Le contrat de gage mobilier

(1)

Book

Reference

Le contrat de gage mobilier

FOËX, Bénédict

FOËX, Bénédict. Le contrat de gage mobilier . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1997, 308 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8567

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LE CONTRAT

DE GAGE MOBILIER

Helbing & Lichtenhahn

Faculté de Droit de Genève

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El

COLLECTION GENEVOISE

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El

COLLECTION GENEVOISE

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El

COLLECTION GENEVOISE

Bénédict F oëx

Le contrat de gage mobilier

Helbing & Lichtenhahn

Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997

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Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Foëx, Bénédict:

Le contrat de gage mobilier 1 Bénédict Foëx. Faculté de Droit de Genève. - Bâle ; Francfort-sur-le-Main : Helbing et Lichtenhahn, 1997.

(Collection genevoise) ISBN 3-7190-1510-6

ISBN 3-7190-1510-6

Numéro de commande 21 01510

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SOMMAIRE

REMERCIEMENTS ... 9

TABLE DES MATIÈRES ... 11

ABRÉVIATIONS ... 17

INTRODUCTION ... 23

CHAPITRE PREMIER: GÉNÉRALITÉS ... 25

CHAPITRE II: THÉORIE DU CONTRAT DE GAGE MOBILIER ... 49

CHAPITRE III: LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER .... 101

CHAPITREIV: LESPARTIESAUCONTRAT ... 137

CHAPITRE V: LA CONCLUSION DU CONTRAT ... 161

CHAPITRE VI: LES ESSENTIALIA NEGOT/1... 179

CHAPITRE VII: LESA CC/DENTAL/A NEGOT/1.. ... 235

CHAPITRE VIII: L'EXÉCUTION DU CONTRAT ... 279

BIBLIOGRAPHIE ... 291

(10)

(11)

REMERCIEMENTS

C'est un agréable devoir que de remercier celles et ceux qui ont contribué à l'aboutissement de ce travail.

Je tiens en particulier à remercier MMes David Lachat, Maurice Harari, Pierre Martin-Achard et Matteo Pedrazzini, dont la compréhen- sion et le généreux soutien rn' ont permis d'effectuer un séjour à Duke University (Caroline du Nord, USA), au cours duquel la majeure partie de cet ouvrage a été écrite.

Mes remerciements vont également à la Faculté de droit de l'Uni- versité de Genève, qui a aussi contribué à rendre possible ce semestre américain.

Je sais par ailleurs gré à mon ancien employeur, l'Etude d'avocats Baker & McKenzie à Genève, de m'avoir autorisé à prendre un congé pour écrire les premiers chapitres de ce livre.

Ma reconnaissance s'adresse également à Madame Eveline Salvisberg, qui a préparé les épreuves, ainsi qu'à Mesdames Sandra Vigneron Maggio-Aprile, assistante à la Faculté de droit de Genève, et Marie-Luce Dumas, des éditions Helbing & Lichtenhahn, qui les ont relues.

Je remercie encore ma Mère, Madame Solange Foëx, de son appui.

Enfin, ma profonde reconnaissance s'adresse à mon épouse, Estelle Geisinger Foëx, dont les encouragements, le soutien et la compréhen- sion rn' ont été précieux. Ce livre lui est dédié.

B.F.

(12)

(13)

TABLE DES MATIÈRES

SOMMAIRE ... ?

REMERCIEMENTS ... 9

ABRÉVIATIONS ... 17

INTRODUCTION ... 23

CHAPITRE PREMIER GÉNÉRALITÉS 1. Introduction ... 25

II. Le gage mobilier ... 26

1. Notion de gage mobilier ... 26

2. Les différents types de gage mobilier ... 27

3. Gages mobiliers et contrat de gage ... 33

III. Institutions apparentées ... 36

CHAPITRE II THÉORIE DU CONTRAT DE GAGE MOBILIER 1. Définition ... 49

II. Fonction ... 50

1. Le contrat de gage mobilier en tant que titre d'acquisition ... 50

2. Le contrat de gage mobilier en tant que cause de l'acte de disposition ... 57

3. Conclusion ... 58

III. Contrat unilatéral ... 58

1. Contrat unilatéral ... 58

2. Contrat bilatéral? ... 59

3. Rejet de la théorie du contrat bilatéral imparfait ... 61

a) Les obligations du créancier gagiste ... 61

b) Nature contractuelle ou légale de ces obligations ...

64

(14)

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

c) Conclusion ... 65

4. Conclusion ... 67

IV. Contrat balbutié ... 68

V. Contrat simple ... 70

VI. Contrat accessoire ou obligations propter rem? ... 74

1. Généralités ... 74

2. Les solutions envisageables ... 79

a) Le transfert légal du rapport d'obligation ... 79

b) La solution du droit italien ... 82

c) Le contrat de gage mobilier comme contrat accessoire .... 84

3. Le rattachement propter rem ... 90

a) Introduction ... 90

b) Le rattachement propter rem des obligations légales du créancier gagiste ... 90

c) Absence de lien de dépendance entre le contrat et le gage ... 96

4. Conclusion ... 99

CHAPITRE III LE DROIT APPLICABLE AU CONTRAT DE GAGE MOBILIER I. Introduction ... 101

II. Le droit matériel applicable au contrat de gage mobilier ... 103

1. La lex contractus .... .... .. .. ... .... ... .... ... ... .... .. .... 103

a) Généralités ... 103

b) Le cas particulier des conditions générales ... 104

aa) Généralités ... 104

bb) L'intégration des conditions générales ... 107

cc) Conventions particulières et clauses insolites ... 112

(i)

Les conventions particulières dérogeant aux conditions générales ... 113

(ii)

Les clauses insolites ... 114

2. Les règles spécifiques du Code civil et les principes

généraux des droits réels ... ... .... ... .. ... ... ... 116

12

(15)

TABLE DES MA TI ÈRES

a) Les règles du Code civil consacrées au contrat de gage

mobilier ... 117

b) Les principes fondamentaux des droits réels ... 118

3. L'article 27 CC ... 121

4. Les dispositions de la partie générale du Code des obligations ... 122

5. Autres dispositions du droit des obligations ... 125

6. Certaines dispositions de droit public fédéral ... 127

III. Le contrat de gage mobilier en droit international ... 128

1. Droit international privé suisse ... 128

a) Introduction ... 128

b) Application du droit choisi par les parties ... 129

c) A défaut d'élection de droit ... 132

2. Les propositions d'unification du droit des sûretés réelles mobilières ... 135

CHAPITRE IV LES PARTIES AU CONTRAT I. Le constituant ... 137

1. Généralités ... 137

2. Pluralité de constituants ... 138

3. Dissociation des qualités de constituant, propriétaire et débiteur ... 139

II. Le créancier gagiste ... 142

1. Généralités ... 142

2. Pluralité de créanciers gagistes ... 144

3. Dissociation des qualités de créancier gagiste et de cocontractant du constituant .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 146

III. Le cas particulier du gage grevant la chose (ou le droit) d'un tiers ... 148

1. Généralités ... 148

2. Constituant-propriétaire non débiteur (gage en faveur d'un tiers) ... 150

3. Constituant-débiteur non propriétaire .. .. .. ... ... .. ... .. 157

4. Constituant ni propriétaire, ni débiteur ... 159

(16)

CHAPITRE V

LA CONCLUSION DU CONTRAT

I. Modalités de la conclusion du contrat ... 161

1. Généralités .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. . .. .... .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .. .... .. .... . ... 161

