L'agrément en droit des sociétés - Contribution à une simplification du Droit

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simplification du Droit

Armel Le Ruyet

To cite this version:

Armel Le Ruyet. L’agrément en droit des sociétés - Contribution à une simplification du Droit. Droit.

Université de Rennes 1, 2017. Français. �tel-02276785�

THÈSE / UNIVERSITÉ DE RENNES 1

sous le sceau de l’Université Bretagne Loire

pour le grade de

DOCTEUR DE L’UNIVERSITÉ DE RENNES 1

Mention : DROIT

École doctorale DSP (Droit et Science Politique)

Armel LE RUYET

Préparée à l’unité de recherche EA3195 CDA Centre de droit des affaires

UFR Faculté de droit et de science politique

L’AGRÉMENT EN DROIT

DES SOCIÉTÉS

Contribution à une simplification du Droit

Thèse soutenue à RENNES, le 28 novembre 2017.

devant le jury composé de :

Marie CAFFIN-MOI

Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise, examinateur.

Thomas GÉNICON

Professeur à l’Université de Rennes 1, examinateur.

Anne-Valérie LE FUR

Professeur à l’Université de Paris Saclay, rapporteur.

Véronique MAGNIER

Professeur à l’Université de Paris Sud, examinateur.

Jean-Marc MOULIN

Professeur à l’Université de Perpignan, rapporteur.

Nicolas THOMASSIN

Professeur à l’Université de Rennes 1, directeur de thèse.

I L’Université de Rennes 1 n’entend donner aucune approbation ni improbation aux

opinions émises dans cette thèse ;

ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

II

III

À la mémoire de ma mère

IV

V

SOMMAIRE

PARTIE I. D’UN DOMAINE ALEATOIRE A UN DOMAINE

CLARIFIE. 65

TITRE I. LA SOURCE DE L’AGREMENT. 67

Chapitre I. Une source morcelée. 69

Chapitre II. Une source unifiée. 107

TITRE II. LES FAITS GENERATEURS DE L’AGREMENT. ¹⁶⁹

Chapitre I. Des faits générateurs incertains. 171

Chapitre II. Un fait générateur généralisé. 233

PARTIE II. D’UNE MISE EN ŒUVRE COMPLEXE A UNE

MISE EN ŒUVRE SIMPLIFIEE. 249

TITRE I. LA PROCEDURE D’AGREMENT. ²⁵¹

Chapitre I. Les règles générales de la procédure d’agrément. 253

Chapitre II. Les règles spéciales du refus d’agrément. 381

TITRE II. LES SANCTIONS DE LA PROCEDURE D’AGREMENT. ⁴⁵⁷

Chapitre I. Des sanctions mal déterminées. 459

Chapitre II. Des sanctions mieux déterminées. 515

VI

VII

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

Actes prat. Ing. Sociétaire : Actes pratiques et ingénierie sociétaire Adde : Ajouter

Aff. : Affaire Aj. : Ajouter

ANSA : Association Nationale des Sociétés par Actions Ass. plén. : Assemblée plénière

APD : Archives de philosophie du droit Art. : Article

AN : Assemblée Nationale

Bull. civ. : Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation.

Bull. Joly Sociétés : Bulletin mensuel Joly d’information des sociétés c/ : Contre

Cah. dr. ent. : Cahier droit de l’entreprise Cah. dr. aff. : Cahier droit des affaires C. civ. : Code civil

CA : Cour d’appel CE : Conseil d’État

C. com. : Code de commerce

Ch. Mixte : Chambre mixte de la Cour de cassation Chron. : chronique

Ch. Réunies : Chambres réunies de la Cour de cassation Civ. : Chambre civile de la Cour de cassation

CJUE : Cour de Justice de l’Union Européenne Collab. : Avec la collaboration de

C. mon. fin. : Code monétaire et financier C.S.P. : Code de la santé publique Coll. : Collection

Com. : Chambre commerciale de la Cour de cassation Comm. : Commentaire

Conc. : Avec le concours de Comp. : Comparer

Concl. : Conclusions Contra : En sens contraire CPC : Code de procédure civile

Crim. : Chambre criminelle de la Cour de cassation D. : Décret

D. : Recueil Dalloz D. aff. : Dalloz Aff.

Doc. : Document

DP : Recueil périodique et critique mensuel Dalloz Defrénois : Répertoire du notariat Defrénois Dir. : Dirigé par

Dr. et patrimoine : Droit et patrimoine Dr. sociétés : Droit des sociétés Éd. : Édition

Égal. : Également Et alii : et autres Ex. : Exemple Fasc. : Fascicule

GAEC : Groupement Agricole d’Exploitation en Commun Gaz. Pal. : Gazette du Palais

Ibid. : Ibidem (au même endroit) In : Dans

Infra : Ci-dessous

IR : Informations rapides (du recueil Dalloz) J.-Cl. : Juris-classeur

JCP : : Juris-classeur Périodique (Semaine Juridique)

JCP E : : Juris-classeur Périodique (Semaine Juridique), édition entreprise JCP G : : Juris-classeur Périodique (Semaine Juridique), édition générale JCP N : : Juris-classeur Périodique (Semaine Juridique), édition notariale

VIII

JO : Journal officiel

Journ. sociétés : Journal des sociétés Jurispr. : Jurisprudence

L. : Loi

LGDJ : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Loc. cit. : Loco citato (à l’endroit cité)

M. : Monsieur Mme : Madame

NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile N° : Numéro (s)

Not. : Notamment Obs. : Observations

Op. cit. : Opere citato (dans l’ouvrage cité) Ord. : Ordonnance

p. : Page (s)

LPA : Les Petites Affiches Pan. : Panorama

PME-PMI : Petites et Moyennes Entreprises ; Petites et Moyennes Industries Préc. : Précité

Préf. : Préface

PU : Presse Universitaire

PUAM : Presse Universitaire de Aix-Marseille PUF : Presse Universitaire de France

Rappr. : Rapprocher

RCS : Registre du Commerce et des Sociétés Rev. des contrats : Revue des contrats Rec. : Recueil

Rééd. : Réédition

Rép. civ. Dalloz : Répertoire civil Dalloz Rép. soc. Dalloz : Répertoire sociétés Dalloz Rev. sociétés : Revue des sociétés

RJ com. : Revue de Jurisprudence Commerciale RTD civ. : Répertoire Trimestrielle de Droit civil RTD com. : Trimestrielle de Droit commercial RTDF : Revue Trimestrielle de Droit Financier S. : Syrey

s. : Suivant (e) (s) SA : Société anonyme

SARL : Société à Responsabilité Limitée SAS : Société par Actions Simplifiée SCP : Société Civile Professionnelle SCI : Société Civile Immobilière SEL : Société d’Exercice Libéral

SELAFA : Société d’Exercice Libéral à Forme Anonyme SELARL : Société d’Exercice Libéral à Responsabilité Limitée SELAS : Société d’Exercice Libéral par actions simplifiée Sén. : Sénat

SICA : société d’intérêt collectif agricole Somm. : sommaire

Somm. comm. : Sommaire commenté SPE : Société Privée Européenne SNC : Société en Nom Collectif Spéc. : Spécialement

Suppl. : Supplément Supra : Ci-dessus T. : Tome

TGI : Tribunal de Grande Instance TI : Tribunal d’Instance

V. : Voir Vol. : Volume X : Auteur inconnu

1

INTRODUCTION.

