Constituant ni propriétaire, ni débiteur

418. aa) Cette troisième catégorie de gage grevant la chose d'un tiers est assez proche de la précédente 178: ici aussi, le constituant n'est pas propriétaire et le contrat est conclu entre ce tiers et le créancier gagiste, sans la participation du propriétaire 179; ici aussi, le gage peut être cons-titué avec ou sans l'assentiment du propriétaire 180.

419. bb) La différence essentielle entre ces deux catégories de Drittpfandrecht réside dans le fait que, dans la seconde, le constituant n'est pas débiteur de la créance garantie. Il en résulte notamment que la relation juridique qui sous-tend la créance garantie ne naît pas entre le constituant et le créancier gagiste, mais entre ce dernier et un tiers débi-teur181. En conséquence, le constituant pourra, s'il est titulaire d'un droit

175 Il faut naturellement réserver le cas du cocontractant (locataire, emprunteur, man-dataire, dépositaire, transporteur, etc.) trahissant la confiance du propriétaire et engageant la chose à l'insu de ce dernier; cf. ZOBL, n° 867 ad art. 884; SIMONIUS,

Probleme, p. 371.

176 Cf., pour le surplus: ZOBL, n° 873 ss ad art. 884; SIMONIUS, Probleme, p. 371 s.

C'est le lieu de rappeler que la responsabilité du possesseur illégitime ancrée aux art. 938 à 940 CC constitue «une lex specialis par rapport aux règles des art. 41 ss, 62 ss et 429 [recte: 419] ss CO» (STEINAUER, Tome 1, n° 496).

177 Cf. supra, no 407 s. lorsque la constitution du gage est autorisée par le proprié-taire. Dans le cas contraire, cette action sera en principe également fondée sur le contrat liant le propriétaire et le constituant-débiteur (cf, supra, n° 415) et, à défaut, sur les art. 938 à 940 CC (cf. supra, n° 416).

178 Cf. supra, n° 411 ss.

179 Cf. supra, n° 412; ZOBL, n° 947 ad art. 884.

180 Cf. supra, n° 411.

181 Cf. ZOBL, n° 942 ad art. 884.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

réel limité sur l'objet remis en gage, exercer le ius o.fferendi de l'article 110 ch. 1 C0

182 .

420.

S'il n'est pas titulaire d'un droit réel limité, le constituant peut se prévaloir de la subrogation conventionnelle prévue à l'article 110 ch. 2 C0¹⁸³ si les condi-tions d'application de cette disposition sont réalisées 184 .

421.

Invoquant l'article 2 CC, D. Zob1 précise avec raison que nonobstant la subrogation (fondée sur le ch. 1 ou le ch. 2 de 1 'article 110 CO), le constituant qui était de mauvaise foi lors de la création du gage n'acquiert pas le droit de gage du créancier désintéressé1 85 .

422. Sous ces réserves, les développements opérés plus haut à propos du gage créé par un constituant-débiteur non propriétaire

¹⁸⁶

va1entmu-tatis mutandis pour la présente espèce

¹⁸⁷.

182 Cf. le ch. 1 de l'art. 110 CO, selon lequel tant le propriétaire que le titulaire d'«un autre droit réel» sur l'objet grevé bénéficient du ius offerendi. Voir par exemple: GONZENBACH, in [Bas/er] Kommentar. Obligationenrecht !, no 9 ad art. llO; BUCHER, p. 577; VON TUHRIESCHER, p. 30; ENGEL, p. 416; GAUCHI SCHLUEP/TERCIER, Tome Il, no 1233. Contra: ZOBL (n° 956 ad art. 884), qui semble admettre que, dans ce cas, seul le constituant-propriétaire est titulaire du ius offerendi.

183 Cf. ZOBL, n° 957 ad art. 884.

184 Voir à ce propos: GONZENBACH, in [Bas}er] Kommentar. Obligationenrecht /, n° 12 s. ad art. 110; BUCHER, p. 577 s.; VON TUHR/ESCHER, p. 29 s.; ENGEL, p. 416; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome II, n° 1230.

