L'obligation de constituer le gage mobilier

486. aa) En contractant, le constituant s'oblige à constituer le gage. Le contrat de gage mobilier doit donc contenir 1 'engagement du consti-tuant de créer le droit de gage

¹⁴^•

10 Il 12

13 14

180

Contra: ZOBL, n° 359 et 363 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3096a. Voir encore: MOSER, p. 110.

Les auteurs qui voient dans cette obligation un élément essentiel admettent d'ailleurs que «à défaut de clause explicite, l'art. 889 est applicable à titre sub-sidiaire» (STEINAUER, Tome III, n° 3096a; voir aussi: ZoBL, n° 363 ad art. 884;

MOSER, p. 110). Voir aussi: OFTINGERIBAER, n° 5 ad art. 889 et n° 6 ad art. 890.

Cf. supra, n° 112.

Cf. supra, n° 115.

Selon le Tribunal fédéral, «si une partie considère un point objectivement secon-daire comme une condition de son engagement, elle doit le dire nettement» (ATF 118 II 32/34, JdT 1993 I 387/388).

Cf. par exemple: ENGEL, p. 156; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome I, n° 362.

Voir notamment: ZOBL, n° 362 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, n° 97 ad art. 884;

WIELAND, n° 3 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3096 s.; DOLEZAL, p. 119;

etc.

LES ESSENTIALIA NEGOT/l

487. Il s'agit là d'une obligation tendant à une prestation positive ma-térielle

¹⁵:

le constituant s'oblige à effectuer un acte juridique, il s'oblige à un dare

¹⁶•

En concluant le contrat, le constituant s'engage à disposer de la chose ou du droit aliénable devant être grevés

¹⁷

et à accomplir les autres actes nécessaires à la constitution du gage (transfert de la posses-sion de la chose nantie, remise du titre ou du papier-valeur, endosse-ment, etc.

¹⁸).

488.

Sauf convention contraire, le contrat procure au créancier gagiste une pré-tention tendant au transfert de la possession individuelle 19 et immédiate20 de la chose nantie21 , du papier-valeur engagé ou du titre constatant la créance grevée^{22 .}

489. bb) Cet engagement du constituant peut être exprimé de façon explicite. Il peut également résulter implicitement des déclarations des parties

²³:

conformément à l'article 18 al. 1 CO, la «réelle et commune intention des parties» est déterminante. Il n'en demeure pas moins que les parties doivent s'être mises d'accord sur ce point: une convention qui ne donne pas naissance à 1 'obligation de constituer le gage n'est pas un contrat de gage.

490.

A cet égard, il sied de relever que le libellé des conditions générales utili-sées notamment dans la pratique bancaire ne paraît pas toujours satisfaire à cette exigence. Ainsi, il ne semble pas que l'article 8 des conditions générales établies par l'Association suisse des banquiers renferme, même implicitement, l'obliga-tion du constituant de créer le gage: le texte se borne à reconnaître l'existence d'un droit de gage en faveur de la banque lorsque certaines conditions sont rem-plies24.

Sur les prestations positives matérielles, voir notamment: BUCHER, p. 103; VON TUHRIPETER, p. 45 ss; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome I, n° 66 s.; etc.

On peut par exemple généralement admettre qu'il résulte du fait que le consti-tuant déclare remettre tel objet en gage qu'il entend simultanément s'obliger à créer le gage.

<<Pour toutes ses prétentions, sans égard à leurs échéances ou aux monnaies dans lesquelles elles sont libellées, la banque est au bénéfice d'un droit de gage

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

491.

Cela étant, l'on doit vraisemblablement admettre qu'une telle formulation suffit pour servir de fondement au gage sur des objets se trouvant déjà en possession du créancier gagiste au moment où le constituant accepte les conditions générales:

reconnaître l'existence du gage de l'auteur des conditions générales, c'est sous-entendre (très) implicitement l'obligation de créer le gage. En revanche, force est de constater que la formule employée ne procure pas au créancier une prétention lui permettant d'exiger la remise d'autres objets susceptibles d'être grevés par son droit de gage²⁵^.Partant, 1' on peut douter que le gage s'étende aux biens confiés au créan-cier après 1 'acceptation des conditions générales: l'on ne voit pas que l'on puisse simultanément ne pas s'obliger à créer un gage et reconnaître implicitement à

1

'avance que les objets remis au créancier l'auront été aux fins de les engager. Il semble dès lors bien que, faute de cause valable²⁶^,le gage ne grève pas ces objets²⁷^•

492. cc) Dans le même ordre d'idées, il convient de souligner qu'il n'est pas nécessaire que le contrat de gage renferme les mots «enga-ger», «nantir», «gage» ou «nantissement»28 . La pratique recourt d'ailleurs parfois à d'autres expressions, telles que «remise en garan-tie», «remise à titre de cautionnement» ou encore «remise en couver-ture», voire même «dépôt»29.