2. La forme du contrat... 162

a) Principe: contrat nonformel ... l62 b) Forme écrite ... 165

c) Forme authentique? ... 170

3. Autres conditions de la perfection du contrat ... 174

II. Effets de la conclusion du contrat.. ... 176

CHAPITRE VI LES ESSENTIALIA NEGOTII I. Introduction ... 179

II. L'obligation de constituer le gage mobilier ... 180

III. La désignation de l'objet grevé ... 184

1. Introduction .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. . .. . .. .. .... .. .... .. .. .. .. . .. . 184

2. Un objet idoine ... 184

a) Une chose mobilière ... 184

b) Une créance ou un autre droit aliénable ... 190

3. Un objet susceptible d'être réalisé ... 203

a) Un objet réalisable ... 203

b) Un objet ayant une valeur patrimoniale? ... 204

4. Un objet déterminé ou déterminable ... 207

5. Un objet ou plusieurs objets ... 210

a) Engagement simultané de plusieurs objets ... 210

b) Pluralité d'objets grevés dans le temps ... 212

IV. La désignation de la créance garantie ... 214

1. Introduction . . . 214

2. Une créance quelconque ... 215

a) Origine et objet de la créance garantie ... 215

b) Une créance actuelle, future, conditionnelle ou éventuelle ... 219

c) Montant de la créance garantie ... 222

14

(17)

TABLE DES MA TI ÈRES

d) Le titulaire de la créance garantie et la personne

contre qui celle-ci est dirigée ... 225 3. Une créance déterminée ou déterminable ... 226 4. Une créance ou plusieurs créances ... 229

CHAPITRE VII

LES ACCIDENT AL/A NEGOTII

1. Introduction ... 235 1. Généralités ... 235 2. Le sort des conventions des parties en cas de cession de la

créance garantie ... 236 II. Quelques clauses usuelles ... 242 1. Introduction ... 242 2. Les clauses concernant le contrat d'engagement

et son exécution ... 243 a) Les clauses relatives au contrat ... 243 b) Les clauses relatives

à

l'exécution du contrat ... 248 3. Les clauses concernant le gage, son existence et la garantie

fournie ... 251 a) Les clauses concernant le gage ... 251 b) Les clauses concernant l'existence du droit de gage ... 255 c) Les clauses concernant la garantie représentée

par le gage ... 258 4. Les clauses concernant l'objet grevé ... 261 a) Les clauses concernant les qualités de 1 'objet grevé ... 261 b) Les clauses concernant les droits du créancier gagiste

sur 1 'objet grevé ... 263 c) Les clauses concernant les droits du constituant sur

l'objet grevé ... 266 5. Les clauses concernant la créance garantie ... 268 6. Les clauses concernant la réalisation de l'objet grevé ... 270 7. Les clauses concernant les obligations légales du créancier

gagiste ... 277

(18)

CHAPITRE VIII

L'EXÉCUTION DU CONTRAT

I. Modalités d'exécution ... 279

1. Généralités ... 279

2. L'acte de disposition ... 281

3. Le transfert de la possession ... 283

4. Autres modalités d'exécution du contrat ... 284

II. Effets de l'exécution du contrat de gage ... 286

III. L'inexécution du contrat de gage ... 288

BIBLIOGRAPHIE ... 291

16

(19)

a CC a CO aLCart.

AFAIE

AH

AISUF al.

Allg.

art.

ASR ATF BGB BJM BlSchK

cc

CC fr.

cc ^it.

CEDIDAC cf.

ch.

co CJ

Cons.féd.

Con v.

Conv. Lugano

Cst.féd.

Dig.

ABRÉVIATIONS

ancien Code civil suisse (dispositions abrogées) ancien Code des obligations (dispositions abrogées) ancienne Loi fédérale sur les cartels et organisations analogues, du20 décembre 1985 (abrogée)

Arrêté fédéral sur 1' acquisition d'immeubles par des per- sonnes domiciliées à l'étranger, du 23 mars 1961 (abrogé)

Appellationshof

Arbeiten aus dem iuristischen Seminar der Universitât Freiburg Schweiz

alinéa allgemeine( r) article

Abhandlungen

zum schweizerischen Recht

Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lausanne

Bürgerliches Gesetzbuch, du 18 août 1896 Basler Juristische Mitteilungen, Bâle

Blâtter fur Schuldbetreibung und Konkurs, Wâdenswil Code civil suisse, du 10 décembre 1907 (RS 21 0) Code civil français, du 21 mars 1804

Code civil italien, du 16 mars 1942

Centre du droit de 1 'entreprise de 1 'Université de Lau- sanne

confer chiffre

Cour de Justice

Loi fédérale complétant le Code civil suisse, du 30 mars 1911 (RS 220) (Code des obligations)

Conseil fédéral Convention

Convention de Lugano concernant la compétence judi- ciaire et 1' exécution des décisions en matière civile et commerciale, du 16 septembre 1988 (RS 0.275.11) Constitution fédérale

Digeste

(20)

18 éd.

Einl.

Erl.

ESDI et al.

etc.

ex.

Extr.

FF FJS HG hyp.

JAAC JdT LAI LAYS LB LBI LCA LCC LCG

LD LDA LDFR LDIP

ABRÉVIATIONS

édition Einleitung Erlauterungen

Etudes suisses de droit international etalia

et caetera exemple

Extraits des arrêts rendus par le Tribunal cantonal de 1 'Etat de Fribourg, Fribourg

Feuille fédérale de la Confédération suisse, Berne Fiches juridiques suisses, Genève

Handelsgericht hypothèse

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, Berne

Journal des Tribunaux, Lausanne

Loi fédérale sur l'assurance-invalidité, du 19 juin 1959 (RS 831.20)

Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (RS 831.1 0)

Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 8 novembre 1934 (RS 952.0)

Loi fédérale sur les brevets d'invention, du 25 juin 1954 (RS232.14)

Loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (RS 221.229.1)

Loi fédérale sur le crédit à la consommation, du 8 octo- bre 1993 (RS 221.214.1)

Loi fédérale concernant la constitution de gages sur les entreprises de chemins de fer et de navigation et la li- quidation forcée de ces entreprises, du 25 septembre 1917 (RS 742.211)

Loi fédérale sur les douanes, du 1er octobre 1925 (RS 631.0)

Loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, du 9 octobre 1992 (RS 231.1)

Loi fédérale sur le droit foncier rural, du 4 octobre 1991 (RS 211.412.11)

Loi fédérale sur le droit international privé, du 18 dé-

cembre 1987 (RS 291)

(21)

LDMI LET LFAIE

LFP lit.

LLG LP LPCom.

LPM LPP

LRA

LRB LTP Mém.

MTB

NB

OB OEB OFP OG

ABRÉVIATIONS

Loi fédérale sur les dessins et modèles industriels, du 30 mars 1900 (RS 232.12)

Loi fédérale sur les entreprises de trolleybus, du 29 mars 1950 (RS 744.21)

Loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des per- sonnes à l'étranger, du 16 décembre 1983 (RS 211.412.41)

Loi fédérale sur les fonds de placement, du 18 mars 1994 (RS 951.31)

lettre

Loi fédérale sur 1' émission des lettres de gage, du 25 juin 1930 (RS 211.423.4)

Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, du 11 avril1989 (RS 281.1)

Loi fédérale réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public canto- nal, du 4 décembre 194 7 (RS 282.11)

Loi fédérale sur la protection des marques et des indica- tions de provenance, du 28 août 1992 (RS 232.11) Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (RS 831.40) Loi fédérale sur le registre des aéronefs, du 7 octobre

1959 (RS 748.217.1)

Loi fédérale sur le registre des bateaux, du 28 septem- bre 1923 (RS 747.11)

Loi fédérale sur le transport public, du 4 octobre 1985 (RS 742.40)

Mémoires publiés par la Faculté de droit de 1 'Univer- sité de Genève

Manuels de technique bancaire note(s); numéro(s)

Le Notaire Bernois, Langenthal

Ordonnance du Conseil fédéral sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972 (RS 952.02) Ordonnance du Conseil fédéral sur 1' engagement du bétail, du 30 octobre 1917 (RS 211.423.1)

Ordonnance du Conseil fédéral sur les fonds de place- ment, du 19 octobre 1994 (RS 951.311)

Obergericht

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20 OIPR

OLP

ORF

ORI p.

pp.

PISDC PJA prél.

PUE

RabelsZ

RB

RDS

recht réf.

Rem.

Rep.

Rev.crit.