185 ZOBL, n° 958 ad art. 884.

186 Supra, n° 411 ss.

187 A noter toutefois que, selon D. ZOBL (n° 299 ad art. 884), le constituant ni pro-priétaire, ni débiteur pourrait se prévaloir de 1' art. 178 al. 2 CO. Il est vrai que le texte de cette disposition n'exige pas que celui dont le consentement est requis soit propriétaire de la chose engagée: «les tiers qui ont constitué un gage»; «von Dritten bestellte Pfiinden>; «i terzi che hanna costituito il pegno».

160

CHAPITRE V

LA CONCLUSION DU CONTRAT

1. MODALITÉS DE LA CONCLUSION DU CONTRAT

1. Généralités

423. Comme tout contrat générateur d'obligations, le contrat de gage mobilier se forme selon les règles ancrées aux articles 1 et suivants CO.

La conclusion du contrat suppose donc un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes ayant pour objet les points (ob-jectivement1 et subjectivement

2)

essentiels du contrat

3.

424. Ces manifestations de volonté peuvent être expresses, mais elles peuvent également être tacites

⁴,

à tout le moins lorsque la validité du contrat d'engagement n'est pas soumise au respect d'une forme par-ticulière5.

425.

Selon les circonstances, l'article 6

CO

peut être applicable à l'acceptation par le créancier gagiste; il en ira notamment en principe ainsi lorsque la création du gage constitue une donation6 .

2 3

4

6

Sur les essentialia negotii du contrat d'engagement, voir infra, n° 482 ss.

Sur les accidentalia negotii du contrat d'engagement, voir infra, n° 669.

Art. l al. l et 2 al. l CO. Cf. WIELAND, n° 3 ad art. 884. Voir aussi: ZOBL, n° 344 ad art. 884; 0FTINGER/BAER, n° 96 ad art. 884.

Art. l al. 2 CO. ZOBL, n° 344 ad art. 884. Voir aussi: OG ZH, 22.4.1910, in ZR 1911 p. 24/26.

Cf. infra, n° 428 ss.

Sur l'application de l'art. 6 CO à l'acceptation d'une donation, voir par exemple:

ATF llO Il 156/161 = SJ 1985 p. 113/119; SCHMIDLIN, n° 30 ad art. 6; BUCHER, in {Bas/er) Kommentar, n° 7 ad art. 6; BUCHER, p. 135; VON TUHR/PETER, p. 189;

ENGEL, p. 147.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

426. Ces manifestations de volonté s'interprètent conformément aux principes ancrés à l'article 18 C0

⁷

et, s'il n'est pas possible d'établir la volonté réelle des parties, en appliquant le principe de la confiance&.

427. Lorsque le contrat de gage est inclus dans des conditions généra-les, il ne sera valablement conclu que si les conditions générales sont intégrées à la convention passée par ailleurs par les parties

9.

Cette inté-gration suppose un échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes, qui peuvent être expresses ou tacites

^10.

L'acceptation globale des conditions générales n'étant pas toujours suffisante pour que le contrat de gage qu'elles contiennent acquière un caractère obli-gatoire

¹¹,

il est recommandé au créancier d'attirer 1' attention de son co-contractant sur le fait que les conditions générales contiennent une clause d'engagement, surtout lorsque le constituant n'est pas versé dans les affairesi

²;

au besoin, le créancier expliquera le sens de cette stipulation à son cocontractanti

3 .

2. La forme du contrat a) Principe: contrat non formel

428. aa) Le contrat de gage mobilier est en principe un contrat non formel. Ainsi, il se conclut sans formalités particulières lorsqu'il a pour objet une chose mobilière

¹⁴

ou un papier-valeur (au porteur, à ordre ou

7

8

9 IO Il 12 I3 14

162

Cf. LEEMANN, n° 39 ad art. 884; WIELAND, n° 3 ad art. 884. Voir aussi: ZOBL, n° 344 ad art. 884; ÜFTINGER/BAER, n° 96 ad art. 884.

