II. Fonction
1. Le contrat de gage mobilier en tant que titre d'acquisition
67. a a) On le sait, selon qu'elle dépend ou non de la validité du droit du propriétaire antérieur, l'acquisition de la propriété est dite dérivée ou originaire
13 :dans le premier cas, la propriété est transférée, générale-ment avec la volonté de l'ayant droit, à savoir en principe le
proprié-7 8 9 10
Il 12 13
50
Cf. infra, n° 355 ss.
Cf. infra, n° 355 ss.
Cf. infra, n° 379.
Il faut cependant réserver les cas dans lesquels le contrat de gage est assorti d'une stipulation pour autrui, cf. infra, n° 380 ss.
Cf. infra, n° 67 ss.
Cf. infra, n° 87 ss.
WIELAND, n° 2d ad art. 933; L!VER, Das Eigentum, p. 314 s.; STEINAUER, Tome Il, n° 1536 et 2005; STEINAUER, Tome 1, n° 131; ÜFTINGER, Von der Eigentums-übertragung, p. 9; etc.
THÉORIE DU CONTRAT DE GAGE MOBILIER
taire; dans le second cas, l'acquisition s'effectue sans la volonté du pro-priétaire, voire contre la volonté de celui-ci'
4.68. A 1' évidence, cette différence dans 1' origine de 1 'acquisition se ré-percute sur le processus d'acquisition. Ainsi, en ce qui concerne l'ac-quisition originaire, le titre d'acl'ac-quisition résulte de la loi
15:lorsque les conditions posées par celle-ci sont réunies, 1' ayant droit devient ex lege propriétaire de la chose.
69. L'acquisition dérivée de la propriété résulte quant à elle d'un pro-cessus divisible en trois étapes
16.En premier lieu, l'acql)éreur doit être au bénéfice d'un titre d'acquisition. Ensuite, une opération d'acquisi-tion doit intervenir, qui suppose un acte de disposid'acquisi-tion et un acte maté-riel propre à produire 1' effet juridique voulu par cet acte de disposi-tion17.
70. En d'autres termes, dans un premier temps, l'aliénateur n'a qu'une obligation; il est tenu, en vertu du titre d'acquisition, de transférer la propriété mais demeure en 1' état propriétaire: son passif est augmenté d'une dette
18.Dans un second temps, en disposant de son droit sur la chose, il transfère celle-ci à l'acquéreur et diminue son actif
19;simulta-nément, il éteint la dette qui grevait son patrimoine
20.71. bb) Ces principes valent également pour les droits réels limités
21 .Ainsi, l'acquisition d'un gage mobilier peut être originaire
22 :le droit de
14
15 16
17
18 19 20 21 22
L'on ne saurait toutefois élever cette caractéristique de 1 'acquisition originaire au rang de critère de distinction entre acquisition originaire et acquisition déri-vée. Il existe en effet des cas d'acquisition dérivée de la propriété s'effectuant sans la volonté du propriétaire antérieur; ex.: J'art. 560 CC. Voir aussi: SCHERRER, n° 3 ad art. 718.
STEINAUER, Tome 1, n° 135.
Cf. STEINAUER, Tome 1, n° 132 ss; FOËX, n° 343; STEINAUER, L'acquisition d'ob-jets d'art, p. 106 ss; etc.
Cf. STEINAUER, Tome Il, n° 2018; STEINAUER, L'acquisition d'objets d'art, p. 108.
ENGEL, p. 110; voir aussi: REY, n° 349.
ENGEL, p. Ill; voir aussi: REY, n° 350.
ENGEL, p. Ill.
Cf. STEINAUER, Tome 1, n° 130.
Cf. STEINAUER, Tome III, n° 3101.
LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER
gage naît de par la loi, dès que les conditions fixées par celle-ci sont réunies et indépendamment de la validité du droit de 1 'aliénateur.
72.
Entrent notamment dans cette catégorie 1 'acquisition de bonne foi23 d'un droit de gage sur une chose mobilière confiée à 1' aliénateur24, sur une chose mobilière volée ou dont 1 'ayant droit a été dessaisi sans sa volonté25, sur de la monnaie ou un titre au porteur, dans les circonstances prévues à l'article 935 CC26, l'acquisi-tion d'un droit de gage par prescripl'acquisi-tion27 et 1 'acquisition par jugement «attribu-tif» de gage28 •73. Quant à l'acquisition dérivée d'un gage mobilier, elle s'effectuera en principe conformément au processus décrit ci-dessus
29:outre l'exis-tence d'un titre d'acquisition, la constitution d'un tel droit suppose la passation du contrat réel (acte de disposition)30 et le transfert de la pos-session31.