RJB RJJ RNRF RO RS RSDA RSJ RVJ s.

SDDC SIIRIB SJ

AB RÉ VIA TI ONS

Ordonnance du Tribunal fédéral concernant 1' inscrip- tion des pactes de réserve de propriété, du 19 décembre

1910 (RS 211.413.1)

Ordonnance du Conseil fédéral sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 3 octobre 1994 (RS 831.425)

Ordonnance du Conseil fédéral sur le registre foncier, du 22 février 1910 (RS 211.432.1)

Ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation for- cée des immeubles, du 23 avril1920 (RS 281.42) page

pages

Publications de 1 'Institut suisse de droit comparé Pratique juridique actuelle, Lachen

préliminaire( s)

Publications Universitaires Européennes

Rabels Zeitschrift fur ausliindisches und internationa- les Privatrecht, Tübingen

Rechtshilfe-Bücher Revue de droit suisse, Bâle

recht. Zeitschrift fur die juristische Ausbildung und Praxis, Berne

référence( s) Remarques

Repertorio di Giurisprudenza Patria, Bellinzone Revue critique de droit international privé, Paris Revue de la Société des Juristes Bernois, Berne Revue jurassienne de jurisprudence, Porrentruy Revue Suisse du Notariat et du Registre Foncier, Wiidenswil

Recueil officiel des lois fédérales, Berne Recueil systématique du droit fédéral, Berne Revue suisse de droit des affaires, Zurich Revue Suisse de Jurisprudence, Zurich Revue valaisanne de jurisprudence, Sion et suivant( e)

Saggi e documenti di diritto civile

Schriftenreihe des Instituts fur internationales Recht und internationale Beziehungen

La Semaine Judiciaire, Genève

(23)

ss SSB SSHW SSPHW Syst. T.

SzK

TA TC TF Tit. fin. CC USGK v.

vol.

Vorbem.

ZR ZSP

ABRÉVIATIONS

et suivant( e )s

Schweizer Schriften zum Bankrecht

Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht St. Galler StudienzumPrivat-, Handels- und Wirtschafts- recht

Systematischer Teil

Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht Tribunale di appello

Tribunal cantonal Tribunal fédéral

Titre final du Code civil suisse

Untersuchungen über das Spar-, Giro- und Kreditwesen voir

volume(s) Vorbemerkungen

BUitter fur Zürcherische Rechtsprechung, Zurich Zürcher Studien zum Privatrecht

NB: Une référence de jurisprudence suivie d'un astérisque indique qu'il

s'agit d'un résumé.

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1 1 1 1

1 1

1 1 1

1

(25)

INTRODUCTION

Il peut paraître surprenant de consacrer un ouvrage au contrat de gage mobilier: ce dernier ne constitue-t-il pas le plus souvent une courte formule insérée dans des conditions générales, quand il n'est pas pure- ment et simplement conclu de façon tacite par les parties (si même elles ont conscience de l'avoir conclu)?

Ce serait toutefois une erreur de s'arrêter à ce constat quelque peu désabusé.

En effet et en premier lieu, le contrat d'engagement ne se réduit pas toujours à une simple clause contractuelle standardisée. Il n'est pas rare qu'il soit élaboré (entièrement ou non) de façon originale par les par- ties, en fonction notamment de leurs besoins et des particularités de 1 'espèce. Il ne s'agit peut-être pas là des cas les plus nombreux, mais ils présentent souvent un enjeu non négligeable.

Ensuite, il ne faut pas oublier que, sous réserve de quelques excep- tions, le gage mobilier ne naît pas ex lege, mais qu'il a en principe son origine dans la convention: paraphrasant Dioclétien, l'on pourrait dire que pignus ab initia voluntatis est. Le contrat d'engagement ne consti- tue donc pas une coquille vide, simple formalité sans consistance héri- tée d'un passé révolu, mais bien le fondement même de la plupart des gages mobiliers.

Enfin, 1' on peut relever que, comme la plupart des matières qui sont à cheval entre les droits réels et le droit des obligations, le contrat de gage mobilier constitue un domaine somme toute assez peu exploré, où subsistent de nombreuses questions encore ouvertes, qui mérite qu'on s'y arrête quelque peu.

Le lecteur est donc invité à un petit tour d'horizon, qui n'a pas

l'ambition d'être exhaustif. Après deux chapitres consacrés l'un à quel-

ques généralités et l'autre aux fondements théoriques du pactum de

pigno re dando, la question du droit applicable à ce contrat sera abor-

dée. L'on étudiera ensuite les parties au contrat et les modalités de sa

conclusion, avant de passer à 1' analyse des essentialia et des accidentalia

negotii. Enfin, l'on terminera par quelques remarques relatives à l'exé-

cution du contrat d'engagement.

(26)

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J J

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(27)

CHAPITRE PREMIER

GÉNÉRALITÉS

I. INTRODUCTION

1. Le Titre vingt-troisième du Code civil est intitulé «Du gage mobi-

lier»1.

Il est consacré aux différentes formes de gage mobilier: nantisse- ment, hypothèque mobilière, droit de rétention, droit de gage sur les créances et autres droits, gage des prêteurs sur gages.

2. La présente étude n'a pas pour objet l'examen des conditions de la constitution de chacune de ces institutions, lesquelles ne reposent d'ailleurs pas nécessairement sur la convention. Elle est limitée à l'ana- lyse du contrat nécessaire à la création des deux formes de gage mobi- lier les plus fréquentes

²:

le nantissement et le gage sur les créances et autres droits.

3.

Avant de procéder à cette analyse, il importe de préciser la notion de gage mobilier

³

et d'indiquer brièvement les cas dans lesquels le gage prend naissance indépendamment d'un contrat

⁴•

Enfin, il peut égale- ment être utile de distinguer le gage mobilier d'institutions qui lui sont apparentées, à l'intérieur de la catégorie des sûretés réelles mobilières

⁵•

2

4

«Das Fahrnispfand»; «del pegno mobiliare».

Cf., pour le nantissement: ZOBL, n° 1 ad art. 884. Pour le gage sur les créances et autres droits (spécialement les papiers-valeurs): ZOBL, Syst. T., n° 528; OFTINGERI

BAER, Syst. T., n° 153; etc.

Cf. infra, n° 4 ss.

(28)

II. LE GAGE MOBILIER 1. Notion de gage mobilier

4. En tant que droit réel limité, le droit de gage procure à son titulaire une maîtrise partielle de la chose grevéé. Alors que les servitudes per- mettent à leur titulaire d'utiliser ou de jouir de la chose

⁷,

les droits de gage procurent à leur titulaire la faculté de réaliser l'objet grevé en cas d'inexécution de la prestation qui lui est due et de se payer sur le pro- duit de cette réalisation

⁸:

ils permettent à l'ayant droit de bénéficier de la garantie représentée par la valeur del 'objet grevé

⁹.

5. En outre, en tant que droit réel limité, le droit de gage procure à son titulaire une maîtrise immédiate10 de l'objet grevé, qui est opposable aux tiers 11 . Cette maîtrise se concrétise notamment par le droit de préfé- rence12 inhérent au droit de gage, à savoir la faculté de réaliser 1 'objet grevé à son profit exclusif1

3.

6

7

8

9

10

II I2 13

26

Cf. ZOBL, Syst. T., n° 150; MEIER-HAYOZ, Syst. T., no 257; L!VER, Einl., no 4;

PIOTET, p. 7 s.; STEINAUER, Tome II, n° 2135; STEINAUER, Tome III, n° 3028;

REY, no 226; STEINAUER, Tome l, n° 34; etc.

Cf. par exemple les art. 730 al. 1, 745 al. 2 et 755 al. 1 CC. ZOBL, Syst. T., n° 154; MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 262; REY, Die Grunddienstbarkeiten, Syst.

T., n° 71; LJVER, Einl., n° 5; PIOTET, p. 8; STEINAUER, Tome II, n° 2136; REY, n° 229 s.; STEINAUER, Tome I, n° 36; RIEMER, pp. 32 et 82; etc.