Sur le principe de la confiance en général, voir par exemple: BUCHER, in [Bas/er]

Kommentar. Obligationenrecht I, n° 5 ss ad art. 1; ZELLER, in [Bas/er]

Kommentar. Obligationenrecht I, n° 33 ss ad art. 18; BUCHER, p. 121 ss; VON TUHR/PETER, p. 287; ENGEL, p. 154 s.; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome I, n° 91 ss; etc.

Cf. supra, n° 247 ss.

Cf. supra, no 248.

Cf. supra, n° 253 ss.

Cf. supra, no 261.

Cf. supra, n° 261.

Art. 884 CC et 11 al. 1 CO. Cf. ATF 71 III 80/89, JdT 1945 II 113/119; ATF 50 III 141/144; TC VS, 8.4.87: RVJ 1988 p. 336/337 = RSJ 1989 p. 417/418; ZOBL, n° 355 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, n° 96 ad art. 884; WIELAND, n° 3 ad art. 884;

LA CONCLUSION DU CONTRAT

nominatif)

^15•

L'échange de manifestations réciproques et concordantes suffit alors à la conclusion du contrat.

429. bb) Cette absence de formalisme ne va pas sans exceptions. Ainsi, le contrat de gage mobilier doit être revêtu de la forme écrite lorsqu'il porte sur une créance ou un autre droit aliénable non incorporés dans un papier-valeur

16.

430. Par ailleurs, le contrat d'engagement est parfois soumis au res-pect d'une certaine forme même lorsqu'il a pour objet une chose mobi-lière ou un papier-valeur. Ainsi, il doit être passé par écrit lorsqu 'il est constitutif d'une promesse de donner

¹⁷•

De même, il doit être revêtu de la forme écrite lorsqu'il a pour objet le droit constaté par une police d'assurance de personnes

^18•

Enfin, selon la jurisprudence et la doctrine, le contrat de gage portant sur une cédule hypothécaire (au porteur ou au nom du propriétaire) est soumis au respect de la forme authentique si le gage immobilier n'est pas encore constitué

19 .

431. cc) Cela étant, même lorsqu'il n'est pas formel, le contrat de gage peut être revêtu d'une certaine forme si les parties en décident ainsF

0.

II est d'ailleurs fréquemment fait recours à la forme écrite, notamment en matière bancaire

^21.

15

16 17

18

19 20 21

TUOR/SCHNYDER/SCHMID, p. 882; STEINAUER, Tome III, n° 3095; ROSSEL!

MENTHA, n° 1636; RIEMER, p. 154; MÜHL/PETEREIT, p. 107; HAFFTER, p. 75;

HOMBERGER/MARTI, FJS 672, p. 2; etc. Voir aussi: LEEMANN, n° 37 ad art. 884.

Art. 900 al. 1 et 3 a contrario CC, art. 901 et 899 al. 2 CC et 11 al. 1 CO. Cf.

ATF 93 II 82/87

=

JdT 1967 II 81/86; ATF 51 II 24/30; OFTINGER/BAER, n° 31 ad art. 901; STEINAUER, Tome III, n° 3157b et n° 3157d; RIEMER, p. 165; MÜHL/

PETEREIT, p. 132; MOSER, p. 105; ZOBL, Prob/eme, p. 203; etc. Voir aussi:

LEEMANN, no 6 ad art. 901.

Art. 900 al. 1 et 3 CC. Cf. infra, n° 436 ss.

Art. 243 al. 1 CO. Voir cependant: ZOBL, n° 951 ad art. 884; LEEMANN, n° 37 ad art. 884. Voir encore supra, n° 397.

Cf. art. 73 al. 1 LCA. Voir OFTINGER/BAER, n° 83 ad art. 900. Pour le surplus, voir infra, n° 436 s.