1. « Comme le dit le proverbe, il n’est pas possible de se conn[aî]tre les uns les autres, avant d’avoir consommé ensemble tout le sel dont il parle ; il ne faut donc pas non plus s’agréer ni être amis avant d’avoir vu l’un et l’autre qu’on est digne d’être aimé, ni avant d’avoir l’un dans l’autre une entière confiance. Se donner trop vite l’un à l’autre des marques d’amitié, c’est sans doute témoigner que l’on souhaite être ami, ce n’est pas l’être : il faudrait encore être réellement digne d’amitié et le savoir. S’il est un sentiment qui peut naître en un instant, c’est donc le souhait de l’amitié, mais non pas l’amitié »¹.

Aristote a pu considérer que la forme suprême du bonheur était celle d’une vie contemplative.

Mais en dépit de l’excellence de ce but, il admit que les hommes ne pouvaient vivre comme des Dieux et se suffire à eux-mêmes, car même le plus indépendant avait besoin de trouver appui dans des amis². L’amitié étant à la fois naturelle et nécessaire, le philosophe s’attacha à mettre en évidence le caractère crucial de la philia, dans une perspective à la fois individuelle et communautaire. Une démarche primordiale pour lui consista à élaborer une typologie des formes d’amitié pour en dégager une hiérarchie avec, à son sommet, celle incarnant la vertu et la vie heureuse. Il releva, néanmoins, que chaque type avait en commun de réunir les amis en raison de la ressemblance de leur motivation³. Qu’elle soit vertueuse, plaisante, ou utile, l’amitié présente des degrés de richesse différents et, en fonction de leur importance, elle est plus ou moins rare, ou difficile à mettre en œuvre. Or, cette constatation empêche les amis de le devenir avant de s’être mutuellement agréés, c’est-à-dire, de s’être reconnu l’un dans l’autre. Une telle nécessité se retrouve à l’égard du choix des associés, qu’ils soient animés de motivations vertueuses ou utilitaristes. La question se pose dès lors de savoir comment le droit français traite ce fait social.

1 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, Livres VIII et IX sur l’amitié, éd. Le Livre de Poche, coll. Les classiques de la Philosophie, 2001, Livre VIII, chap. 4, 1156 b 7, 24, p. 114.

2 « […] en tant qu’il est homme et qu’il vit en commun avec la masse, il voudra pratiquer les vertus du caractère ; il aura besoin de ces biens, pour vivre en homme » (op. cit., p. 38).

3 « […] l’une qui est amitié à titre premier et au sens propre, c’est l’amitié des bons en tant que bons ; les autres qui ne sont amitiés que dans la mesure où elles ressemblent à celle-là ; c’est la présence d’un certain type de bien et de quelque chose en quoi on se ressemble qui fait que là aussi on est ami (car le plaisant lui-même est un bien pour qui aime le plaisir) » (op. cit., p. 117).

2

2. « Socii mei socius non est socius meus »⁴. Choisir ses associés est une question importante du droit des sociétés, elle préoccupe les juristes depuis des millénaires. Par la formule selon laquelle « l’associé de mon associé n’est pas mon associé », les romains exprimaient la nécessité de contrôler les personnes susceptibles d’intégrer le cercle sociétaire, peu important la convention de croupier conclue par l’un d’eux. Autrement dit, et contrairement au dicton populaire : en droit des sociétés, les amis de mes amis ne sont pas mes amis. Cette singularité des liens les unissant, et spécialement l’impossibilité de considérer n’importe qui comme tel, est marquée par leur désignation même sous le terme « socius », lequel signifie « compagnon »⁵ et, étymologiquement,

« celui qui mange son pain avec »⁶. Or, quelle que soit la forme de ce partage, son fondement ne saurait être autre chose que la confiance et l’estime réciproques des uns pour les autres.

Souvent mis en évidence par les auteurs classiques⁷, ces sentiments à la base de la formation des sociétés sont aujourd’hui absorbés dans une notion floue dénommée affectio societatis, et dont la force serait proportionnelle à l’existence entre les associés d’une notion partageant cette caractéristique : l’intuitu personae⁸. Certes floue, la présence de cette dernière se traduit néanmoins concrètement par la mise en œuvre d’un contrôle lors des transferts de droits sociaux. Issu de la pratique, ce mécanisme de l’agrément a fait l’objet d’une consécration légale relativement récente, non seulement dans son principe, mais aussi dans son fonctionnement, sous la forme de procédures différemment encadrées dans chaque type de société. En dépit de cela, ou peut-être, à cause de cela ? Son application suscite un contentieux important, spécialement en raison d’imprécisions ou d’ambiguïtés textuelles. L’étude de l’agrément en droit des sociétés suppose ainsi une analyse systématique des textes afin d’en proposer un perfectionnement. Mais elle ne saurait se résumer à cela. Comme le suggère Madame le Professeur Deboissy : « Comment les

4 Pandectes, II, XXVIII.

5 DEBOISSY (Fl.), « Le contrat de société », in Rapport français pour les journées brésiliennes organisées par l’association Henri Capitant sur le thème du contrat, 2005, éd. Société de législation comparée, 2008, p. 119 : « La société, societas, provient du terme latin socius qui désigne le compagnon ».

6 DUBOIS (J.), MITTERAND (H.), DAUZAT (A.), (sous la direction de), Dictionnaire Larousse étymologique et historique du français, coll. Les Grands dictionnaires, 2011, v. « Compagnon », p. 221.