493.

Les textes normatifs ne sont pas toujours plus rigoureux. Ainsi, dans la version française de l'article 35 al. 2 ORI, le Tribunal fédéral qualifie de «donnés en cautionnement» des titres de gage immobilier remis en gage30 .

25 26 27

28 29

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[. .. ] sur toutes les valeurs reposant sous sa garde, chez elle ou dans un autre lieu, pour le compte du client. [ .. .] Un droit de gage en faveur de la banque est constitué par les présentes sur les papiers-valeurs qui ne sont pas libellés au porteur» (cf. THÉVENOZ/ZULAUF, BF 95, no 45-1); «Die Bank hat an allen Vermogenswerten, die siejeweilsfür Rechnung des Kunden bei sich selbst oder anderswo aujbewahrt, ein Pfandrecht [ .. .]. Soweit Wertpapiere nicht auf den Inhaber lauten, werden sie der Bank hiermit verpfiindet. [ .. .]»(cf. HARDEGGER, p. 191 ss).

Voir aussi: WIEGAND, Kreditsicherung, p. 303 (note 72).

Cf. supra, n° 85.

Selon les circonstances, le gage peut être converti en un droit de rétention pure-ment personnel. Cf. supra, no 441.

ZOBL, n° 362 ad art. 884; MOSER, p. 110. Voir aussi: LEEMANN, n° 39 ad art. 884;

WIELAND, no 3b ad art. 884; ROSSELIMENTHA, n° 1635.

Voir par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 234 ss; ÜFTINGER/BAER, no 92 ad art. 884;

WIELAND, n° 3b ad art. 884; ROSSELIMENTHA, n° 1635; MOSER, p. llO. Voir encore: LEEMANN, n° 39 ad art. 884; AH BE, 30.6.15: RJB 1916 p. 127/129.

Cf. à ce sujet: GILLIÉRON, Les titres de gage créés au nom du propriétaire, p. 273 s. et la note 11.

LES ESSENTIALIA NEGOTII

494. Ici aussi, la «réelle et commune intention des parties», et non les termes peut-être inexacts employés par les parties, est déterminante

³¹:

pour recommandée qu'elle soit, 1 'utilisation des termes «gage» ou «nan-tissement» n'est pas indispensable si l'intention des parties peut être établie nonobstant la formulation qu'elles ont choisie.

495. dd) On a coutume d'ajouter qu'en cas de doute sur l'intention des parties 1' on droit présumer qu'elles ont entendu conclure un contrat de gage et non unpactumfiduciae, le gage mobilier constituant une res-triction moins étendue des droits du constituant

³².

496. Cette présomption en faveur du gage, pour utile qu'elle soit, doit être maniée avec prudence. En effet et d'une part, elle est contredite par une autre présomption admise par la doctrine récente: lapraesumptio hominis en faveur de la fiducie lorsque la garantie porte sur une créance ou un autre droit aliénable

³³.

En second lieu et surtout, cette présomp-tion ne peut valoir que si le constituant a manifesté une volonté pigno-rative; à défaut, la présomption en faveur du gage doit céder le pas de-vant une troisième présomption: la présomption en faveur de la liberté de la propriété

³⁴•

497.

Enfin, il ne faut pas oublier que les sûretés ne sont pas nécessairement d'ordre réel: l'accord des parties peut fort bien avoir pour objet la constitution d'un droit personnel de retenir 1' objet remis en garantie jusqu 'au complet désinté-ressement du créancier35 .

498. En définitive, l'on peut retenir avec Homberger/Marti que «le constituant doit exprimer clairement sa volonté d'engager la chose»

³⁶

ou le droit en cause.

32 33 34

35 36

Art. 18 al. 1 CO. Cf. ZOBL, n° 362 et 344 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, n° 92 ad art. 884; WIELAND, no 3b ad art. 884; ROSSEL!MENTHA, n° 1635; MOSER, p. 110.

Voir aussi: LEEMANN, no 39 ad art. 884; AH BE, 30.6.15: RJB 1916 p. 127/129.

ZOBL, n° 362 ad art. 884; MOSER, p. 110. Voir aussi supra, n° 42.

Cf. supra, no 47.

Sur cette présomption, voir notamment: MEIER-HAYOZ, Syst. T., no 348 s. et no 2 ss et 33 ss ad art. 641; LIVER, Das Eigentum, p. 6; STEINAUER, Tome l, n° 1007; etc.

Cf. supra, n° 441.

HOMBERGER!MARTI, FJS 701, p. 2.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

III. LA DÉSIGNATION DE L'OBJET GREVÉ

Dans le document Le contrat de gage mobilier (Page 182-186)