ATF 107 III 40/42, JdT 1983 II 6/9. ZOBL, Syst. T., no 156; MEIER-HAYOZ, Syst.

T., n° 262; LIVER, Einl., n° 5; PIOTET, p. 8; STEINAUER, Tome III, n° 3028; REY, n° 231; STEINAUER, Tome I, n° 43; RIEMER, p. 33; etc.

ZüBL, Syst. T., n° 158; REY, Die Grunddienstbarkeiten, Syst. T., no 73; LIVER, Einl., n° 5; PIOTET, p. 8; STEINAUER, Tome II, n° 2136; STEINAUER, Tome III, n° 3029; STEIN AUER, Tome l, no 34; RIEMER, pp. 33 et 152; HOMBERGERIMARTI, F JS 672, p. 1; etc.

ZüBL, Syst. T., n° 152; MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 238; REY, Die Grund- dienstbarkeiten, n° 27; LIVER, Einl., n° 2; REY, n° 209. Sur la question de savoir si le gage sur les créances et autres droits procure une telle maîtrise à son titulaire, voir par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 153a ss; REY, Syst. T., n° 28 . Cf. ZOBL, Syst. T., n° 152; MEIER-HAYOZ, Syst. T., no 242; REY, Syst. T., n° 31;

LIVER, Einl., no 3; REY, n° 212; STEINAUER, Tome l, n° 13.

Cf. par exemple l'art. 170 al. 1 CO.

ZüBL, Syst. T., n° 152; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 23; STEINAUER, Tome III, n° 3029; STEINAUER, Tome I, n° 26; etc.

(29)

GÉNÉRALITÉS

6.

Selon l'objet grevé, l'on a coutume de distinguer entre droits de gages immobiliers et droits de gages mobiliers: les premiers grèvent en principe des immeubles

¹⁴^,

alors que les seconds portent généralement sur des choses mobilières

¹⁵^•

Il est également possible de grever certains droits

¹⁶

de droits de gage: à quelques exceptions près

¹⁷,

le droit de gage ainsi créé sera appelé droit de gage mobilier. L'on peut donc définir les droits de gage mobiliers par opposition aux gages immobiliers

¹⁸:

le droit de gage mobilier est cette forme de droit de gage qui ne porte ni sur un bien-fonds, ni sur un droit constituant un immeuble au sens de la loi.

7. Dès lors, l'on peut donner la définition suivante du droit de gage mobilier: le gage mobilier est le droit réel limité constitué en garantie d'une créance sur une chose mobilière ou un droit non immobilisé et conférant à son titulaire, s'il n'est pas désintéressé, la faculté de se payer sur le prix provenant de la réalisation del 'objet grevé

¹⁹•

2. Les différents types de gage mobilier

8.

aa) A l'instar d'autres catégories de droits réels

²⁰,

le gage mobilier n'est pas une institution monolithique: dans les limites fixées par le

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19

20

Cf. art. 796 al. 1 CC. Voir cependant l'art. 805 al. 1 CC ainsi que STEINAUER, Tome III, n° 3032a.

Voir, par exemple, les art. 884 al. 1 et 895 al. 1 CC.

Voir, par exemple, les art. 899 ss CC.

Ainsi, les droits distincts et permanents immatriculés comme immeubles au registre foncier, les mines et les parts de copropriété d'un immeuble (cf. art. 655 al. 2 ch. 2, 3 et 4 et art. 943 al. 1 ch. 2, 3 et 4 CC) ne peuvent être grevés que de gages immobiliers (cf. art. 648 al. 3, 796 al. 1 et 800 al. 1 CC); cf. SIMONJUS/

SUTTER, p. 164; RIEMER, p. 86 s. (voir également p. 153); etc.

ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 9 et 22; WIELAND, Remarques préliminaires au Titre XXIII, no 1.

ZOBL, Syst. T., n° 149; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 22; LEEMANN, Vorbem.

zum 23. Tite!, n° 9; STEINAUER, Tome Ill, n° 3027. Voir aussi: WIELAND, n° 1 ad art. 884; RIEMER, p. 152; MüHL/PETEREIT, p. 105

Ainsi, tant la propriété (cf. art. 646 ss, 652 ss et 712a CC) que les servitudes immobilières (cf. art. 730 ss, 745 ss, 776 ss, 779 ss, 780 et 781 CC) et les droits de gage immobiliers (cf. art. 793 al. 1 CC) peuvent revêtir plusieurs formes.

(30)

numerus clausus des droits réels21 , plusieurs types, ou formes22, de gage mobilier peuvent exister.

9. Ainsi, le Titre vingt-troisième du Code civil regroupe sous la déno- mination «gage mobilier» des institutions aussi diverses que le nantis- sement (articles 884 et 886 à 894 CC), l'hypothèque mobilière sur le bétail (article 885 CC), le droit de rétention (articles 895 à 898 CC), le

«gage sur les créances et autres droits» (articles 899 à 906 CC) et le gage des prêteurs sur gages (articles 907 à 915 CC).

10. Par ailleurs, plusieurs autres lois fédérales instituent des droits de gage mobiliers spécifiques, qui se distinguent notamment quant à l'ob- jet sur lequel ils portent: l'hypothèque mobilière sur les bateaux23 et sur les aéronefs

²⁴,

le gage sur les entreprises de chemins de fer25, le gage du tiers lésé sur l'indemnité due au preneur d'assurance responsabilité ci- vile26, les lettres de gage27 (anciennement régies par les articles 916 à 918 du Code Civil28), etc.29.

21 22 23

24

25 26 27 28 29

28

Voir à cet égard: ZOBL, Syst. T., no 291; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 31;

STEIN AUER, Tome III, n° 3030 ss; RIEMER, p. 151; MÜHL/PETEREIT, p. 1 06;

STEINAUER, Tome l, n° 123; PIOTET, Le droit civil fédéral, p. 215; SANDOZ, L'hypothèque mobilière légale, p. 202; sur le numerus clausus des droits réels en général, voir notamment: MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 78 ss; REY, no 315 ss;

STEINAUER, Tome I, no 120 ss; FOËX, p. 41 ss; WIEGAND, Numerus clausus, p. 623 ss; etc.

Sur cette distinction, voir FOËX, p. 85 ss.

Cf. les art. 38 ss LRB; voir également: ZoBL, Syst. T., n° 366 ss; OFTINGER/

BAER, Syst. T., n° 71 ss; STEINAUER, Tome III, no 3152; MÜHL/PETEREIT, p. 179 ss; ALTORFER, p. 56 ss; etc.

Cf. les art. 26 ss LRA. Voir encore: ZOBL, Syst. T., no 382 ss; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 78 ss; STEINAUER, Tome III, no 3153; MÜHL/PETEREIT, p. 179 ss;

ALTORFER, p. 56 ss; etc.

Cf. les art. 1 ss LCG. Voir encore: ZOBL, Syst. T., n° 409 ss; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 36 ss; ALTORFER, p. 39 s.; etc.

Cf. art. 60 LCA; voir également: ZOBL, Syst. T., n° 490; ÜFTINGERIBAER, Syst.

T., no 51; GUISAN, A propos du droit de gage, p. 123 ss.

Cf. l'art. 18 LLG; STEINAUER, Tome III, n° 3163 ss.

Ces dispositions ont été abrogées lors de l'entrée en vigueur de la LLG (cf. art. 52 al. 2 LLG), le 1er février 1931.

Pour une liste complète, voir notamment: ZOBL, Syst. T., n° 363 ss; OFTJNGERI BAER, Syst. T., n° 32 ss; STEINAUER, Tome III, n° 3041; ALTORFER, p. 37 ss;

etc. Sur la question de savoir si les cantons peuvent instituer des hypothèques légales mobilières de droit public cantonal, voir notamment: PIOTET, Le droit civil fédéral, p. 211 ss; SANDOZ, L'hypothèque mobilière légale, p. 195 ss, et les réf.

(31)

GÉNÉRALITÉS

11. Chacun de ces différents types de droit de gage est une institution distincte, soumise à des dispositions légales particulières et répondant à un besoin spécifique de la vie économique.