7 DOMAT (J.) (par M. CARRÉ), Œuvres complètes de J. Domat, t. 2, Paris, éd. Kleffer, 1^ère éd. In-octavo, 1822, p. 214, n° 2 : « La liaison des associés étant fondée sur le choix réciproque qu’ils font les uns des autres […] » ; POTHIER (R.-J.), Œuvres de Pothier - Traité du contrat de société, Paris, éd. Letellier, 1807, p. 100, n° 146 : « Je ne dois donc pas être obligé, lorsque l’un de mes associés est mort, à demeurer en société avec les autres, parce qu’il se peut faire que ce ne soit que par la considération des qualités personnelles de celui qui est mort, que j’ai voulu contracter la société » ; TROPLONG (M.), Du contrat de société civile et commerciale, t. 1, éd. Charles Hingray, 1843, p. 16, n° 10 : «[…] le choix des personnes est l’un des principaux ressorts de [la] prospérité [des associations], […] dès lors le contrat de société prend l’un de ses points d’appui les plus solides dans la confiance et l’estime réciproques ».

8 « L’affectio societatis est, par référence à la définition de la société, la volonté de chaque associé de mettre en commun des biens dans l’intérêt commun pour partager des bénéfices ou profiter de l’économie qui pourra en résulter » (SERLOOTEN (P.),

« L’affectio societatis, une notion à revisiter », in Aspects actuels du droit des affaires : mélanges en l’honneur de Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 1007). Or cette définition ne correspond-elle pas à celle du contrat de société ? Elle revient en tout cas à dire que l’affectio societatis est la volonté de participer au contrat de société. Par ailleurs, il sera ultérieurement observé une telle similitude entre le contenu de cette notion et l’intuitu personae, qu’il sera possible de supposer leur redondance. Pour plus de détails à ce propos, v. infra n° 587.

3 juristes pourraient-ils espérer résoudre des difficultés d’ordre pratique s’ils renoncent dans le même temps à s’interroger sur les fondements même de leur matière »⁹ ?

Dès lors, si le fondement de l’agrément sociétaire n’est autre que l’intuitu personae inhérent aux rapports entre associés, comment comprendre sa nécessité sans se questionner préalablement sur cette notion ? Quelle est sa nature ? Quelle est son incidence sur la société ? À cet égard, une comparaison entre cette incidence et celle réalisée sur un contrat est-elle possible ? Le résultat de cette comparaison nous enseigne-t-il quelque chose sur la nature de la société ? Permet-il de transcender la distinction traditionnellement faite entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux ? In fine, quelles conclusions faut-il en déduire sur la nature de l’objet transféré à travers les droits sociaux ? Ces questions d’apparence lointaine sont pourtant fondamentales car des clés de résolution des problèmes posés par cette législation pourraient bien s’y trouver.

Les réponses apportées permettront ainsi, dans un premier temps, d’appréhender la notion d’agrément (Section I) qui, en droit des sociétés, prend la forme d’une procédure. La présentation de cette dernière soulignera, dans un second temps, qu’elle est par nature fonctionnelle et multiple, mais qu’une conceptualisation de ses règles pourra être recherchée afin de simplifier et d’unifier cette législation (Section II).

Section I. La notion d’agrément.

Section II. La notion d’agrément en droit des sociétés.

9 DEBOISSY (Fl.), « Le contrat de société », in Rapport français pour les journées brésiliennes organisées par l’association Henri Capitant sur le thème du contrat, 2005, éd. Société de législation comparée, 2008, p. 119, n°2. Et citant la même interrogation des Professeurs Mazeaud : « Il est courant de tracer un fossé profond entre les théoriciens du droit et les praticiens. […] Il faut en finir avec ce combat d’infirmes. La règle de droit est la règle de notre vie. Qui veut donc la tracer et l’étudier, sans en connaître les multiples incidences dans la vie de tous les jours est un mauvais juriste. Mais qui prétend appliquer aux difficultés quotidiennes une règle dont il ignore l’origine, le fondement, et souvent même le contenu n’est pas moins nuisible. Théorie et pratique ne font qu’un.

Prétendre les dissocier est une absurdité. » (MAZEAUD (H.), (L.), et (J.), par CHABAS (F.), Leçons de droit civil, Introduction à l’étude du droit, t. 1, Montchrestien, 12^ème éd., 2000, p. 29, n° 10).

4

Section I. La notion d’agrément.

3. Plan. Dans l’optique d’une analyse lato sensu, la généralité du mot « agrément » sera d’abord examinée sous l’angle de la diversité de ses définitions (sous-section I), puis au regard de son but en droit privé. Ce dernier mettra en évidence la nature contractuelle de l’intuitu personae, lequel exerce une incidence importante tant sur les relations entre cocontractants qu’entre coassociés (sous-section II).

Sous-section I. Les définitions du mot « agrément ».

4. Plan. Le mot « agrément » peut être défini selon une analyse sémantique (§ I) ou juridique (§ II).

§ I. L’analyse sémantique du mot « agrément ».

Doté de nombreux synonymes, les multiples significations du mot « agrément » rendent sa définition incertaine. Celle donnée par sa terminologie renforce cette confusion, tandis que la précision de son étymologie permet au contraire d’en cerner la spécificité.

5. La synonymie du mot « agrément ». L’agrément est l’un de ces mots dont le sens est difficilement saisissable au premier abord tant il est possible de lui trouver des synonymes :

« acceptation, accord, acquiescement, adhésion, approbation, assentiment, autorisation, consentement, permission¹⁰», etc. Or, sont-ils interchangeables ? Ont-ils tous le même sens ? Faut-il assimiler l’agrément à un consentement selon l’acception juridique de ce dernier ? Rien n’est moins sûr, d’autant plus que certains de ces mots ont une signification juridique propre. Sur ce point, la définition terminologique du mot « agrément » ne permet pas de lever les doutes sur sa synonymie avec d’autres termes, au contraire de son étymologie.

6. La définition terminologique de l’agrément. Les dictionnaires généralistes indiquent que l’agrément a deux significations possibles¹¹. D’une part, ce mot renvoie à une action d’autoriser, de consentir quelque chose, il est une permission, une approbation émanant d’une autorité. Et, d’autre part, il désigne aussi « une qualité qui rend plaisant »¹². Cette dernière

10 Larousse, Dictionnaire des synonymes et des contraires, coll. Les grands dictionnaires, 2009, v. « Agrément ».

11 Le Petit Larousse illustré 2017, Paris, Larousse, 2016, v. « Agrément » ; Le Petit Robert, Paris, 2014, v. « Agrément ».

12 Le Petit Robert, Paris, 2014, v. « Agrément ».

5

signification, peu juridique, sera écartée pour se concentrer sur la première dont l’étymologie permet d’en compléter le sens.

7. Le sens étymologique du mot « agrément ». L’étymologie du mot « agrément » singularise sa définition. Celle-ci révèle en effet qu’il est composé du mot « gré », lequel dérive du latin « gratus », désignant « ce qui est accueilli avec faveur, agréable, bienvenu »¹³. Or la référence au verbe « accueillir » est intéressante car il se définit lui-même comme le fait d’« admettre quelqu’un au sein d’un groupe, d’une famille, d’une assemblée ». Juridiquement, cette définition pourrait être complétée par l’admission de quelqu’un au sein d’une profession, d’un contrat, d’une société.

