La lex contractus - Le droit matériel applicable au contrat de gage mobilier

II. Le droit matériel applicable au contrat de gage mobilier

1. La lex contractus

231. Conformément au principe ancré à l'article 19 al. 1 CO, les par-ties au contrat de gage mobilier sont en principe libres de déterminer le contenu de leur convention: il leur appartient de régler leurs relations contractuelles comme elles 1 'entendent, en fonction notamment des buts qu'elles poursuivent et de leur appréciation des intérêts en cause. C'est aux parties qu'il convient de déterminer l'objet remis en gage, la créance garantie, les modalités d'exécution de leur contrat et les autres aspects de leurs relations qu'elles jugeront utile de fixer.

232. Cela étant, l'autonomie privée des parties n'est pas totale. En pre-mier lieu, ainsi que l'article 19 al. 1 CO l'indique expressément

¹²,

la liberté contractuelle a des limites, que les parties devront naturellement respecter

¹³^•

La marge de manoeuvre des parties est en outre restreinte (à tout le moins indirectement) par l'intervention de plusieurs principes fondamentaux des droits réels, dont les parties devront tenir compte si elles entendent constituer valablement un droit de gage mobilier

¹⁴^•

233. Dans ces limites, la conclusion du contrat prêtera une force contraignante aux stipulations contractuelles, les parties étant désormais liées selon les termes de leur accord: «les conventions légalement for-mées tiennent lieu de loi

ceux qui les ontfaites»

15 •

14 15

<<L'objet d'un contrat peut être librement déterminé, dans les limites de la loi».

Voir également l'art. 19 al. 2 CO.

Sur ces limites, voir par exemple les art. 19 al. 2 et 20 CO, les art. 27 et 2 CC ainsi que: HUGUENIN, in [Basler] Kommentar. Obligationenrecht l, no 12 ss ad art. 19-20; BUCHER, p. 238 ss; ENGEL, p. 85 ss; etc.

Cf. infra, n° 289 ss.

Art. 1134 al. 1 CC fr. Voir aussi: SCHONLE, Vorbem. ad art. 184-551, n° 49;

BUCHER, Besonderer Teil, p. 26; TERCIER, Des législateurs innommés, p. 45 s.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

b) Le cas particulier des conditions générales

aa) Généralités

234. (i) Les parties n'usent pas nécessairement de la liberté contrac-tuelle pour créer un contrat de gage mobilier de toutes pièces. Il arrive qu'elles recourent à un texte préformulé et standardisé, dont la constitu-tion du gage ne sera pas toujours le seul objet: il n'est pas rare que le contrat de gage mobilier soit inséré dans des conditions générales, rédi-gées par le créancier gagiste.

235. Une telle pratique est usuelle en matière bancaire

16•

On la ren-contre également dans d'autres secteurs de 1 'activité économique; ainsi et par exemple, les maisons de vente aux enchères se réservent fréquem-ment par le biais de conditions générales un droit de gage sur les objets qui leur sont confiés pour être vendus.

236.

On intitule clause générale de gage (Generalpfandklausel, AGB-Pfandklausel)11 ou clause de nantissement général¹⁸le contrat de gage mobilier inséré dans les conditions générales dont 1' objet est de servir de fondement aux relations entre la banque et son client et qui règlent donc également d'autres as-pects de leurs relations contractuelles.

237.

La pratique bancaire recourt également à des contrats de gage rédigés moins sommairement, notamment à l'occasion d'opérations spécifiques (par exemple:

octroi d'un prêt) 19 . Selon que le contrat de gage désigne de façon générale ou précise la créance garantie et 1 'objet grevé, on parle alors de contrat de gage gé-néral (genereller Pfandvertrag) ou de contrat de gage spécial (spezieller Pfandvertrag)²⁰. Dans la mesure où ces contrats de gage consistent en des formu-laires préimprimés, ils constituent également des conditions générales²¹.

238. Il n'y a pas d'objection de principe à formuler à l'encontre de ce mode de procéder: s'il est vrai que l'exécution d'un contrat de gage conclu par le biais de conditions générales peut soulever des questions

18 19 20 21

104

Cf. par exemple: ZOBL, n° 402 ad art. 884; ÜFTINGER!BAER, n° 102 ad art. 884;

STE1NAUER, Tome III, n° 3096b; MÜHL/PETERE1T, p. 107; MOSER, p. 115; etc.

Voir par exemple: WIEGAND, Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde, p. 158;

THALMANN, p. 138.