12. b b) Ainsi, le nantissement est la forme usuelle d'engagement d'une chose mobilière: en vertu de l'article 884 CC, il s'agit même de la seule forme de gage mobilier, sauf exception prévue par la loP

⁰•

Afin notam- ment de rendre public l'engagement de la chose31 , la loi soumet la cons- titution du nantissement à des conditions particulièrement strictes: ainsi, non seulement la possession de la chose grevée doit-elle être transférée au créancier gagiste32 mais, de plus, le nantissement n'est pas valable- ment constitué tant que le constituant du gage33 et, le cas échéant, le débiteur34 conservent la maîtrise exclusive de la chose35.

13. Dès lors, s'il est vrai que l'on peut affirmer que le nantissement est le gage mobilier type36, l'on doit cependant concéder qu'il ne se prête pas à la mise en gage de choses mobilières dont la garde peut être mal- commode pour le créancier gagiste37 ou dont le débiteur a besoin pour poursuivre son activité économique3

⁸•

14.

Selon Mme S. Sandoz, le nantissement est un mode de constitution du gage mobilier, et non un droit réet39. Or, cette distinction particulièrement subtile semble difficilement compatible avec le texte de la loi, duquel il ressort que le nantissement est un type de droit réel limité. Ainsi, le chapitre premier du Titre vingt-

30

31 32 33

34 35 36 37

38

39

Sur la question de savoir si la réserve en faveur de la «loi» faite à l'art. 884 al. 1 CC inclut également le droit cantonal, voir SANDOZ, L'hypothèque mobilière légale, p. 200 et les réf.; voir également: PIOTET, Le droit civil fédéral, p. 212 ss.

Cf. infra, n° 294.

Cf. art. 884 al. 3 CC. Voir infra, n° 867 ss.

Cf. art. 884 al. 3 CC; voir infra, no 869.

Cf. infra, n° 869.

Voir encore les art. 717 et 888 CC.

Voir par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 360; ÜFTINGERIBAER, n° 2 ad art. 899;

ALBISETTI et al., Handbuch [Fahrnispfandrecht], p. 281.

ZOBL, n° 494 ad art. 884; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 83; LEEMANN, n° 6 ad art. 885; STEINAUER, Tome III, n° 3151,3152 et 3153; FOËX, p. 95; ALTORFER, p. 213; GROSSEN, L'hypothèque mobilière, p. 354 s.; etc.

ZOBL, n° 494 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, n° 6 ad art. 885; LEEMANN, Vorbem.

zum 23. Tite!, n° 13, et n° 6 ad art. 885; WIELAND, n° 1 ad art. 884; RIEMER, p. 157; FOËX, p. 95; ALTORFER, p. 211; GROSSEN, L'hypothèque mobilière, p. 354 s.; etc.

SANDOZ, L'hypothèque mobilière légale, p. 202.

(32)

troisième du Code civil est intitulé: «Du nantissement et du droit de rétention»40 ;

de même, les notes marginales des articles 88441 et 895 42 du Code civil constituent autant d'indices que le législateur a entendu faire du nantissement un type de droit réel; à cet égard, le premier alinéa de l'article 884 CC est également singulièrement parlant43.

15. cc) Le gage sur les créances et autres droits étend à certains droits patrimoniaux 1 'objet du gage mobilier. Etant donné que sa constitution se rapproche du nantissement, notamment parce qu'elle suppose en prin- cipe une certaine forme de publicité

⁴

4, et que la loi déclare applicables au gage sur les créances et autres droits les règles sur le nantissement

⁴⁵^,

l'on peut affirmer que cette forme de gage mobilier constitue en quel- que sorte le nantissement des droits

^{46 .}

16. dd) Le gage des prêteurs sur gages est une <<forme particulière de nantissement»

⁴⁷^;

les règles sur le nantissement sont d'ailleurs applica- bles par analogie à ce type de gage

⁴⁸.

Le gage des prêteurs sur gages présente toutefois plusieurs particularités: en premier lieu, il est exclu- sif de toute dette personnelle

⁴⁹.

Ensuite, sa constitution suppose la re- mise d'un reçu au débiteur

⁵⁰.

Enfin, le débiteur peut dégrever la chose en tout temps, moyennant remboursement de la créance garantie

51 :

par

40

41 42 43

44 45 46 47

48

49 50

51

30

«Faustpfand und Retentionsrecht»; «del pegno manuale e del diritto di riten- zione».

«A. Nantissement»; «A. Faustpfand»; «A. Pegno manuale».

«B. Droit de rétention>>; «B. Retentionsrecht»; «B. Diritto di ritenzione».

Voir, d'ailleurs: ZOBL, n° 2 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, no 5 ad art. 884;

LEEMANN, Vorbem. zum 23. Tite!, n° 2; WIELAND, n° 1 ad art. 884; STEINAUER, Tome 1, n° 44 ; etc.

Voir les art. 900 al. 1 et 901 CC; voir également: ÜFTINGERIBAER, n° 108 ad art. 899.

Cf. art. 899 al. 2 CC.

Sur la nature du droit de gage sur les créances et autres droits, cf. infra, n° 522.

STEINAUER, Tome Ill, n° 3167; voir aussi: ÜFTINGER/BAER, Vorbem. zum 3. Abschnitt, no 2; LEEMANN, Vorbem. zum 3. Abschnitt, n° 2; ALBISETTI et al., Handbuch {Fahrnispfandrecht], p. 281; RIEMER, p. 168; DOLEZAL, p. 159.

ÜFTINGER/BAER, Vorbem. zum 3. Abschnitt, n° 2; LEEMANN, Vorbem. zum 3. Abschnitt, n° 8; WIELAND, n° 1 ad art. 907; RIEMER, p. 168.

Cf. art. 910 al. 2 CC.

Cf. art. 909 CC. ÜFTINGER/BAER, n° 13 ad art. 909; LEEMANN, n° 9 ad art. 909;

STEIN AUER, Tome III, n° 3167e; DOLEZAL, p. 159; HOMBERGERIMARTI, FJS 674, p. 1.

Art. 912 CC; cf. ÜFTINGERIBAER, n° 2 ad art. 912; LEEMANN, no 1 ad art. 912;

WIELAND, n° 1 ad art. 912; TUOR/SCHNYDERISCHMID, p. 896; RIEMER, p. 168;

HOMBERGERIMARTI, FJS 674, p. 2; etc.

(33)

GÉNÉRALITÉS

nature, ce type de gage est donc plutôt destiné à garantir des prêts à brève échéance52. Par ailleurs, seules les institutions autorisées par les cantons peuvent effectuer des prêts sur gages 53; il en résulte notamment que la réalisation du gage s'effectue selon une procédure spéciale54.

17. ee) L'hypothèque mobilière permet au constituant de fournir une garantie au créancier tout en restant possesseur immédiat de la chose grevée: l'inscription dans un registre ad hoc tient lieu de forme de pu- blicité55. Cette institution n'est admise qu'à titre exceptionnel par notre ordre juridique56; en outre, en ce qui concerne 1 'hypothèque mobilière sur le bétail, le créancier gagiste doit être au bénéfice d'une autorisation cantonale57. L'hypothèque mobilière est particulièrement adaptée à 1 'en- gagement d'objets encombrants ou volumineux et permet au débiteur d'obtenir du crédit tout en conservant la possession immédiate de cho- ses mobilières nécessaires à la poursuite de son activité économique58.

18.

ft)

Les lettres de gage, qui ne peuvent être émises que par deux centrales reconnues par la loi 5

^9,

ont essentiellement été introduites dans notre ordre juridique pour stabiliser le crédit hypothécaire, en procurant aux banques (et, par là, aux propriétaires immobiliers60) une source de

52 53

54 55

56

57

58 59 60

ÜFTINGERIBAER, Vorbem. zum 3. Abschnitt, no 7.