L’agrément apparaît alors comme une décision positive permettant soit l’exercice d’une activité, soit de finaliser la formation d’un acte juridique, après un examen plus ou moins subjectif des qualités de la personne considérée. Cette précision le rapproche ainsi d’autres synonymes juridiques.

§ II. Les définitions juridiques du mot « agrément ».

Ce mot est susceptible de revêtir différentes définitions en fonction du domaine qui lui est assigné. Avant de les préciser, son rapprochement avec deux notions souvent employées comme synonymes s’impose.

8. La synonymie juridique du mot agrément. Dans le cadre spécifique du droit des sociétés, l’agrément s’assimile davantage à une autorisation qu’au consentement donné au contrat de cession des droits sociaux.

- En droit des contrats, le consentement se définit comme « la manifestation de volonté de chacune des parties, l’acquiescement qu’elle donne aux conditions du contrat projeté »¹⁴. L’usage de cette notion comme synonyme de l’agrément est toutefois impropre car la société demeure un tiers à l’acte translatif des droits sociaux. L’agrément est certes l’expression de la volonté des associés, mais il n’a que l’effet d’une modalité accessoire de la cession projetée¹⁵. En ce sens, un arrêt rendu le 13 février 1996, par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, distingua clairement l’agrément des associés du consentement des parties à la convention de cession¹⁶. Par élimination, une vérification s’impose afin de savoir si ce dernier présente davantage d’affinités avec la notion

13 GAFFIOT (F.), Le Grand Gaffiot, Dictionnaire Latin-Français, éd. Hachette, 2012, p. 729, v. « Gratus ».

14 TERRÉ (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 11^ème éd., 2013, p. 119, n° 91.

15 V. infra n° 48.

16 Cass. com., 13 février 1996, SNC Alma intervention et autres c/ SNC Almaflux et autres, Bull. Joly Sociétés 1996, p. 404, note (P.) LE CANNU. Pour plus de précisions, v. infra n° 334.

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d’autorisation, laquelle a pu être définie comme : « Un acte juridique unilatéral par lequel un agent, l’autorisant, accorde au titulaire d’une prérogative la possibilité de l’exercer après avoir vérifié que l’activité projetée respectait la protection de certains intérêts, recherchée par la norme qui exige un contrôle préalable »¹⁷.

- L’agrément est effectivement un « acte juridique unilatéral » puisqu’il exprime une volonté, individuelle ou collective, destinée à créer des effets de droit¹⁸ : grâce à son octroi, la cession peut être formée. La conclusion de cette dernière constitue en quelque sorte une « activité projetée » : celle résultant de l’acquisition éventuelle de la qualité de cocontractant ou celle d’associé. En ce sens, « l’agent » est le cocontractant cédé ou la société, et la « norme exigeant ce contrôle préalable » doit être recherchée dans la loi ou le contrat, ou encore les statuts¹⁹.

Le rapprochement entre ces notions est toutefois limité par le fait que le bénéficiaire de l’autorisation soit « titulaire d’une prérogative ». Or le cessionnaire est potentiellement un tiers à la société²⁰. Cette « prérogative » peut néanmoins se concevoir de façon subjective comme correspondant à la teneur de l’intuitu personae ou aux exigences requises pour exercer une activité.

Ce clivage suggère que cette définition n’est pas acquise et qu’il faut l’approfondir au regard de ses différentes fonctions, tant en droit public qu’en droit privé.

9. Des définitions différentes en droit public et en droit privé. À partir de la constatation selon laquelle l’agrément peut être qualifié d’acte juridique unilatéral, un auteur en a donné une définition générale, en droit public et en droit privé, comme étant : « Un acte juridique unilatéral personnalisé, par lequel une personne publique ou privée confère, en principe librement, à une personne généralement privée, une qualité dont elle était dépourvue et qui lui est indispensable pour participer légitimement à une situation juridique ou, plus exceptionnellement, pour lui permettre de modifier sa position à l’intérieur de cette situation juridique »²¹. Plus précisément, une thèse intitulée L’agrément en droit public a souligné l’opposition de sa définition avec celle du droit privé. À cet égard, l’agrément administratif est : « La procédure visant à associer une personne, généralement privée, à une tâche d’intérêt général, ce qui conduit à la mise en place d’une collaboration entre le titulaire de l’agrément et

17 THULLIER (B.), L’autorisation en droit privé, préf. A. Bénabent, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 252, 1996, p. 225, n° 324.

18 Un acte juridique unilatéral est « une manifestation de volonté émanant d’un individu qui entend créer certains effets de droit sans le secours d’aucune autre volonté (TERRÉ (F.), SIMLER (Ph.), LEQUETTE (Y.), Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 11^ème éd., 2013, p. 66, n° 50).

19 Partageant cette opinion, v. BARBIÈRI (J.-F.), note sous Cass. 3^ème civ., 19 juillet 2000, n° 98-10.469, Madame Navarre c/

Madame Héraut et autres, Rev. sociétés 2000, p. 737, spéc. n° 4.

Contra VEIGA (G.), L’agrément, thèse Toulouse, 2002, p. 19, n° 29.

20 Il peut toutefois être déjà associé, v. à ce propos le déroulement de la procédure d’agrément : infra n° 52 et s.

21 VEIGA (G.), thèse préc., p. 297, n° 464.

7 l’administration et à un contrôle des pouvoirs publics sur l’agréé, avant et surtout après l’octroi »²². Tandis que l’agrément du droit privé se définit plus largement comme : « L’acte par lequel une personne donne son accord, son consentement à une autre, à propos d’un problème dépourvu de tout lien avec l’intérêt général »²³.

De la comparaison de ces différentes définitions résulte que l’agrément en droit public serait plutôt assimilable à l’autorisation d’une activité, tandis qu’en droit privé, il serait la marque d’une autorisation à entrer dans une relation ou à la perpétuer. Dans ce cadre plus précis, l’agrément s’analyserait comme un instrument de préservation de l’intuitu personae ayant présidé la formation de cette relation, contractuelle ou sociétaire. Il apparaît en effet toujours comme un moyen de réitérer la prise en considération de la personne, dans l’éventualité d’un remplacement du partenaire initial. La mise en œuvre de l’agrément n’a ainsi de sens que dans le cadre d’une relation juridique destinée à perdurer car, le cas échéant, un nouveau contrat pourrait être conclu, avec une nouvelle personne, comme un sous-contrat par exemple²⁴. Une telle utilité se manifeste également en droit des sociétés.