Cf. THÉVENOZ, p. 5.

Cf. ZOBL, n° 366, 404 s. et 407 ad art. 884; THALMANN, p. 138. Voir aussi: ATF 116 III 82/84, SJ 1990 p. 601/602 ( «atto di pegno generale»).

ZOBL, n° 402 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 159; MOSER, p. 115 s.;

etc.

LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER

délicates

²²

et qu'en outre le contenu de ces conditions générales peut parfois prêter à caution

²³^,

il n'en demeure pas moins qu'en tant que tel le contrat de gage mobilier ne présente pas de particularité qui ferait obstacle à son insertion dans des conditions générales.

239.

(ii)

Il est vrai que la Commission fédérale des cartels semble avoir été d'un autre avis. En effet, dans son «Rapport sur les effets de portée nationale d'accords entre banques», la Commission indiquait qu' «établir une réglementation globale du droit de gage dans les CG est chose dé-mesurée. Le droit de gage doit être prévu dans des contrats spéciaux (p. ex. dans le contrat de prêt)»

24 .

La Commission estimait en consé-quence que 1' article 8 des conditions générales établies par 1 'Associa-tion suisse des banquiers

²⁵

(qui prévoit notamment la constitution d'un droit de gage en faveur de la banque) n'a «aucun effet de rationalisa-tion et peut être biffé»

²⁶•

240. En réalité, l'on ne voit pas en quoi il serait «démesuré» d'insérer un contrat de gage dans des conditions générales. S'il est vrai qu'il pa-raît préférable de convenir de la constitution d'un droit de gage dans un contrat distinct, spécialement conclu à cet effet ou, à tout le moins, dans un contrat particulier (par exemple, dans un contrat de prêt ou de dé-pôt), il n'en demeure pas moins que l'insertion d'une clause d'engage-ment dans des conditions générales répond à un besoin du créancier gagiste, qui ne semble pas disproportionné par rapport aux intérêts en cause

²⁷^.

241.

A cela s'ajoute que les «contrats spéciaux» dans lesquels la Commission fédérale des cartels préconisait 1' intégration du contrat de gage sont bien souvent

22 23 24

26 27

Voir par exemple infra, no 490 s. et 863 ss.

Cf. infra, no 271 ss.

Publications de la Commission suisse des cartels et du préposé à la surveillance des prix 1989/3 p. 1 ss, p. 202.

Pour le texte de ces conditions générales du 19 janvier 1966, voir par exemple:

Circulaire de l'Association suisse des banquiers n° 180 D du 19 janvier 1966;

THÉVENOZ/ZULAUF, BF 95, n° 45-1; HARDEGGER, p. 189 ss; etc. Pour le texte de l'art. 8 de ces conditions générales, voir également infra, n° 490 et la note 24, ainsi que: ZOBL, n° 406 ad art. 884; ÜFTINGER/BAER, n° 102b ad art. 884 (p. 124);

etc.

Rapport (cité supra, note 24), p. 202.

Voir à cet égard: THALMANN, p. 144; voir aussi: ZOBL, n° 407 ad art. 884.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

des contrats standardisés, qui constituent eux aussi des conditions générales28 .

Dans ces conditions, la manière de voir de la Commission apparaît quelque peu formaliste: s'impose-t-il réellement de supprimer la clause d'engagement dans les conditions préimprimées «générales», pour la réintroduire (ou la laisser lorsqu'elle y figure déjà) dans des conditions préimprimées «spéciales»?

242.

C'est le lieu de préciser que la Commission fédérale des cartels ne s'était pas prononcée dans son Rapport sur la validité en droit privé de l'article 8 des conditions générales établies par 1 'Association suisse des banquiers. Elles 'était bornée à en demander la suppression, par une recommandation dont on peut se demander si elle ne sortait pas des limites qui étaient fixées par l'article 32 al. 1 aLCart. A ce propos, la Commission indiquait dans son Rapport que, parce qu'elle a été «très largement suivie par les banques»29 , la circulaire de 1 'Association suisse des banquiers recommandant le recours aux conditions générales en cause³⁰ cons-tituait une de ces «recommandations[ ... ] assimilées aux cartels» au sens de l'arti-cle 2 al. 2 aLCart. Cela ne signifie cependant pas encore que ces conditions géné-rales avaient des «conséquences nuisibles d'ordre économique et social» au sens de 1 'article 29 aLCart. et, partant, que la Commission était fondée à formuler des recommandations à leur propos³¹.