La question est toutefois controversée: pour ZOBL (n° 843 ad art. 884), ÜFTINGER/
BAER (n° 325 ad art. 884), WIELAND (no 2d ad art. 933), LIVER (Das Eigentum, p. 315), STEINAUER (Tome Il, n° 2067a; Tome III, n° 3101; Tome I, n° 449) et ÜFTINGER (Von der Eigentumsübertragung, p. 8), l'acquisition de bonne foi est originaire; pour HOMBERGER (n° 3 ad art. 933), LEEMANN (n° 54 ad art. 714) et n'est pas possible d'acquérir un droit de gage mobilier par prescription; voir à ce sujet infra, n° 883 et la note 70.
Art. 665 al. 1 CC par analogie. A noter que, selon la doctrine majoritaire, le ju-gement «attributif» de gage ne produit pas d'effet formateur; en conséquence, un tel jugement n'a pas pour effet de constituer le gage: si 1 'action est bien fondée, le constituant sera condamné à constituer le gage; s'il n'obtempère pas, le créan-cier gagiste devra obtenir 1 'exécution forcée du jugement selon le droit de procé-dure cantonal. Voir pour le surplus ZOBL, Syst. T., n° 491 s. ainsi que infra, n° 887 ss.
Cf. supra, n° 69.
Cf. infra, n° 859 ss.
Cf. infra, n° 867 ss.
THÉORIE DU CONTRAT DE GAGE MOBILIER
74. Les titres d'acquisition dérivée d'un gage mobilier ne sont pas nom-breux. En effet, outre les cas du legs
32et du pacte successoraP
3,seul le contrat entre en ligne de compte
34.75.
En particulier, il n'est pas possible de constituer un gage mobilier en sa pro-pre faveur sur sa propro-pre chose, par acte juridique unilatéral35 .76. Ainsi donc, le contrat de gage mobilier est un titre d'acquisition; il s'agit même du titre d'acquisition par excellence du gage mobilier
36:les autres titres d'acquisition dérivée ne jouent qu'un rôle marginal en ce domaine
37•77. cc) En tant que titre d'acquisition dérivée, le contrat de gage mobi-lier procure au créancier gagiste une créance tendant à la constitution du gage
38 :il ne suffit pas à lui seul à constituer ce droit. Autrement dit, le contrat de gage mobilier est un acte générateur d'obligations
39:le constituant s'oblige à constituer le gage.
78.
Il convient de préciser que, quand bien même les parties voudraient consti-tuer le gage par leur seul contrat, elles ne le pourraient pas. En effet,contraire-32
33
34 35
36 37
38
39
Art. 484 CC; cf. ZOBL, Syst. T., n° 452; ÛFTINGERIBAER, n° 78 ad art. 884;
ESCHER/ESCHER, n° 4 et 14 ad art. 484; LEEMANN, n° 2 ad art. 884; PIOTET, Droit successoral, p. 121; HINDERLING, Die Bedeutung der Besitzübertragung, p. 159 (note 1 ); etc.
Art. 494 CC; cf. ZOBL, Syst. T., n° 453. On peut également imaginer que le gage résulte d'une règle de partage (art. 608 CC; cf. ZOBL, Syst. T., no 456).
L'on parle parfois à ce propos depignus conventionale. Cf. ZOBL, Syst. T., n° 451.
Cf. ATF 105 III 122/130, JdT 1981 II 75/83. ZOBL, n° 101 ad art. 884; ÜFTINGER/
BAER, n° 73 ad art. 884; TUOR!SCHNYDER/SCHMID, pp. 762 et 881 (note 6); FOËX, p. 53 (note 138). Ce cas ne doit toutefois pas être confondu avec celui dans le-quelle propriétaire grevé devient titulaire du droit de gage après la constitution de ce dernier.
Cf. par exemple ZOBL, Syst. T., n° 451.
Cf., en ce qui concerne le pignus testamentarium: ZOBL, Syst. T., n° 455;
ÛFTINGERIBAER, n° 78 ad art. 884; etc.
TC VS, 8.4.87: RVJ 1988 p. 336/337
=
RSJ 1989 p. 417/418; HUBER, Dingliche Rechte, p. 60; ZOBL, n° 327 et 362 ad art. 884; ÛFTINGERIBAER, n° 93 ad art. 884;WIELAND, n° 3 ad art. 884; ENGEL, p. 112; MÜHL/PETEREIT, p. 107; LEEMANN, p. 8; HOMBERGERIMARTI, FJS 672, p. 2; ZOBL, Probleme, p. 203; etc. Voir aussi:
ATF 117 la 504/505
=
JdT 1993 II 91/92.ZOBL, n° 327 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3096; ENGEL, pp. 112 et 122;
REY, n° 347; RIEMER, p. 154; MOSER, p. 107; HAFFTER, p. 78; etc. Voir aussi:
DESCHENAUX, Le titre préliminaire, p. 55 s. Peu clair: MEYER, p. 28 s.
LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER
ment à d'autres ordres juridiques40, le droit suisse ne connaît pas le système consensuel: un contrat ne saurait à lui seul produire des effets réels41 • Il est dès lors préférable d'éviter d'employer la locution (parfois utilisée pour le gage mo-bilier ou pour d'autres droits réels limités42 ) de contrat constitutif de gage mobi-lier, puisque, précisément, ce contrat ne constitue pas le gage. L'on peut en revan-che avoir recours aux expressions «contrat d'engagement»43 ou «contrat de mise en gage», qui paraissent moins ambiguës.
79.
Certains auteurs qualifient par ailleurs le contrat de gage de contrat consensuel44 . Il ne s'agit pas là d'une remise en question du principe que ce contrat ne produit que des effets purement obligatoires, mais de ranger celui-ci dans la catégorie des contrats qui <<Se forment par le seul consentement»45, dans lesquels«l'accord de deux manifestations de volonté suffit à lui seul pour donner nais-sance à des obligations»46• Toutefois, étant donné que le type de contrats (généra-teurs d'obligations) que 1' on oppose aux contrats consensuels, à savoir les contrats
40
NEUMAYER, Eigentumszïbertragung, p. 22 s.; ÜFTINGER, Von der Eigentums-zïbertragung, p. 26 s.; etc.
LIVER, Das Eigentum, p. 316; CA VIN, p. 24; STEINAUER, Tome I, no 132; BUCHER, p. 6; FOËX, n° 347; BUCHER, Der Einfluss, p. 145 s.; WIEGAND, Sachenrecht, p. 112 ss; NEUMAYER, Eigentumszïbertragung, p. 23 s.; ÜFTINGER, Von der Eigentumszïbertragung, p. 26 ss; etc.
Ainsi, l'on parle parfois de contrat constitutif de servitude (cf. par exemple les art. 732 et 779a CC ainsi que: ATF 95 II 605/615
=
SJ 1970 p. 593/602;Engagement étant pris dans le sens de «mise en gage», non pas dans celui qu'il a par exemple à 1 'art. 34 7 al. 1 CO («contrat d'engagement des voyageurs de
THÉORIE DU CONTRAT DE GAGE MOBILIER
dits réels47 , se rencontrent rarement en droit suisse48 , 1 'on peut se demander s'il est vraiment utile de conserver cette distinction et, surtout, de qualifier le contrat de gage mobilier de contrat consensuel.
80. De ce que le contrat de gage mobilier ne produit pas d'effets réels et ne suffit pas à constituer le gage, il ne faut pas conclure que ce contrat est en réalité un précontrat au sens de 1' article 22 C0
49•Certes, le contrat de gage n'est qu'une étape dans la constitution du gage; cependant, à la différence du précontrat, il ne fait pas naître l'obligation de conclure un contrat principal, duquel découlerait 1 'obligation de créer le gage, mais constitue précisément ce contrat principal et donne effectivement nais-sance à la créance tendant à la création du gage: en passant le contrat de gage, le constituant ne s'oblige pas à contracter, il s'engage à créer le gage, à disposer de sa chose ou de son droit
50.81.
Il convient d'ajouter qu'il est en soi possible de s'engager, par le biais d'un précontrat, à conclure un contrat de gage mobilier51; les parties recourront à ce47
48
49
50
51
Ces contrats se caractérisent par le fait que le seul consentement ne suffit pas à leur conclusion: celle-ci suppose encore la remise d'une chose. Cf. BUCHER, p. 116 (note 26); VON TUHRIPETER, p. 151; ENGEL, p. 125.
Cf. BUCHER, p. 116 s.;ENGEL,p. 125;CAVlN,Lapromessedecontracter,p. 322.
VON TUHR/PETER (p. 151), ENGEL (pp. 125 et 131) et CA VIN (La promesse de contracter, p. 322 [note 4]) citent l'exemple du contrat de transport par chemins de fer et par bateaux, prévu à 1 'art. 41 de la Loi fédérale sur les transports par chemins de fer et par bateaux, du 11 mars 1948. Cette loi est aujourd'hui abrogée (cf. art. 53 ch. 1 LTP). L'on pourrait considérer que le contrat de transport des bagages par une entreprise de transport public (au sens de 1' art. 2 lit. c L TP) est un contrat «réel»: l'art. 20 al. 2 LTP prévoit en effet que «le contrat est conclu dès que l'entreprise a accepté le bagage en vue de son transport et a délivré le document de transport»; voir également l'art. 28 al. 2 LTP en ce qui concerne le contrat de transport de marchandises par une entreprise de transport public.