10. La définition technique de l’agrément en droit des sociétés. Appliqué au transfert des droits sociaux, l’agrément peut se définir comme une manifestation de volonté de la société destinée à préserver l’intuitu personae des rapports entre ses associés, et dont l’expression est encadrée par une procédure légale, ayant pour effet d’approuver ou de refuser le bénéficiaire proposé, tiers ou associé, d’un transfert de droits sociaux ou de prérogatives sociétaires²⁵.

Par rapport aux précédentes définitions de l’agrément, deux constatations importantes s’en dégagent. D’une part, cette dernière met en évidence son caractère procédural en droit des sociétés, soulignant ainsi la nécessité de protéger les intérêts privés concernés par son prononcé, lesquels sont, par nature, antagonistes : celui de la société, celui de son associé cédant, mais aussi, celui du bénéficiaire proposé. Cette caractéristique en fait une notion fonctionnelle, se définissant avant tout par ses utilités. Et, d’autre part, cette définition fait également remarquer la similarité de la finalité de l’agrément (préserver l’intuitu personae) en droit privé et en droit des sociétés. Cette similitude suggère d’approfondir son analyse, afin de déduire des éléments de compréhension d’une matière à l’autre.

22 BERTRAND (C.), L’agrément en droit public, préf. J. Moreau, avant-propos M.-A. Latournerie, L.G.D.J., Presses Universitaires de la Faculté de Droit – Université d’Auvergne, 1999, p. 123, n° 107.

23 BERTRAND (C.), thèse préc., p. 52, n° 47.

24 À propos de la convention de croupier, v. notamment infra n° 585.

25 Pour plus de précisions à propos du fait générateur de l’agrément (le transfert) et son objet (les droits sociaux ou seulement quelques prérogatives sociétaires), v. infra n° 190 et s.

8

Sous-section II. Le but de l’agrément en droit privé.

11. Plan. Les romains définissaient la cause de l’obligation sous l’angle de la question cur debetur, pourquoi est-elle due ? Ou, plus généralement, pourquoi l’obligation existe-t-elle ? Or, précisément, les précédentes définitions de l’agrément donnent des indices sur sa raison d’être, son but. De sa définition en droit privé, il résulte que celui-ci s’insère plutôt dans le cadre d’une relation, entre deux ou plusieurs personnes, marquée par la présence de l’intuitu personae. L’analyse préalable de cette notion s’impose alors (§ I), et sera suivie de la mesure de son incidence sur la formation et l’exécution d’un contrat. Des rapprochements seront ensuite possibles entre lesdits effets et ceux produits dans le cadre sociétaire (§ II).

§ I. L’intuitu personae, une notion contractuelle.

12. Plan. L’intuitu personae est une notion difficile à définir car elle se rattache à la volonté des parties (I). L’étude de ses caractéristiques permettra néanmoins de surmonter les difficultés liées à sa définition (II), pour ensuite appliquer la synthèse dégagée à l’hypothèse de la cession de droits sociaux ; opération juridique se rapprochant à de nombreux égards de la cession de contrat²⁶.

I. L’intuitu personae, une notion difficile à définir.

13. Plan. Cette difficulté s’explique par les fluctuations dont sont l’objet les caractéristiques de l’intuitu personae (A), mais aussi, par les doutes existants quant à son incidence sur la structure du contrat²⁷ (B).

A. Les caractéristiques de l’intuitu personae.

14. Plan. Plusieurs facteurs expliquent l’impossibilité de définir précisément les éléments constitutifs de l’intuitu personae. Le premier d’entre eux tient au fait que le phénomène désigné par cette notion relève davantage de l’analyse sociologique que du domaine juridique (1). En raison de cette nature, ses origines sont incertaines et ne semblent pas reposer sur des concepts

26 V. infra n° 172 et s.

27 V. en ce sens : AYNÈS (L.), La cession de contrat et les opérations juridiques à trois personnes, préf. Ph. Malaurie, Économica, 1984, p. 231, n° 331 : « Qu’il s’agisse de ses effets ou de sa présence, l’intuitu personae ne paraît pas avoir atteint l’unité d’un concept juridique déterminé. Il imprègne confusément le mécanisme de formation de la convention et s’infuse plus ou moins nettement dans son régime ».

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juridiques établis (2). Enfin, son contenu très variable ne se prête guère à la synthèse, ce qui est pourtant le propre d’une définition (3).

1. Un phénomène davantage sociologique que juridique.

15. Des pistes de compréhension de la nécessité de choisir ses partenaires. Si la fonction du Droit est d’organiser la vie des hommes en Société²⁸, son objet n’est pas de comprendre les complexes d’événements d’ordre social et humain qui composent celle-ci ; leur analyse est précisément l’une des tâches essentielles de la sociologie²⁹. Or, contrairement au sens commun qui la perçoit dans sa dimension étatique par opposition à l’individu, la « société » au sens sociologique n’a pas un contenu unitaire. Il en existe autant de formes que de liens entre les individus, leur dépendance réciproque formant ainsi « des associations interdépendantes ou des configurations dans lesquelles l’équilibre des forces est plus ou moins instable […] (par exemple les familles, les écoles, les villes, les couches sociales ou les États) »³⁰.

Ce lien social, cette influence réciproque d’un individu sur un autre, permet de singulariser une société par opposition à « la simple coexistence spatiale des hommes »³¹. L’étude de ce lien est aujourd’hui abordée de diverses façons par les sociologues³². Mais l’observation qui en fût faite par leurs aînés du XIX^ème siècle peut renseigner les juristes sur les raisons du choix des individus de tisser des liens, ainsi que leur volonté de former une société fermée (au sens sociologique du terme). Ces deux phénomènes, que sont le choix du partenaire et la fermeture du groupe, sont illustrés par le concept sociologique de « communauté »³³. Les analyses formulées par deux sociologues de cette époque, Georg Simmel et Max Weber, sont, à cet égard, particulièrement éclairantes.

28 MALAURIE (Ph.), AYNÈS (L.), Introduction au droit, Defrénois, coll. Droit civil, 4^ème éd., 2012, p. 1, n° 1 : « Lorsque le droit n’existe pas, qu’il est méconnu ou violé, la civilisation se délite : la décadence, le régime des voyous, la dérive intellectuelle et morale, la misère, d’immenses souffrances et de grands désastres. Le contraire du droit, c’est la barbarie ».