243. (iii) Il résulte de ce qui précède qu'il n'existe pas d'obstacle pé-remptoire à ce qu'un contrat de gage mobilier soit inséré dans des conditions générales. Cela ne signifie cependant pas que le contrat d'en-gagement en cause produira nécessairement ses effets: il faut encore que les conditions générales aient été valablement intégrées au contrat conclu par ailleurs par les parties. Si les exigences légales en la matière sont respectées, il n'y a aucune raison de principe de ne pas reconnaître la validité du contrat de gage passé de la sorte: si les parties sont en principe libres de déterminer le contenu du contrat de gage mobilier

³²,

elles sont en principe également libres de convenir que tel texte préformulé fera loi entre elles.

29 30 31

106

Cf. par exemple: WIEGAND, Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde, p. 144. Voir aussi:

ZOBL, n° 406 ad art. 884.

Cf. Rapport (cité supra, note 24), p. 200.

Cf. supra, note 25.

Sur la suite donnée par 1 'Association suisse des banquiers à ces recommanda-tions, voir par exemple: Circulaire de l'Association suisse des banquiers n° 875 D du 6 juillet 1989; THÉVENOZ/ZULAUF, BF 95, n° 45-lc; HARDEGGER, p. 155 ss.

Cf. supra, n° 231 ss.

LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER

bb) L'intégration des conditions générales

244. (i) On le sait, les conditions générales ne lient les parties que si celles-ci ont convenu de leur donner une portée contractuelle. Cela sup-pose que les parties aient intégré les conditions générales à leur contrat33 : les parties doivent avoir manifesté de façon réciproque et concordante leur volonté de souscrire aux conditions générales et de les incorporer dans leur convention34.

245. Ces manifestations de volonté peuvent être expresses ou tacites35.

Il est par ailleurs généralement admis qu'une simple acceptation «glo-bale»36, émanant de la partie qui n'a pas rédigé les conditions généra-les, est suffisante si cette partie a eu la possibilité de prendre connais-sance du contenu des conditions générales37.

246.

L'acceptation globale peut elle aussi résulter d'une manifestation de vo-lonté expresse ou tacite38 . On n'admettra cependant qu'avec retenue que des conditions générales ont été acceptées globalement et tacitement par un cocon-tractant n'ayant pas 1 'expérience des affaires39 .

33 naturellement réserver le cas dans lequel la conclusion du contrat est soumise au respect d'une forme (légale ou conventionnelle).

Sur cette notion, voir par exemple: KRAMER, n° 190 ad art. 1; GAUCHISCHLUEP/

TERCIER, Tome 1, n° 795; HARDEGGER, p. 32 s.; WIEGAND, Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde, p. 142; MAURENBRECHER, p. 176 et la note 11; etc.

ZOBL, n° 424 ad art. 884; GAUCHISCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 801. Pour FORSTMOSER, p. 115, cette simple possibilité n'est pas nécessairement suffisante lorsque le cocontractant n'est pas rompu aux affaires (la remise du texte des conditions générales étant alors nécessaire). Voir encore l' ATF 100 II 200/209 s., JdT 1975 1 180/183, dans lequel le Tribunal fédéral exige que celui qui entend imposer des conditions générales «ait attiré clairement sur elles l'attention de son cocontractant et l'ait mis en demeure de les lire».

Art. 1 al. 2 CO. Cf. SCHONLE, Vorbem. ad art. 184-551, no 60; ZOBL, n° 424 s.

ad art. 884.

Voir par exemple: ZOBL, n° 425 ad art. 884; KRAMER, no 193 s. ad art. 1; BUCHER, in [Basler] Kommentar, n° 53 ad art. 1; FORSTMOSER, p. 1 09; etc.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

247.

(ii)

Ces principes peuvent-ils être appliqués lorsque les condi-tions générales en cause contiennent un contrat de gage mobilier? La réponse est certainement positive en ce qui concerne l'exigence de l'in-corporation des conditions générales au contrat40. En d'autres termes, le contrat d'engagement ne sera conclu que si les parties sont conve-nues de donner aux conditions générales qui le renferment une portée contractuelle. A défaut d'un tel accord, les conditions générales ne lie-ront pas les parties et ne produilie-ront en principe aucun effet41 .