Cf. ZOBL, n° 333 ad art. 884; ÛFTINGERIBAER, n° 12 et 18 ad art. 900. Pour LEEMANN (n° 10 s. ad art. 900), le contrat générateur d'obligations qui précède la constitution d'un gage sur une créance ou un autre droit est un précontrat;
cette manière de voir s'explique en partie par le fait que, pour cet auteur, la constitution du gage n'est pas soumise au principe de causalité (cf. infra, note 68).
Voir encore HOMBERGERIMARTI, FJS 701, p. 2, qui qualifient ce contrat de «pro-messe d'engagement»; MEYER, p. 40 s.
Cf., en ce qui concerne les contrats précédant un acte de disposition en général:
MERZ, Vertrag, n° 291; VON TUHR/PETER, p. 274; ENGEL, p. 131.
ZOBL, no 333 ad art. 884; ÛFTINGER/BAER, n° 95 ad art. 884 et n° 18 ad art. 900;
WIELAND, n° 3c ad art. 884; ROSSELIMENTHA, n° 1639; HAFFTER, p. 76; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen, p. 180; etc. Sur les doutes qu'inspire dans la doctrine la notion de précontrat, voir notamment: CA VIN, p. 146 ss; MERZ,
LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER
procédé notamment lorsque l'objet devant être grevé n'est pas encore suffisam-ment déterminé52 • Selon Oftinger/Baer53, ce précontrat n'est soumis
à
aucune con-dition de forme, même lorsque le précontrat a pour objet la promesse de conclure un contrat de gage soumis à la forme écrite en vertu de l'article 900 al. 1 CC54.82. A cet égard, c'est à bon droit que 1' on nomme parfois le contrat de gage mobilier pactum de pigno re dando
55•En passant ce contrat, le cons-tituant s'engage à un dare, à faire un acte juridique
56:disposer de la chose (ou du droit) en cause, afin de constituer le gage
57.83.
Si on l'estime nécessaire, l'on peut également qualifier le contrat de gage mobilier d'acte d'attribution58 . Il n'est toutefois pas certain que cette notion soit d'un apport déterminant dans ce contexte59 .52
53 54
55
56 57 58 59
56
Verfl·ag, n° 295 ss; VON TUHR/PETER, p. 274 ss; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen, p. 175 ss; CA VIN, La promesse de contracter, p. 325 ss; etc.
WIELAND, n° 3c ad art. 884; ROSSELIMENTHA, n° 1639; HAFFTER, p. 76; voir aussi: ENGEL, p. 131; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, no 772; etc. Dans cette perspective, l'on peut se demander si les clauses des conditions générales des banques tendant à la constitution d'un gage ne constituent pas en réalité un précontrat; voir à ce propos ZOBL, n° 333 ad art. 884 (qui répond par la négative à cette question).
OFTINGERIBAER, no 18 ad art. 900. Voir aussi: MEYER, p. 41.
OFTINGERfBAER (n° 18 ad art. 900) estiment en effet que l'exigence de la forme écrite à 1 'art. 900 al. 1 CC n'a pas été édictée «dans l'intérêt des parties» au sens de l'art. 22 al. 2 CO; ils invoquent en outre à l'appui de leur thèse l'art. 165 al. 2 CO. Pour le surplus, voir infra, n° 438.
Sic: ZOBL, n° 326 ad art. 884; 0FTINGERIBAER, n° 95 ad art. 884 et n° 12 ad art. 900. Pour WIELAND (n° 3c ad art. 884) et ROSSEL/MENTHA (n° 1639), en revanche, le pactum de pigno re dando est le précontrat tendant à la conclusion d'un contrat de gage.
Cf. ZOBL, n° 362 ad art. 884; BUCHER, p. 103; ENGEL, p. 69; etc.
Cf. STAUDINGERIWIEGAND, Vorbem. ad§ 1204, n° 21.
ZOBL, n° 327 ad art. 884.
In casu, 1' attribution constituerait dans le fait que le cocontractant du constituant acquiert une créance tendant à la constitution du gage (cf. par exemple: VON TUHRIPETER, p. 199; ENGEL, p. 113 s.; TANDOGAN, p. 86; etc). Sur les doutes quant à l'utilité de la notion d'attribution, voir notamment: MERZ, p. 122 s.;
BUCHER, p. 64 (note 28).
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