29 NORBERT (E.), Qu’est-ce que la sociologie ?, éd. Pocket, 2003, p. 12.

30 NORBERT (E.), op. cit., p. 10.

31 Extrait de SIMMEL (G.), Sociologie - Études sur les formes de socialisation, P.U.F., coll. Quadridge, Grands textes, 1^ère éd., 2010, p. 44 : « Un nombre quelconque d’êtres humains ne devient pas une société par le fait que chacun d’entre eux renferme un contenu vital déterminé concrètement ou qui le fait agir individuellement ; mais il faut d’abord que la force vivante de ces contenus prenne la forme de l’influence réciproque, que l’un exerce un effet sur l’autre – immédiatement ou par l’intermédiaire d’un tiers – pour que la simple coexistence spatiale des hommes, ou encore leur succession chronologique, devienne une société […]».

32 V. par exemple : LE BOT (J.-M.), Le lien social et la personne – Pour une sociologie clinique, éd. Presses Universitaires de Rennes, 2010.

33 À propos de ce « concept élémentaire de la sociologie », v. NISBET (R. A.), La tradition sociologique, P.U.F., coll. Quadridge, Grands textes, 4^ème éd., 2005.

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16. La communauté microscopique ou « sociologie des relations intimes »³⁴ : l’analyse de Georg Simmel. Qualifié par ses pairs de « Freud de la société »³⁵, Simmel consacra son œuvre à l’étude des « relations “inconscientes“ de l’ordre social, aux dyades, triades et autres éléments éternels qui sont constitutifs du lien social et qui, comme l’inconscient de l’individu, ont un effet profond sur la structure et l’évolution des associations sociales plus vastes »³⁶. Les relations humaines sont ainsi constituées de sentiments positifs comme l’amitié, la loyauté, l’amour, la gratitude ou la confiance, mais aussi négatifs, comme la concurrence ou le conflit, et que Simmel estime tout aussi essentiels pour souder les groupes et les individus³⁷. Celui-ci insiste, par ailleurs, sur le fait que ce n’est pas tant ce processus psychique en lui-même qui intéresse le sociologue que ses conséquences : « Les hommes influent les uns sur les autres, les uns font ou souffrent quelque chose, présentent telle manière d’être ou de devenir parce que d’autres sont là et s’expriment, agissent ou éprouvent des sentiments […] »³⁸.

Et réciproquement, l’environnement dans lequel évoluent les hommes a une incidence sur le contenu de leurs sentiments. À cet égard, l’auteur a pu constater que : « Les rôles respectifs de l’amitié et de l’intimité sont […] profondément affectés par la transformation de la société »³⁹. De même,

« [l’] objectivation de la culture a affecté la nature de la confiance, qui constitue un phénomène à la fois moral et social. En effet, ce qui est nécessaire pour que l’on ait confiance en un autre être humain a été en quelque sorte fragmenté et limité, comme par exemple le rapport entre employeur et employé ou entre banquier et créancier […] »⁴⁰.

Le juriste reconnaît là des contrats qu’il est classique de qualifier comme étant conclus intuitu personae, c’est-à-dire, en raison de la considération de la personnalité du cocontractant. Ces analyses psychosociologiques peuvent dès lors l’aider à comprendre les fondements de la formation de ce lien contractuel particulier⁴¹, ainsi que les raisons pour lesquelles les membres d’un groupe choisissent de le maintenir fermé.

34 Cette expression est empruntée à Georg Simmel (citée par NISBET (R. A.), op. cit., p. 132).

35 V. en ce sens : HUGUES (E.), Sociology of religion, The Philosophical Librairy, New-York, 1959, p. 50.

36 NISBET (R. A.), op. cit., p. 128.

37 V. en ce sens, spécialement à propos du conflit : SIMMEL (G.), Sociologie - Études sur les formes de socialisation, P.U.F., coll. Quadridge, Grands textes, 1^ère éd., 2010, p. 265.

38 SIMMEL (G.), op. cit., p. 59.

39 NISBET (R. A.), op. cit., p. 135.

40 Ibid., citant pour illustrer ce propos l’analyse suivante de Simmel : « Dans la mesure où l’idéal de l’amitié est hérité de l’Antiquité et où, singulièrement, il s’est développé un esprit romantique, il vise à une intimité psychologique absolue. […] Cet engagement de la totalité du moi dans la relation est peut-être plus vraisemblable dans l’amitié que dans l’amour pour la raison que la concentration spécifique sur un élément qui, dans l’amour, résulte de la sensualité, fait défaut à l’amitié ».

41 V. par exemple pour une étude plus contemporaine sur les raisons du choix de son conjoint : GIRARD (A.), Le choix du conjoint – Une enquête psycho-sociologique en France, P.U.F., 2^ème éd., 1974, spéc. p. 15 : « La sociologie et la démographie ne sont pas moins intéressées que la génétique par les phénomènes relatifs à la sélection des conjoints les uns par les autres. L’égalité des conditions et la liberté des mœurs, consécutives aux transformations de la vie moderne, et croissantes l’une et l’autre, ne

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17. La communauté comme typologie : l’analyse de Max Weber. Deux types fondamentaux de communauté sont mis en évidence par Weber : la « communalisation » et la

« sociation » ^42, lesquels peuvent être, l’un comme l’autre, ouverts ou fermés vis-à-vis des tiers.

- S’agissant du premier type, la « communalisation », celle-ci repose sur « le sentiment subjectif qu’ont les parties de s’appartenir mutuellement, d’être pleinement impliquées dans l’existence de l’autre »⁴³ : la famille, la paroisse, l’unité militaire, le syndicat ouvrier, la fraternité religieuse, la relation amoureuse, l’école, et l’université, notamment, sont constitutives de ces communautés.

- S’agissant du second type de communauté, la « sociation », celle-ci est constituée « lorsqu’une activité sociale se fonde sur un compromis d’intérêts motivé rationnellement (en valeur ou en finalité) ou sur une coordination rational[isée] par un engagement mutuel »⁴⁴. Peu important que cette relation soit gouvernée par l’opportunisme ou par la morale, une « sociation » résulte d’une volonté ou d’un calcul rationnel et intéressé plutôt que d’une identification affective. Ces relations existent dans les domaines économiques, religieux, politiques, mais aussi éducatifs. Plus généralement, la société au sens juridique, ou même l’association, pourraient très bien être ajoutées à cette liste puisqu’il est question d’un regroupement volontaire d’individus.

contribuent-elles pas à desserrer l’emprise du groupe, au point que les individus disposent d’une latitude beaucoup plus grande et presque totale ? ».