248. De même, l'on doit admettre qu'il n'est pas nécessaire que 1 'in-corporation des conditions générales contenant un contrat de gage mo-bilier résulte de déclarations expresses: en vertu de l'article 1 al. 2 CO, les manifestations de volonté nécessaires peuvent être émises tacite-ment42, à moins que la conclusion du contrat de gage soit soumise dans le cas particulier à des exigences de forme (légale ou conventionnelle)43.

249. La doctrine admet enfin que le contrat de gage mobilier peut être conclu par la simple acceptation globale des conditions générales44. En revanche, elle laisse ouverte la question de savoir s'il suffit que le cons-tituant ait eu la possibilité de prendre connaissance du contenu des conditions générales ou s'il faut en plus, lorsque le constituant n'est pas rompu aux affaires, que le texte des conditions générales lui ait été re-mis45.

250.

A noter que lorsque le gage est créé en garantie d'un crédit à la consomma-tion au sens de l'article 1 LCC, la remise du contrat (et, partant, des conditions générales dans lesquelles le contrat de gage est inséré) au consommateur est une

40 41

42 43 44 45

108

Cf. ZOBL, n° 423 ss ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3096b; MOSER, p. 117;

etc.

Sur la question de savoir si les conditions générales peuvent constituer 1 'expression d'un usage, voire du droit coutumier, voir: ATF 118 II 295/296 = JdT 1993 I 400*; SCHÔNLE, Vorbem. ad art. 184-551, no 57; ZOBL, n° 428 ad art. 884;

KRAMER, n° 186 et 200 ad art. 1; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome l, n° 792;

FORSTMOSER, p. 111 ss; etc.

ZOBL, n° 425 ad art. 884. Voir cependant supra, n° 246.

Cf. KRAMER, n° 187 ad art. l. Pour le surplus, voir infra, n° 428 ss.

ZOBL, n° 424 s. ad art. 884; MOSER, p. 117.

Cf. ZOBL, n° 424 ad art. 884.

LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER

condition de validité du contrat de crédit de consommation⁴⁶, dans la mesure tout au moins où l'on admet que la LCC est applicable dans une telle hypothèse47 •

251.

Dans la même perspective (et toujours sous la réserve que la LCC soit applicable lorsque le crédit est garanti par gage mobilier), l'on peut relever qu'il découle en outre de l'article 8 al. 2lit. i LCC qu'un simple renvoi aux conditions générales (contenant la clause d'engagement) ne suffit pas, le contrat de crédit à la consommation devant mentionner expressément les garanties demandées par le prêteur au sens de l'article 2 LCC⁴⁸•

252.

W. Wiegand semble considérer que la violation de l'article 8 al. 2lit. i LCC prive également d'effet le contrat par lequel le consommateur s'est engagé à re-mettre des sûretés49 . Cette manière de voir est cependant difficilement compatible avec l'article 11 al. 1 LCC, qui ne frappe de nullité que le «contrat de crédit». Il est vrai que, selon les circonstances, l'on pourrait considérer que le contrat de crédit à la consommation et le contrat tendant à la fourniture des sûretés consti-tuent des contrats composés (ou complexes)⁵⁰et qu'en conséquence «la nullité de l'un entraîne la nullité del 'autre»51 . La question est toutefois essentiellement académique en ce qui concerne le contrat de gage, puisque l'on doit vraisembla-blement admettre que la LCC n'est pas applicable lorsque le remboursement du crédit à la consommation est garanti par un gage mobilier⁵².

253. (iii) Cela étant, il est permis de douter que l'acceptation globale des conditions générales soit toujours suffisante pour conclure un contrat de gage. En effet, le principe de la confiance constitue le fondement de la théorie de l'acceptation globale

⁵³.

Or, l'application de ce principe ne

WIEGAND, Die zentralen Elemente des Konsumkreditgesetzes, p. 43 s.; voir aussi:

STAUDER, Konsumkreditrecht, p. 679 (note 39). A noter que, dans une autre contribution, le Professeur W. WIEGAND semble considérer qu'il suffit que le consommateur appose sa signature sur les conditions générales (cf. WIEGAND, Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde, p. 144 et la note 60).

Cf. WIEGAND, Die zentralen Elemente des Konsumkreditgesetzes, p. 44: «Fehlen Hinweise aufverlangte Sicherheiten im Vertrag, so konnen sie nicht nachtriiglich verlangt werden».

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

conduit pas toujours, tant s'en faut, à la conclusion que le contrat de gage est valablement conclu; au contraire, il n'est pas rare que l'on doive admettre que le contrat de gage n'est pas parvenu à chef nonobstant 1 'acceptation globale.