Cf. infra, n° 454 ss.

Art. 16 CO. Pour un cas d'application, voir par exemple: TF, 29.3.84, in SJ 1985 p. 91/93.

Cf. ZOBL, n° 355 ad art. 884; OFTINGERIBAER, n° 31 ad art. 901; MüHLIPETEREIT, p. 132; MOSER, p. 105; ZOBL, Prob/eme, p. 203; etc.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

432.

Les articles 13 à 15 CO sont alors applicables, sauf convention contraire22.

Il en résulte en particulier que la signature du constituant sera en principe suffi-sante23.

433. Une telle pratique ne peut être qu'encouragée, car elle favorise la sécurité juridique, en facilitant la preuve des droits portant sur 1' objet grevé

24 •

Il convient cependant de souligner que, s'agissant de 1' engage-ment des papiers-valeurs, l'emploi de la forme écrite peut ne pas être dépourvu d'ambiguïtés.

434. En effet, on le sait, les parties ont le choix de grever soit le titre lui-même, soit le droit incorporé seulement

^25:

dans le premier cas, le contrat n'est pas formel

^26,

alors que, dans le second, sa validité est subordonnée à l'observation de la forme écrite

^27•

L'existence d'une convention écrite peut alors soulever une question délicate: les parties ont-elles entendu grever le droit incorporé uniquement, ou ont-elles au contraire voulu engager le titre, soumettant cependant volontairement leur contrat à la forme écrite?

435. Dans le silence de la convention, 1' on considérera que c'est le papier-valeur qui est grevé: l'engagement du seul droit incorporé a pour conséquence que les règles sur l'acquisition de bonne foi d'un papier-valeur ne s'appliquent pas

28 ;

l'on n'admettra dès lors pas sans autre que le créancier ait entendu renoncer à cette protection

²⁹•

En outre,

22

Cf. par exemple: OFTINGERIBAER, n° 52 et 146 ad art. 901; STEINAUER, Tome III, no 3157c; RIEMER, p. 165; MüHLIPETEREIT, p. 132; MOSER, pp. 10 et 101. Voir

LA CONCLUSION DU CONTRAT

le fait que le contrat de gage ait été passé en la forme écrite ne saurait constituer à lui seul une raison suffisante d'écarter l'application de règles destinées à régler l'engagement des papiers-valeurs

³⁰.

b) Forme écrite

436. aa) A plusieurs reprises, la loi subordonne la validité du contrat de gage mobilier à l'observation de la forme écrite au sens de l'article 12 CO. Il en va ainsi lorsque le contrat a pour objet une créance ou un autre droit aliénable non incorporés dans un papier-valeur

³¹,

lorsqu'il a pour objet le droit constaté par une police d'assurance de personnes (voire la police elle-même)

³²

et lorsqu'il est constitutif d'une promesse de donner

³³.

437.

On le sait, les polices d'assurances ne sont en principe pas des papiers-valeurs34. Le gage a donc pour objet la créance contre l'assureur35; s'agissant d'une assurance de personnes, le contrat est soumis à 1' observation de la forme écrite en vertu de l'article 73 al. 1 LCA36. Dans les (rares) cas où la police d'assurance de personnes présente les caractéristiques d'un papier-valeur, l'article 73 al. 1 LCA est également applicable37 ; partant, la forme écrite doit être respectée, quand bien même le gage a alors pour objet un papier-valeur38.

30 31

32 33

34 35 36 37 38

Voir aussi: MosER, p. 102.

Cf. art. 900 al. 1 et 3 CC. ZOBL, n° 356 ad art. 884; ÜFTINGER/BAER, n° 96 ad art. 884 et n° 10 et 91 ad art. 900; WIELAND, n° 3 ad art. 884 et n° 2 et 4 ad art. 900; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, pp. 882 et 893; STEINAUER, Tome III, no 3157a; ROSSELIMENTHA, n° 1673; RIEMER, p. 166; MÜHLIPETEREIT, pp. 125 et 131; DOLEZAL, p. 118 ss; HOMBERGER/MARTI, FJS 701, p. 2; etc. Voir aussi:

LEEMANN, no 7 et 51 ad art. 900.