Adde MOSCOVICI (S.), (sous la direction de), Psychologie sociale des relations à autrui, éd. Nathan Université, coll. « Psychologie », 2000 ; MARC (E.), L’interaction sociale, Paris, P.U.F., coll. « Le psychologue », 1989 ; MOSER (G.), Les relations interpersonnelles, P.U.F., coll. « Le psychologue », 1994, spéc. p. 1 : « La psychologie sociale a comme objet central l’interaction, et c’est de ce point de vue que cette discipline traite la totalité de son champ. De ce fait, l’analyse des relations interpersonnelles est au cœur même de la psychologie sociale, car il ne saurait y avoir de relation avec autrui sans interaction. L’individu passe la majorité de son temps à interagir avec autrui, ses comportementaux verbaux et non verbaux s’inscrivent dans une dynamique interactionnelle et de ce fait n’ont une signification que par rapport à autrui. L’homme est un être social, et les relations, quelle qu’en soit la nature, constituent un aspect important de sa sociabilité ».

42 Se référant à l’œuvre de Max Weber (et spécialement WEBER (M.), Économie et société, éd. Plon, 1971, p. 41) : NISBET (R. A.), op. cit., p. 107. Ce dernier a traduit les termes allemands de « Vergemeinschaftung » et de « Vergesellshaftung » forgés par Weber par les expressions anglaises de « communal relationship » et « associative relationship » lesquels ont été traduits en français par les termes de « communalisation » et de « sociation ».

Comp. la distinction dégagée par le sociologue Tönnies dont s’est inspirée Max Weber et qui ressemble, par certains égards, à la distinction juridique faite entre sociétés fermées et sociétés ouvertes : « […] considérons avec plus d’attention ce que recouvrent les termes de Gemeinschaft et de Gesellschaft, et en premier lieu la Gemeinschaft […]. “Le prototype de toutes les unions en Gemeinschaft est la famille. Dès sa naissance l’homme est pris dans ces relations : sa raison et son libre-arbitre peuvent l’amener à demeurer dans le sein de sa famille ou à la quitter, mais ce n’est pas d’eux dont dépend l’existence même de la relation […]“. Par ailleurs le type même de l’association en Gemeinschaft est “l’amitié, c’est-à-dire une Gemeinschaft d’ordre spirituel et intellectuel fondée sur le travail en commun, un métier commun et donc sur des croyances communes […]“. La Gesellschaft reflète au contraire, sous ses deux formes de l’association et de l’union, la modernisation de la société européenne […], la Gesellschaft constitue une association qui n’est plus coulée dans le moule de la parenté ou de l’amitié. “Elle (s’en) distingue nettement par le fait que toute son activité est obligatoirement limitée dans la mesure où elle est appropriée à ceux qui y participent, donc dans la mesure où elle doit être légale, par rapport à un but déterminé et aux moyens qui y correspondent“. Par essence la Gesellschaft appartient au domaine de la rationalité et du calcul […] » (NISBET (R. A.), La tradition sociologique, P.U.F., coll. Quadridge, Grands textes, 4^ème éd., 2005, p. 102).

43 Ibid.

44 Ibid.

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Le sociologue souligne également qu’il n’existe pas de frontières nettes entre ces catégories, chacune pouvant emprunter les caractéristiques de l’une ou l’autre⁴⁵ ou, indifféremment, constituer une communauté ouverte ou fermée aux tiers. Il décrit ce phénomène de la sorte :

« Nous dirons d’une relation sociale (peu importe qu’elle soit une « communalisation » ou une

« sociation ») qu’elle est “ ouverte “ vers l’extérieur (nach Auben offen) lorsque et tant que, d’après les règlements en vigueur, on interdit à quiconque est effectivement en mesure de le faire, et le désire, de participer à l’activité orientée réciproquement selon le contenu significatif qui la constitue. Nous dirons par contre qu’elle est “fermée“ vers l’extérieur (nach Auben geschlossen) tant que, et dans la mesure où, son contenu significatif et ses règlements en vigueur excluent, ou bien limitent, la participation, ou la lient à des conditions »⁴⁶.

Combinée indifféremment avec la précédente distinction, il en résulte que, si la communalisation présente généralement les caractéristiques morales et sociales de l’ordre fermé, en revanche, il existe « des types de sociation, par exemple les associations commerciales ou les clubs privés, qui sont tout aussi fermés que la communauté familiale traditionnelle la plus isolée qui soit. En un mot, la fermeture peut résulter de la tradition comme de raisons affectives ou d’un pur calcul⁴⁷ »⁴⁸. La comparaison des membres d’une Église et ceux d’une secte illustre singulièrement ces propos, en ce sens que, la première communauté est ouverte à tous, tandis que la seconde sélectionne minutieusement ses membres, se réservant même le droit de les exclure en cas de disparition des qualités pour lesquelles ils avaient été recrutés⁴⁹.

45 En effet, la sociation peut faire naître « des valeurs sentimentales qui dépassent la fin établie par la libre volonté ». Et

« inversement, une relation sociale dont le sens normal consiste en une communalisation peut être orientée en totalité ou en partie dans le sens d’une rationalité en finalité, du fait de la volonté de tous les membres ou de quelques-uns d’entre eux. Jusqu’à quel point un groupement familial est ressenti comme une “sociation“ par ses membres, c’est là un phénomène extrêmement variable » (WEBER (M.), Économie et société, éd. Plon, 1971, p. 42, cité par NISBET (R. A.), op. cit., p. 108).

46 WEBER (M.), op. cit., p. 44.

47 Comp. avec les enjeux de la mise en œuvre d’un agrément qui sont exactement les mêmes en droit des sociétés (v. infra n° 74).

48 Se référant aux propos de Max Weber : NISBET (R. A.), La tradition sociologique, P.U.F., coll. Quadridge, Grands textes, 4^ème éd., 2005, p. 108.

Pour une étude contemporaine de la défense par un groupe social fermé de ses espaces géographiques, v. notamment : PINÇON (M.), PINÇON – CHARLOT (M.), Les ghettos du gotha – Comment la bourgeoisie défend ses espaces, Éditions du Seuil, 2007.

49 WEBER (M.), L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme, Plon, 1994, p. 236 : « En somme, appartenir à une secte était, pour l’individu, l’équivalent d’un certificat de qualification éthique ; en particulier cela témoignait de sa moralité en affaires, à la différence de l’appartenance à une « Église » dans la laquelle on est « né » et qui fait resplendir sa grâce sur le juste comme sur l’injuste. En effet, une « Église », corps constitué en vue de la grâce, administre les biens religieux du salut, telle une fondation de fidéicommis. L’appartenance à l’Église est, en principe, obligatoire, et ne saurait donc rien prouver en ce qui concerne les vertus de ses membres. Une « secte », en revanche, constitue en principe l’association volontaire, exclusive, de ceux qui sont religieusement et moralement qualifiés pour y adhérer. C’est volontairement qu’on y entre, si toutefois l’on s’y trouve admis par la volonté de ses membres, en vertu d’une probation [Bewährung] religieuse. L’exclusion de la secte pour infractions d’ordre éthique signifiait perte du crédit en affaires et déclassement social ».