Cf. art. 907 al. 1 CC. Voir aussi: ÜFTINGERIBAER, no 4 ad art. 907; LEEMANN, n° 2 s. ad art. 907; STEINAUER, Tome III, n° 3167a. Voir encore l'art. 915 al. 1 CC (le deuxième alinéa de cette disposition ayant été abrogé avec effets au 1er février 1991; cf. la Loi fédérale du 15 décembre 1989 relative à l'approbation d'actes législatifs des cantons par la Confédération, in RO 1991 I 362/363).

Cf. les art. 910 al. 1 CC et 45 LP. STEINAUER, Tome III, n° 3167j.

Cf. ZOBL, Syst. T., n° 361 s., qui rappelle d'une part que l'inscription peut selon les cas être constitutive ou déclarative et que certaines hypothèques mobilières ne sont pas soumises à inscription (Syst. T., n° 438 ss). Voir aussi: ÜFTINGERI BAER, Syst. T., n° 33; STEINAUER, Tome III, n° 3149; etc.

Cf. art. 884 al. 1 CC. ZOBL, Syst. T., n° 361; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 34;

LEEMANN, no 5 ad art. 885; RIEMER, p. 156; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, p. 884;

MüHLIPETEREIT, p. 106; ALTORFER, p. 45; etc.

Cf. les art. 885 al. 1 CC et 2 OEB, ainsi que: ZOBL, n° 32 ss ad art. 885; ÜFTINGER/

BAER, n° 11 ss ad art. 885; STEINAUER, Tome III, n° 3151b; ALTORFER, p. 46;

HOMBERGERIMARTI, FJS 672, p. 4; etc.

Voir les auteurs cités supra, notes 37 et 38.

Cf. art. 1 al. 2 LLG.

Cf. art. 1 al. 1 LLG.

(34)

fonds à long termé

¹;

en outre, par le gage mobilier

⁶²

qu'elles procurent de par la loi

⁶³

à leur titulaire, elles fournissent au petit investisseur une garantie réelle sûre pour son placement

⁶⁴^.

19. gg) Le droit de rétention

⁶⁵,

en autorisant à certaines conditions le créancier à conserver la chose (qu'il possède du consentement du débi- teur) en garantie de sa créance, et les autres types de gages mobiliers légaux

⁶⁶

complètent le système des garanties réelles mobilières.

20. On le voit, le domaine des gages mobiliers présente une certaine diversité. Mais il n'en demeure pas moins que les différentes formes du gage mobilier présentent des caractéristiques communes: elles mettent toutes à contribution la valeur représentée par l'objet grevé, en garantie

61

62 63 64 65

66

32

LEEMANN, no 2 ad art. 916; TUOR/SCHNYDERISCHMID, p. 897; STEINAUER, Tome III, n° 3163 s.; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, p. 334; ALBISETTi/GSELL, p. 39;

EMCH/RENZ/BOSCH, p. 218; HUNZIKER, pp. 42 et 45; voir à cet égard les art. 8 al. 3 LLG et 917 al. 1 aCC.

Cf. art. 18 LLG et 916 aCC.

Cf. infi'a, n° 25.

STEINAUER, Tome III, n° 3164; RIEMER, p. 169.

On le sait, outre le droit de rétention proprement dit (cf. art. 895 ss CC), le droit suisse connaît toute une série d'autres droits de rétention, dont certains ne reposent pas sur la possession du créancier gagiste; cf. ZOBL, Syst. T., n° 490;

ÜFTINGER/BAER, n° 184 ss ad art. 895; STEINAUER, Tome III, no 3128; RIEMER, p. 163; etc. Voir également: TF, 27.5.94, in JdT 1996 II 42.

Ex.: le gage du créancier gagiste immobilier sur les loyers et fermages (ZOBL, Syst. T., no 490; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 53; LEEMANN, n° 2 ad art. 806;

WIELAND, n° 4 ad art. 899; STEINAUER, Tome III, n° 3041); le gage du créancier gagiste sur l'indemnité d'assurance (art. 57 LCA [voir également l'art. 822 CC);

ZOBL, Syst. T., no 440 et 490; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 42 et 52, n° 17 ad art. 892; WIELAND, n° 4 ad art. 899; STEINAUER, Tome Ill, no 3041; ALTORFER, p. 45); le gage du tiers lésé sur 1 'indemnité due au preneur d'assurance respon- sabilité civile (art. 60 LCA; cf. ZOBL, Syst. T., n° 490; ÜFTINGER/BAER, Syst.

T., no 51; STEINAUER, Tome III, n° 3041; GUISAN, A propos du droit de gage, p. 126; etc.); le droit de gage douanier sur les marchandises soumises aux obligations douanières (cf. art. 120 ss LD; ZOBL, Syst. T., n° 490; ÜFTINGER/

BAER, Syst. T., n° 57; STEINAUER, Tome III, n° 3041); les hypothèques légales sur les bateaux et les aéronefs (art. 51 et 53bis LRB et art. 37 et 47 ss LRA;

cf. ZOBL, Syst. T., no 373 et 393; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., no 50 et 50a;

STEINAUER, Tome III, n° 3041; ALTORFER, p. 64 s.). Pour une liste complète, voir notamment: ZOBL, Syst. T., no 490; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 47 ss;

STEINAUER, Tome III, n° 3041; etc. Sur le gage mobilier légal en garantie de la créance du fisc tendant au paiement de l'impôt sur les gains immobiliers qu'il avait été question récemment d'introduire dans le Canton de Schwyz, voir:

KOLLER, p. 273 ss.

(35)

GÉNÉRALITÉS

d'une créance. Il est dès lors possible de dégager une définition unique pour l'ensemble de ces formes de gage mobilier, ainsi qu'on l'a vu plus haut

⁶⁷.

3. Gages mobiliers et contrat de gage

21. Si, ainsi qu'on vient de le voir, il est possible de rassembler les différents types de gage mobilier sous une dénomination commune, il convient néanmoins de souligner que les différences résultant notam- ment de la fonction attribuée à chacun d'entre eux se répercutent sur le plan juridique. Ainsi, les droits de gage mobiliers se distinguent notam- ment les uns des autres par l'objet sur lequel ils portent, par l'étendue des droits conférés au créancier gagiste ainsi que par les modalités de la réalisation de l'objet grevé.

22. Par ailleurs, le mode de constitution de ces droits diffère: certains d'entre eux reposent sur la volonté des parties alors que d'autres, au contraire, résultent (directement ou indirectement

⁶⁸)

de la loi. C'est évi- demment avant tout cette distinction qui présente un intérêt dans le ca- dre de \a présente étude.

23. En d'autres termes, et à l'évidence, les gages mobiliers légaux ne supposent pas la conclusion d'un contrat: leur origine est légale, et non pas volontaire. Ainsi, la constitution d'un droit de rétention (qui est un droit de gage mobilier légal

⁶⁹)

ne nécessite pas la conclusion d'un contrat:

le droit de rétention existe dès que les conditions légales sont réunies.

67 68 69

Cf. supra, n° 7.

Cf. infra, n° 24 et la note 70.

Cf. ZOBL, Syst. T., no 490; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 47, et n° 15 ad art. 895;

LEEMANN, Vorbem. zum 23. Tite!, n° 2, et n° 1 ad art. 895; WIELAND, n° lb et 7 ad art. 895; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, p. 889 s.; STEINAUER, Tome III, no 3041 et 3126; RIEMER, p. 162; MÜHLIPETEREIT, p. 154; HOMBERGERIMARTI, FJS 673, p. 1; etc.

(36)

24.

Le droit de rétention constitue donc une restriction légale directe de la pro- priété mobilière⁷⁰.