Cf. infra, n° 437.

Art. 243 al. 1 CO. Peu importe alors l'objet sur lequel porte le gage mobilier en cause.

Cf. ÜFTINGERIBAER, n° 76 ad art. 900; JAGGI, n° 292 ad art. 965; ROELLI/KELLER, p. 194. Voir aussi: MüHLIPETEREIT, p. 142 (note 147).

ÜFTINGERIBAER, n° 76 ad art. 900. Voir aussi: MüHLIPETEREIT, p. 142 (note 147).

Cf. TC JU, 17.12.92: RJJ 1992 p. 331; ÜFTINGER/BAER, n° 83 ad art. 900; MÜHL/

PETEREIT, p. 142.

ZOBL, n° 140 ad art. 901; ÜFTINGERIBAER, n° 82 ad art. 900.

L'art. 73 LCA est en effet une lex specialis par rapport aux art. 900 et 901 CC;

cf. ATF 47 Il 474; ÜFTINGERIBAER, n° 82 ad art. 900.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

438. bb) La forme écrite de l'article 900 al. 1 et 3 CC a pour but d'as-surer la sécurité des transactions

³⁹,

celle des articles 243 al. 1 CO et 73 al. 1 LCA de protéger la partie qui s'oblige4°. La promesse de conclure un contrat de gage n'est donc pas soumise à l'observation d'une forme spéciale dans le cas de l'article 900 CC

⁴¹

alors qu'elle doit revêtir la forme écrite dans les deux autres

⁴².

439.

L'exigence de la forme écrite posée aux articles 886 et 903 CC ne vaut que pour 1 'avis devant être donné au créancier gagiste de rang antérieur; elle ne s'étend pas, en particulier, au contrat de gage43 .

440. cc) La forme écrite exigée aux articles 900 al. 1 et 3 CC, 243 al. 1 CO et 73 al. 1 LCA est une forme légale. Les articles 12 à 15 CO sont donc applicables

^44.

Il en résulte en particulier que le contrat de gage mobilier sera nul de plein droit si la forme écrite n'a pas été observée

^45;

39

40

41

42 43

44

45

166

Cf. ZOBL, no 27 ad art. 900; 0FTINGER/BAER, n° 18 ad art. 900; DOLEZAL, p. 120 (pour l'art. 900 al. 3 CC). Voir aussi: LEEMANN, n° 12 ad art. 900; WIEGAND, Kreditsicherung, pp. 297 et 293.

Cf., pour l'art. 243 al. 1 CC: VOGT, in [Bas/er] Kommentar. Obligationenrecht 1, n° 1 ad art. 243; etc.

Cf. art. 22 al. 2 CO. 0FTINGERIBAER, n° 18 ad art. 900; WIELAND, n° 2 ad art. 900; HOMBERGER, FJS 701, p. 2. Voir aussi: LEEMANN, n° 12 ad art. 900.

Art. 22 al. 2 CO.

Cf., pour l'art. 886 CC: ZOBL, no 22 ad art. 886; DOLEZAL, p. 126. Pour l'art. 903:

LEEMANN, no 4 ad art. 903; voir aussi: OFTINGERIBAER, n° 4 s. ad art. 903. Voir cependant DOLEZAL (p. 127), pour qui l'engagement subséquent d'un droit né-cessite la passation d'un contrat écrit, même lorsque le droit engagé est incor-poré dans un papier-valeur.

OFTINGER/BAER, n° 20 ad art. 900; WIELAND, n° 2 ad art. 900. Voir aussi, pour l'art. 900 al. 1 CC: MüHLIPETEREIT, p. 125; ZOBL, Probleme, p. 209. Cf. art. 100 al. 1 LCA.