À propos des critères du choix de leurs membres par les sectes : « Les sectes ne rassemblaient pas des individus techniquement qualifiés pour exercer une profession par un apprentissage ou des origines familiales. Elles réunissaient des compagnons de croyance éthiquement qualifiés par la discipline et la sélection ; elles contrôlaient et réglementaient la conduite de leurs membres au sens exclusif de vertu formelle et d’ascétisme méthodique, faisant fi de toute manipulation des moyens d’existence de ses membres qui aurait pu freiner le désir d’un gain rationnel […]».

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De ces exposés sociologiques, le juriste pourra retenir une conclusion applicable au droit des sociétés : la typologie des groupes sociaux (auxquels appartient la société juridique) ne constitue pas un modèle figé puisqu’elle est amenée à évoluer au fil du temps : en raison de l’évolution des sentiments ou de la volonté de leurs membres, ou tout simplement, en vertu de l’évolution du contexte social dans lequel ces groupes s’insèrent, en d’autres termes, au gré de ce qu’il est convenu de nommer intuitu personae. Sa raison d’être étant désormais éclairée grâce à la sociologie, ses origines juridiques n’en demeurent pas moins incertaines.

2. Une origine juridique implicite.

18. Une absence de fondement textuel explicite. Étonnement, la locution intuitu personae n’a jamais été mentionnée expressément dans le Code civil, ni aujourd’hui, ni en 1804. Le législateur l’a-t-il sciemment omise ? Il est permis d’en douter. Pour que les rédacteurs du Code civil la consacrent, encore eût-il fallu que ce vocable existât en ce temps⁵⁰. Implicitement néanmoins, la

50 L’intuitu personae serait-il le fruit de l’imagination de la doctrine ? Plus précisément, tout comme la question fut posée à propos d’une autre expression latine, l’affectio societatis, il faut se demander si cette notion a été « inventée – ou ressuscitée » (TEMPLE (H.), Les sociétés de fait, préf. M. Calais-Auloy, éd. L.G.D.J., 1975, p. 127, n° 226) ? La réponse doit être nuancée.

L’intuitu personae semble avoir été découverte par la doctrine à la fin du XIXème siècle. Selon Monsieur Krajeski (- , L’intuitu personae dans les contrats, Imprimerie La Mouette, Coll. de thèses, 2001, p.6, n° 5) : « au XIX^ème siècle, la considération de la personne émerge en tant que notion juridique dans les décisions de justice et les travaux de la doctrine » (citant pour cette dernière les travaux de DALLOZ (A.), Jurisprudence générale, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, t. 33, n° 119). Il est probable que cette notion ait d’abord été étudiée par la doctrine, puis reprise à son compte par la jurisprudence.

Contrairement à la croyance collective, l’intuitu personae n’a pas toujours fait partie du vocabulaire juridique. En effet, selon Madame le Professeur Contamine-Raynaud (CONTAMINE – RAYNAUD (M.), L’intuitu personae dans les contrats, thèse Paris II, 1974, p. 400, n° 271), l’intuitu personae « n’a jamais été traduit sans qu’aucune tradition historique puisse justifier cette absence de traduction ». De plus, il est pour le moins étonnant que les auteurs classiques, pourtant férus de droit romain tel Domat ou Pothier, n’aient jamais mentionné dans leurs travaux l’existence de cette expression, alors même qu’ils précisaient pourtant l’importance du choix de la personne de ses coassociés (v. en ce sens : DOMAT (J.) (par M. CARRE), Œuvres complètes de J. Domat, t. 2, Paris, éd. Kleffer, 1^ère éd. In-octavo, 1822, p. 214, n° 2 : « La liaison des associés étant fondée sur le choix réciproque qu’ils font les uns des autres […] » ; POTHIER (R.-J.), Œuvres de Pothier - Traité du contrat de société, Paris, éd. Letellier, 1807, p. 100, n° 146 :

« Je ne dois donc pas être obligé, lorsque l’un de mes associés est mort, à demeurer en société avec les autres, parce qu’il se peut faire que ce ne soit que par la considération des qualités personnelles de celui qui est mort, que j’ai voulu contracter la société »).

Le professeur Didier l’a également constaté à propos de l’affectio societatis, les juristes anciens « n’ont éprouvé nul besoin de parler latin » et « ils ne se servent jamais de l’expression : affectio societatis ; ils disent tout simplement, sous des formes variées, que les parties doivent avoir eu l’intention de s’associer » (DIDIER (P.), Droit commercial, L’entreprise en société, t. 2, P.U.F., coll. Thémis, 2^ème éd., 1997, p. 54, cité par DEBOISSY (Fl.), « Le contrat de société », in Rapport français pour les journées brésiliennes organisées par l’association Henri Capitant sur le thème du contrat, 2005, éd. Société de législation comparée, 2008, p. 119, spéc. p. 133, n° 25). Or l’intuitu personae n’apparaît de manière récurrente dans les ouvrages juridiques qu’à partir des années 1880 (par exemples : MORNARD (P.), Des sociétés en commandite par actions, thèse Paris, 1880, p. 44 : « la société est par actions quand il y a eu souscription publique du capital, quand par conséquent la société a été formée sans intuitu personae […] »; THALLER (E.), Traité élémentaire de droit commercial, Paris, éd. Arthur Rousseau, 1898, p. 122, n° 165, à propos de la formation de la société : « Dans cette collaboration on trouve deux sentiments : - l’estime mutuelle des membres qui se considèrent comme des égaux (c’est ce qu’on appelle l’affectio societatis), - et une confiance réciproque très particulière, basée sur les qualités que chacun d’eux croit avoir vérifiées chez les autres, et qui fait attacher plus d’importance qu’ailleurs, au maintien dans le groupe de celui-là même qu’on s’est choisi (ce qu’on désigne sous le nom d’« intuitu personae »). Il est difficile de connaître la source exacte de son émergence et la cause de sa rapide assimilation dans la tradition juridique, mais cette expression figure, semble-t-il, pour la première fois dans les manuels de droit romain (DIDIER – PAILHE (E.) (par Ch. TARTARI), Cours élémentaire de droit romain, Paris, éd. Larose, 2^ème éd., 1881, p. 427 ; PETIT (E.), Traité élémentaire de droit romain, Paris, éd. Arthur Rousseau, 4^ème éd., 1903, p. 322, celui-ci mentionne qu’en droit romain, cette locution était utilisée dans une formule par laquelle les codébiteurs d’un emprunt entendaient marquer leur solidarité : « singularum in solidum intuitu personam » (L. 47, D., Locat., XIX, 2).