25. Selon la doctrine, le gage mobilier procuré par la lettre de gage à son tîtulaire est un gage légal⁷¹. Il est vrai que l'article 18 LLG⁷²prévoit que «les lettres de gage jouissent[. . .} d'un droit de gage sur la couverture inscrite au registre des gages des centrales sans qu'il y ait lieu de conclure un contrat spécial de nantis- sement et de remettre la couverture aux créanciers des lettres de gage». Toute- fois, l'on peut se demander si l'on peut effectivement tirer de l'absence de conclusion d'un contrat de nantissement spécial la conclusion que le gage naît de par la loi; sa constitution (ou son transfert en faveur du titulaire de la lettre de gage) semble plutôt reposer sur la volonté: par 1 'inscription au registre ad hoc¹³ainsi que par l'émission du papier-valeur et sa remise au créancier, un droit de gage sui generis, conforme aux exigences légales, est constitué et est constaté par le titre 74.

26. Il existe d'ailleurs d'autres cas dans lesquels un gage peut naître ipso jure, sans pour autant que l'on ait affaire à un gage légal. Ainsi, selon Oftinger/Baer, le gage résultant de la consignation

à

titre de sûreté1⁵existe ipso jure mais n'est pas un gage légal⁷⁶.

27. Quant aux formes de gage mobilier qui reposent sur la volonté, leur constitution suppose en principe

⁷⁷

la passation d'un contrat de gage.

70

71

72 73

74 75 76 77

34

ZOBL, Syst. T., n° 461 s.; STEINAUER, Tome III, n° 3126. Il existe également des gages mobiliers légaux indirects; tel est par exemple le cas des hypothèques mobilières légales sur les bateaux et les aéronefs, découlant des art. 51 LRB et 4 7 ss LRA; cf. ZOBL, Syst. T., no 373, 393 et 463. Sur les notions de restrictions directes et indirectes à la propriété, voir par exemple: ZOBL, Syst. T., no 461 s.;

MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 341 s.; LIVER, Einl., n° 86 s.; LIVER, Das Eigentum, p. 197 s.; REY, n° 592 ss; STEINAUER, Tome II, n° 1762 ss; STEINAUER, Tome 1, n° 1012; etc.

Cf. ZOBL, Syst. T., no 490; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 55; LEEMANN, Vorbem.

zum 23. Tite!, n° 7, n° 3 ad art. 884 et n° 3 ad art. 916; TuoRISCHNYDERISCHMID, p. 898; STEINAUER, Tome III, n° 3165fs.;MEIER-HAYOz/VON DER CRONE, p. 331;

ALBISETTI et al., Handbuch {Pfandbriej], p. 536; ALBISETTI/GSELL, p. 40;

HUNZIKER, p. 127 s. (qui précise qu'il s'agit d'une restriction indirecte à la pro- priété); DUPERREX, p. 7; etc.

Voir également l'art. 916 aCC.

Cf. art. 16 al. 1 LLG; voir aussi: MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, p. 331;

HUNZIKER, p. 128.

Cf. HUNZIKER, p. 125; DUPERREX, p. 8.

Cf. ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 215 et 221.

Sur les rares exceptions, voir infra, n° 74.

(37)

GÉNÉRALITÉS

Tel est le cas du nantissement

⁷⁸,

du gage sur les créances et autres droits

⁷⁹,

du gage des prêteurs sur gages

⁸⁰

et de 1 'hypothèque mobilière8

¹•

28. Cela étant, une analyse générale du contrat d'engagement faisant abstraction du type de droit devant être constitué risquerait de débou- cher sur une énumération de particularités, une fois les points communs établis. Il semble dès lors préférable d'effectuer un choix et de procéder à une étude centrée sur un nombre réduit de formes de gage mobilier.

Dans cette perspective, il s'impose de laisser de côté l'hypothèque mo- bilière et le gage des prêteurs sur gages, eu égard notamment au côté quelque peu singulier de ces institutions.

29. En conséquence, la présente étude sera limitée à l'examen du contrat qui sous-tend le nantissement et le gage sur les créances et autres droits aliénables. Ce rapprochement ne saurait surprendre: il n'est pas rare que la locution «gage mobilier» soit employée pour désigner tant le nantissement que le gage sur les créances et autres droits; ces deux for- mes de gage peuvent donc être rassemblées sous la même étiquette, en les opposant en quelque sorte aux autres types de gage mobilier, avec lesquels ils ne présentent qu'une parenté plus ou moins lointaine.

30.

C'est d'ailleurs en principe dans cette acception que la locution «gage mobilier» sera dorénavant utilisée ici.

31. A cela s'ajoute que ces deux institutions constituent en réalité deux facettes de la même relation juridique: elles se distinguent essentielle-

78

79

80

81

Cf. ZOBL, Syst. T., n° 451; ÜFTINGERIBAER, n° 79 ad art. 884; LEEMANN, Vorbem.

zum 23. Tite!, n° 2; WIELAND, n° 1 ad art. 884; etc. Cf. l'art. 2071 CC fr.: «le nantissement est le contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créan- cier pour sûreté de la dette» (il convient de préciser que, selon 1 'art. 2072 CC fr., le nantissement d'un meuble s'appelle «gage», celui d'un immeuble «antichrèse»).

Font notamment exception à ce principe le gage du créancier gagiste immobilier sur les loyers et fermages, le gage du créancier gagiste sur l'indemnité d'assurance et le gage du tiers lésé sur l'indemnité due au preneur d'assurance respon- sabilité civile; cf. supra, note 66; voir également: ÜFTINGER/BAER, n° 128 ad art. 899; HOMBERGER/MARTI, FJS 701, p. 3.

ÜFTINGERIBAER, no 4 ad art. 909; LEEMANN, n° 3 ad art. 909; HOMBERGER/

MARTI, FJS 674, p. 1; voir aussi: WIELAND, n° 1 ad art. 909.

Cf., pour l'hypothèque sur le bétail: ZOBL, n° 61 ad art. 885; ÜFTINGER/BAER, n° 28 ad art. 885; ALTORFER, p. 46; pour le gage sur les entreprises de chemins de fer: ZOBL, Syst. T., n° 417. Voir également les art. 28 al. 2 LRA et 41 LRB ainsi que ALTORFER, p. 59. Sur les hypothèques mobilières légales, voir supra, note 66.

(38)

ment par 1' objet sur lequel elles portent. Cela est si vrai que 1' article 899 al. 2 CC prévoit que les règles sur le nantissement sont applicables au gage sur les créances et autres droits. Il n'est d'ailleurs pas rare que l'on appelle «nantissement d'une créance» le gage prévu par les articles 899 ss CC

⁸².

III. INSTITUTIONS APPARENTÉES

32. aa) S'il est utile de faire des distinctions à l'intérieur de la famille des gages mobiliers, il est également important de délimiter ceux-ci par rapport à d'autres institutions tendant également à la garantie d'une créance. En effet, il n'est pas toujours aisé de distinguer les différentes formes de sûretés mobilières. Il convient donc de décrire brièvement les institutions présentant une certaine parenté avec les gages mobiliers.

33. bb) On le sait, l'on a coutume de distinguer entre sûretés person- nelles et sûretés réelles

⁸³.

Les premières ne procurent à leur titulaire qu'un droit personnel, qu'une créance contre le garant, et ne sont pas assorties d'un droit de préférence

⁸⁴

alors que les secondes confèrent à 1' ayant droit un droit réel, opposable erga omnes, garantissant le paie- ment de sa créance et lui permettant de faire réaliser l'objet remis en gage à son profit exclusifl

^{5 .}

34. Il n'est pas nécessaire de s'arrêter longuement sur les sûretés per- sonnelles: elles se distinguent généralement facilement du gage mobi- lier. Il s'agit en première ligne du cautionnement

⁸⁶^,

mais également de

82

83

84

85

86

36

Cf. par exemple: ENGEL, p. 112; KLEIN, De la cession globale, pp. 208 et 217 (note 49); etc.

Cf. par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 345 ss et n° 1100; SCYBOZ, p. 24 s.;

STEINAUER, Tome III, n° 3044 s.; ENGEL, Contrats, p. 580; RIEMER, p. 78 s.;

VON TUHRIPETER, p. 140; ENGEL, p. 292; KLEINER, p. 101; MüHLIPETEREIT, p. 23; GABI, p. 6; KLEYLING, p. 1 s.; etc.

