. Recherches juridiques, t. 21, 2009, p. 297, n° 458 : « Cession de créance, vente ou contrat sui generis, la qualification idoine de la cession de droits sociaux reste encore un mystère. Pourtant, de même que la propriété des titres est largement consacrée par le droit positif, la qualification et le régime de la vente semblent s’imposer avec le plus grand

consensus. Ainsi la Cour de cassation applique-t-elle les garanties du vendeur, les règles de la détermination du prix ou de transfert de propriété de la vente. Cependant, est-ce que le fait que la Cour de cassation applique l’essentiel du régime de la vente signifie

nécessairement qu’elle envisage la cession de droits sociaux comme une vente ? Cette indifférence apparente ne peut-elle trouver une autre explication ? Autrement dit, est-ce une application du régime de la vente ou un emprunt de ce régime pour un contrat de nature différente qui y serait soumis ? »

Adde pour la proposition d’un régime de la cession des droits sociaux en tant que position contractuelle : LACROIX –

DE SOUSA (S.), La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, préf. M.-E. Ancel, avant-propos L. Aynès, L.G.D.J., Fondation Varenne « Collection des Thèses », t. 37, 2010.

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