Art. 11 al. 2 CO. ZOBL, n° 32 ad art. 900; OFTINGER/BAER, no 20 ad art. 900;

MüHLIPETEREIT, p. 125; DOLEZAL, p. 119. Cf., pour l'art. 73 al. 1 LCA: TC JU, 17.12.92, in RJJ 1992 p. 331/337. Surla controverse relative aux effets de l'inob-servation de la forme, voir notamment SCHWENZER (in [Bas/er] Kommentar.

Obligationenrecht 1, n° 16 ss ad art. 11) et, surtout ENGEL, Contrats, p. 93: «Les efforts d'une doctrine autorisée tendent à relativiser la nullité en cause, à en faire une nullité sui generis, voire à qualifier d'obligation naturelle ou de devoir moral toute dette résultant d'un contrat nul[ .. .}. M'est avis que la rigueur de la loi doit être maintenue en toute circonstance. L'application stricte de la règle est la sûreté de son efficacité et la prophylaxie des vices».

LA CONCLUSION DU CONTRAT

en vertu du principe de causalité, le gage n'est dès lors pas valablement constitué

⁴⁶.

441.

Si les conditions de la conversion sont réunies47 , le contrat d'engagement peut être converti en une convention donnant naissance à un droit purement per-sonnel (et, partant, non opposable aux tiers) de retenir l'objet grevé⁴⁸ jusqu'au paiement de la créance garantie⁴⁹•

442. dd) La forme doit couvrir tant les éléments objectivement essen-tiels que les éléments subjectivement essenessen-tiels du contrat

⁵⁰.

Confor-mément à l'article 13 al.

1

CO, la signature du constituant est en prin-cipe suffisante

⁵¹;

il en va ainsi même lorsque le contrat d'engagement est inclus dans des conditions générales, pour autant que la convention signée par le constituant contienne un renvoi exprès aux conditions gé-nérales

52.

46

47

48

49 50

51

52

Cf. supra, n° 84 s.; ZOBL, n° 32 ad art. 900; ÜFTINGERIBAER, no 20 ad art. 900;

MÜHL/PETEREIT, p. 125; DOLEZAL, p. 119. Cf., pour l'art. 73 al. 1 LCA: TC JU, 17.12.92, in RJJ 1992 p. 331/335.

Voir par exemple: SCHMIDLIN, n° 161 ss ad art. Il; SCHWENZER, in [Bas/er]

Kommentar. Ob!igationenrecht !, no 25 ad art. Il; BUCHER, p. 171 s.; VON TUHR/

PETER, p. 228 s.; ENGEL, p. 184 s.; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, no 513 ss;

etc.

Cf. par exemple, sur ce «vertraglich statuiertes Zurückbehaltungsrecht»: ZOBL, Syst. T., no 339 ss; ÜFTINGERIBAER, no 199 ss ad art. 895; etc.

Cf. ZOBL, n° 20 ad art. 884.

Cf. ZOBL, n° 28 ad art. 900; LEEMANN, n° 20 ad art. 900. Cf., d'une manière générale: SCHWENZER, in [Bas/er] Kommentar. Obligationenrecht 1, n° 13 ss ad art. 11; EN GEL, p. 178; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 404; etc. Sur les éléments essentiels du contrat de gage mobilier, voir infra, n° 482 ss.

Cf., pour l'art. 900 CC: ZOBL, n° 30 ad art. 900; SCHMIDLIN, n° 17 ad art. 13;

ÜFTINGERIBAER, no 20 ad art. 900; WIELAND, n° 2 ad art. 900; BUCHER, p. 166;

ROSSEL/MENTHA, n° 1673; DOLEZAL, pp. 119 et 121; voir aussi: LEEMANN, n° 16 ad art. 900; VON TUHR/PETER, p. 239 (note 36); voir aussi: ATF 27 II 527/531 s.;

ATF 17 507/510 s. Cf., pour l'art. 243 al. 1 CO: ATF 110 II 156/161 = SJ 1985 p. 113/119; SCHMIDLIN, n° 8 ad art. 13; VOGT, in [Bas/er] Kommentar.