254. Ainsi, 1' on admettra probablement sans trop de difficultés que la personne qui a l'expérience des affaires et qui, contractant un emprunt auprès d'une banque, se voit remettre des conditions générales intitu-lées (par exemple) «acte de nantissement général» est liée par ces conditions si elle n'émet pas de réserve. A l'inverse, on peut douter que celui qui accepte, sans en prendre connaissance et tacitement, des conditions générales contenant notamment une clause d'engagement émette réellement une déclaration de volonté dont son cocontractant peut admettre, selon les règles de la bonne foi, qu'elle a (notamment) pour objet la conclusion d'un contrat de gage mobilier.

255.

L'on pourrait également avancer que la clause d'engagement acceptée glo-balement dans ces circonstances constitue une clause insolite⁵⁴. L'on peut même se demander s'il est tout simplement possible de s'engager à accomplir un acte de disposition sans même être conscient d'assumer cet engagement.

256. On le constate, il n'est pas possible d'affirmer une fois pour tou-tes que l'acceptation globale de conditions générales conduit nécessai-rement à la conclusion valable du contrat de gage qu'elles contiennent.

Il s'agit au contraire d'une question d'appréciation, nécessitant la prise en compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier; ainsi que 1' a souligné récemment le Tribunal fédéral à propos de la validité des clauses de prorogation de for contenues dans des conditions générales,

«il faut, dans chaque cas particulier, vérifier le caractère obligatoire de la convention en faisant application du principe de la confiance»

55.

257. (iv) Dans ces conditions, l'on peut fort bien s'inspirer des princi-pes dégagés par la jurisprudence à propos de l'acceptation des clauses de prorogation de for insérées dans des conditions générales

56 •

Ainsi, 1 'on peut exiger de la partie qui entend se prévaloir du fait qu'un contrat de gage a été conclu par l'acceptation globale de ses conclusions

géné-54 55 56

110

Sur les clauses insolites, voir infra, n° 271.

ATF 118 la 294/297.

La doctrine admet d'ailleurs généralement que ces principes ont une portée plus générale; cf. par exemple: KRAMER, n° 195 et 204 ad art. 1; BUCHER, in [Bas/er]

Kommentar. Obligationenrecht /, n° 62 ad art. 1. Voir aussi: HG ZH, 7.3.95, in ZR 1996 p. 143/148.

LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER

raies qu'elle ait attiré l'attention de son cocontractant (à tout le moins dans la mesure où celui-ci n'est pas versé dans les affaires) sur le fait que les conditions générales contenaient un contrat de gage et qu'elle lui en ait expliqué le sens

⁵⁷•

258. Dans la même perspective, il ne serait probablement pas inutile que la clause d'engagement soit mise en évidence par des moyens tech-niques dans le texte des conditions générales et qu'elle soit placée «à un endroit bien visible»

⁵⁸•

259.

Il est vrai que le motif principal invoqué par le Tribunal fédéral à l'appui de sa jurisprudence ne peut pas valoir ici: celui qui s'engage à constituer un gage ne renonce pas à une protection de rang constitutionnel, ainsi que le fait générale-ment la partie qui accepte la prorogation de for contenue dans les conditions géné-rales59. Cela étant, le Tribunal fédéral s'est également appuyé sur le principe de la confiance pour justifier les exigences posées en matière de prorogation de for60 ;

dans sa jurisprudence plus récente, il a même indiqué que «le fondement de cette jurisprudence réside dans le principe de la con.fiance»⁶¹• Or, c'est précisément eu égard aux observations faites

à

la lumière du principe de la confiance qu'il est préconisé ici d'appliquer cette jurisprudence à la conclusion du contrat de gage par le biais de conditions générales62 •

260. L'on peut d'ailleurs considérer que, lorsque la relation de base qui s'établit entre le créancier gagiste en devenir et le constituant est un contrat de mandat ou un contrat apparenté à un contrat de mandat, ce devoir d'information découle de 1 'obligation de fidélité du mandataire6

3•

57 semble en revanche inutile d'exiger que le cocontractant prenne effectivement connaissance du texte du contrat de gage inséré dans les conditions générales, renseigne-ments porteront sur tous les points qui revêtent de 1 'importance pour le man-dant. Comme spécialiste le mandataire renseignera spontanément le mandant sur l'opportunité du mandat et des instructions, comme aussi sur /es frais

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