ZOBL, Syst. T., n° 346; SCYBOZ, p. 25; STEINAUER, Tome III, n° 3044; RIEMER, p. 78; MÜHLIPETEREIT, p. 23; etc.

ZOBL, Syst. T., n° 347; RIEMER, p. 78; MüHLIPETEREIT, p. 24; etc. A noter que pour SCYBOZ (p. 24), le droit de préférence n'est pas inhérent à la sûreté réelle, mais «découle de la nature de la créance» garantie .

Cf. art. 492 ss CO.

(39)

GÉNÉRALITÉS

la promesse de porte-fort87, de certaines formes du contrat d'assurance88 et de l'aval89.

35.

Si l'on adopte une définition large de la notion de sûreté, d'autres institutions peuvent encore être ajoutées à cette liste. Ainsi, si l'on admet que la sûreté personnelle suppose la réunion de deux éléments, soit 1' «adjonction d'un droit de créance au profit d'un créancier contre le garant» et 1 '«absence de contribution à la dette par le garant»⁹⁰, l'on peut alors admettre que l'ordre de crédit91 , l'accep- tation de 1 'assignation⁹², voire la reprise cumulative de dette⁹³constituent des sûretés personnelles94.

36.

Enfin, en étendant la notion de sûreté personnelle aux garanties que le débi- teur fournit pour sa propre prestation95 , 1' on peut encore mentionner les arrhes et le dédit⁹⁶ainsi que la clause pénale97 .

37. cc) Quant aux sûretés réelles (ou «d'ordre réel»

⁹⁸),

elles peuvent être soit immobilières, soit mobilières, selon l'objet sur lequel elles por- tent99. Outre le gage mobilier proprement dit, les sûretés réelles

87

88

89

90 91

92

93 94

95 96

97

98 99

Cf. art. Ill CO. Sur la garantie bancaire en tant que sûreté personnelle, voir:

ZOBL, Syst. T., n° 1100; KLEINER, p. 101; DOHM, p. 29 s.; ROSSI, p. 98; STREULE, p. 53 ss et p. 185.

SCYBOZ, p. 33; KLEINER, p. 101 ss; GABI, p. 6 et p. 33 ss sur la «Garantie- versicherung».

Cf. art. 1020 ss CO. ZOBL, Syst. T., n° 356; SCYBOZ, p. 32; VON TUHRIPETER, p. 140; MüHLIPETEREIT, p. 92; etc.

MOULY, p. 143.

Cf. art. 408 CO. ZOBL, Syst. T., n° 353; SCYBOZ, p. 27; STEINAUER, Tome III, n° 3044; GABI, p. 6. En ce qui concerne la lettre de crédit (art. 407 CO), voir ZOBL, Syst. T., no 356.

SCYBOZ, p. 29; voir, cependant, l'art. 467 al. 2 CO. Sur l'aspect de garantie du crédit documentaire, voir: ZOBL, Syst. T., n° 356; MEIER-HA Y Oz/VON DER CRONE, p. 397 s.; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht, p. 200; GABI, p. 6; TEVINI DU PASQUIER, p. 18 ss; ULRICH, p. 13 ss; STREULE, p. 18 s.; etc.

ZOBL, Syst. T., n° 356; ENGEL, Contrats, p. 580; SCYBOZ, p. 31 s.; MüHLI PETEREIT, pp. 23 et 99 ss; GABI, p. 6.

Voir encore, en ce qui concerne les art. 348a et 430 CO: ZOBL, Syst. T., no 356;

SCYBOZ, p. 27 s.

Cf. SCYBOZ, p. 25.

Cf. art. 158 CO. KLEINER, p. 101; GABI, p. 6. Sur les racines historiques des arrhes et du dédit, voir Souv A, p. 299 ss.

Cf. art. 160 ss CO. ZOBL, Syst. T., n° 355; SCYBOZ, p. 29 s.; STEINAUER, Tome III, n° 3044; ENGEL, Contrats, p. 580; KLEINER, p. 101; GABI, p. 6.

Art. 501 al. 2 CO.

Cf. par exemple: STEINAUER, Tome III, n° 3044 s.; RIEMER, p. 79; ALBISETTI et al., Handbuch [Realkredit]; p. 560; MüHLIPETEREIT, p. 24; etc.

(40)

mobilières se composent d'institutions juridiques qui, d'un point de vue économique, se rapprochent du gage mobilier et qui remplissent une fonction analogue à celui-ci. Quoique n'étant pas expressément pré- vues par la loi (à l'exception de la réserve de propriété

¹⁰⁰),

elles s'ap- puient toutes sur le droit de propriété ou sur la titularité d'un autre droit patrimonial et respectent ainsi le numerus clausus des droits réels

¹⁰¹.

38. dd) Ainsi, la propriété peut être transférée aux fins de garantie.

Lorsque ce transfert est effectué en faveur du créancier lui-même, l'on parle dejiducie mixte (jiducia cum creditore)

¹⁰²:

le débiteur (fiduciant) confie en quelque sorte la propriété de sa chose au créancier (fidu- ciaire) jusqu'au complet paiement de ce qu'illui doit. Le transfert a pour cause le pactum fiduciae, contrat innommé

¹⁰³,

dont il est aujourd'hui admis qu'il constitue un titre propre à fonder l'acquisi- tion de la propriété

¹⁰⁴.

39. A 1' instar d'un créancier gagiste, le propriétaire fiduciaire doit res- tituer la chose au fiduciant si, à 1' échéance, il est désintéressé; il ne s'agit toutefois là que d'une obligation

¹⁰⁵,

tendant au retransfert de la

10

°

^Cf.notamment les art. 715 s. CC; sur la réserve de propriété, voir inji'a, no 59 ss.

lOI Cf. ZOBL, Syst. T., n° 1093; STEINAUER, Tome I, n° 123; etc. Voir cependant:

MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 84.

102 Sur la propriété fiduciaire mixte en général, voir: ZOBL, Syst. T., n° 1300 ss;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., no 235 ss; SCHERRER, n° 67 ad art. 717; LEEMANN, n° 28 ad art. 717; WIELAND, no 9 ad art. 884; LIVER, Das Eigentum, pp. 24 et 317; STEIN AUER, Tome III, no 3047 ss; REY, n° 618 s.; MüHLIPETEREIT, p. 182 ss;

VOLLENWEIDER, p. 9 ss; FOËX, p. 125 ss; LEHMANN, p. 35 ss; NICKEL-SCHWEIZER, p. 63 ss; HAFFTER, p. 137 ss; THÉVENOZ, La fiducie, p. 303 ss; RAPP, p. 25 ss;

ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 283 ss; REYMOND/REVACLIER, p. 436 s.;

etc. Voir aussi: ATF 119 II 326, JdT 1995 II 87.

103 Cf. ZOBL, Syst. T., no 1376; HOMBERGER, n° 18 ad art. 965; GUHLIKOLLERI DRUEY, p. 310; STEINAUER, Tome III, n° 3054c; VOLLENWEIDER, p. 22; FOËX, pp. 129 et 147 ss; RINDERKNECHT, p. 141; MEIER-HAYOZ, FJS 1134, p. 13. Voir aussi: OFTINGERIBAER, Syst. T., no 242a; MüHL/PETEREIT, p. 184.

104 Cf. par exemple: ATF 86 II 2211227, JdT 1961 I 203/206. ZOBL, Syst. T., n° 1394;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 242a; HOMBERGER, n° 18 ad art. 965; LIVER, Das Eigentum, pp. 137 et 317; MÜHL/PETEREIT, p. 184; FOËX, p. 129 s.; LEHMANN, pp. 37 et 57; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 286; REYMOND/REVACLIER, p. 438; etc.

105 Cf. ZOBL, Syst. T., no 1443; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 264; MüHL/PETEREIT, p. 186; SCHOBI, Die Akzessorietiit, p. 47; MOSER, p. 26; LEHMANN, pp. 39 et 60;

ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 289; REYMOND/REVACLIER, p. 438; etc.

Selon la doctrine dominante, les parties pourraient cependant prévoir (par exem- 38