Obligationenrecht 1, no 1 ad art. 243; ENGEL, Contrats, p. 112; BUCHER, p. 166;

VON TUHR/PETER, p. 238; ENGEL, p. 177; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 387; etc. Pour l'art. 73 al. 1 LCA, voir l'art. lOO al. 1 LCA.

Cf. supra, n° 262.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

443. Le créancier gagiste peut quant à lui accepter sans formalités par-ticulières, par exemple par actes concluants

⁵³,

à moins que le contrat ne lui impose des obligations

^54•

444.

A vrai dire, 1 'unanimité de la doctrine

à

se satisfaire de la signature du constituant est surprenante: pour la plupart des auteurs, le contrat de gage mo-bilier est un contrat bilatéral imparfait55 ; en contractant, le créancier gagiste as-sume donc des obligations et, partant, sa signature est nécessaire pour que 1 'arti-cle 13 al. 1 CO soit respecté56 .

445.

L'application de l'article 13 al. 1 CO ne se heurte pas à cette difficulté si 1' on admet, ainsi qu'il est soutenu ici 57, que le contrat d'engagement est un contrat unilatéral.

446. ee) Il n'est pas nécessaire que le contrat se matérialise dans une convention

ad hoc:

la déclaration d'engagement contenue dans une lettre ou apposée sur le titre de créance est suffisante si elle est signée par le constituant (et, le cas échéant, par le créancier gagiste)

58 .

Le des-tinataire de cette manifestation de volonté est évidemment le créancier gagiste, en sa qualité de cocontractant du constituant

^{59 :}

un avis donné à un tiers (par exemple, le débiteur de la créance engagée6°) est insuffi-sant61.

447.

En principe, le document valant contrat de gage devra être remis au créan-cier gagisté².

448. ft) Les parties sont libres de passer en la forme authentique le contrat de gage soumis à la forme écrite, à condition que 1' acte

nota-53 générales contenant un contrat d'engagement, voir supra, n° 249 ss.

LA CONCLUSION DU CONTRAT

rié porte la signature du constituant et, le cas échéant, celle du créancier gagiste6

^{3 .}

En d'autres termes, lorsque le droit cantonal fixant les moda-lités de la forme authentique6

⁴

prévoit que 1 'acte notarié ne porte pas la signature des parties, les exigences de la forme écrite ne sont pas res-pectées et, partant, le contrat n'est pas valablement conclu

⁶⁵.

449.

L'opinion contraire de la doctrine majoritaire, selon laquelle la forme authentique pourrait «tenir lieu»⁶⁶ de forme écrite même lorsque l'acte n'est pas signé par les parties qui s'engagent⁶⁷ doit être rejetée, car elle n'est pas compatible avec les articles 13 al. 1 et 15 C068.

450.

Avec Oftinger/Baer, il faut naturellement réserver le cas dans lequel le notaire signe l'acte en qualité de représentant du constituant⁶⁹.

451. gg) La forme écrite doit être respectée même lorsque, conformé-ment à 1 'article 900 al. 3 CC, les parties doivent passer un acte authen-tique pour engager le droit devant être grevé1°: il résulte clairement des textes allemand

⁷¹

et italien

⁷²

de cette disposition que le contrat écrit et 1 'observation des <iformes établies pour [le] transfert» du droit grevé sont des exigences cumulatives.

452.

A noter cependant que, pour plusieurs auteurs, «il faut dans ce cas considérer que, par attraction, le contrat constitutif du droit de gage doit lui

63

Cf. 0SER/SCH6NENBERGER, n° 27 ad art. Il. Laissent la question ouverte: ATF 81 Il 502/505 s.; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 396.

GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 396.

GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Tome 1, n° 396.

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