Institutions apparentées

32. aa) S'il est utile de faire des distinctions à l'intérieur de la famille des gages mobiliers, il est également important de délimiter ceux-ci par rapport à d'autres institutions tendant également à la garantie d'une créance. En effet, il n'est pas toujours aisé de distinguer les différentes formes de sûretés mobilières. Il convient donc de décrire brièvement les institutions présentant une certaine parenté avec les gages mobiliers.

33. bb) On le sait, l'on a coutume de distinguer entre sûretés person-nelles et sûretés réelles

⁸³.

Les premières ne procurent à leur titulaire qu'un droit personnel, qu'une créance contre le garant, et ne sont pas assorties d'un droit de préférence

⁸⁴

alors que les secondes confèrent à 1' ayant droit un droit réel, opposable erga omnes, garantissant le paie-ment de sa créance et lui permettant de faire réaliser l'objet remis en gage à son profit exclusifl

^{5 .}

34. Il n'est pas nécessaire de s'arrêter longuement sur les sûretés per-sonnelles: elles se distinguent généralement facilement du gage mobi-lier. Il s'agit en première ligne du cautionnement

^86,

mais également de

82

83

84

85

86

36

Cf. par exemple: ENGEL, p. 112; KLEIN, De la cession globale, pp. 208 et 217 (note 49); etc.

Cf. par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 345 ss et n° 1100; SCYBOZ, p. 24 s.;

STEINAUER, Tome III, n° 3044 s.; ENGEL, Contrats, p. 580; RIEMER, p. 78 s.;

VON TUHRIPETER, p. 140; ENGEL, p. 292; KLEINER, p. 101; MüHLIPETEREIT, p. 23; GABI, p. 6; KLEYLING, p. 1 s.; etc.

ZOBL, Syst. T., n° 346; SCYBOZ, p. 25; STEINAUER, Tome III, n° 3044; RIEMER, p. 78; MÜHLIPETEREIT, p. 23; etc.

ZOBL, Syst. T., n° 347; RIEMER, p. 78; MüHLIPETEREIT, p. 24; etc. A noter que pour SCYBOZ (p. 24), le droit de préférence n'est pas inhérent à la sûreté réelle, mais «découle de la nature de la créance» garantie .

Cf. art. 492 ss CO.

GÉNÉRALITÉS

la promesse de porte-fort87, de certaines formes du contrat d'assurance88 et de l'aval89.

35.

Si l'on adopte une définition large de la notion de sûreté, d'autres institu-tions peuvent encore être ajoutées à cette liste. Ainsi, si l'on admet que la sûreté personnelle suppose la réunion de deux éléments, soit 1' «adjonction d'un droit de créance au profit d'un créancier contre le garant» et 1 '«absence de contribution à la dette par le garant»⁹⁰, l'on peut alors admettre que l'ordre de crédit91 , l'accep-tation de 1 'assignation⁹², voire la reprise cumulative de dette⁹³ constituent des sûretés personnelles94.

36.

Enfin, en étendant la notion de sûreté personnelle aux garanties que le débi-teur fournit pour sa propre prestation95 , 1' on peut encore mentionner les arrhes et le dédit⁹⁶ ainsi que la clause pénale97 .

37. cc) Quant aux sûretés réelles (ou «d'ordre réel»

⁹⁸),

elles peuvent

être soit immobilières, soit mobilières, selon l'objet sur lequel elles

por-tent99. Outre le gage mobilier proprement dit, les sûretés réelles

crédit documentaire, voir: ZOBL, Syst. T., n° 356; MEIER-HA Y Oz/VON DER CRONE, p. 397 s.; WEBER, Praxis zum Auftragsrecht, p. 200; GABI, p. 6; TEVINI DU

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

mobilières se composent d'institutions juridiques qui, d'un point de vue économique, se rapprochent du gage mobilier et qui remplissent une fonction analogue à celui-ci. Quoique n'étant pas expressément pré-vues par la loi (à l'exception de la réserve de propriété

¹⁰⁰),

elles s'ap-puient toutes sur le droit de propriété ou sur la titularité d'un autre droit patrimonial et respectent ainsi le numerus clausus des droits réels

¹⁰¹.

38. dd) Ainsi, la propriété peut être transférée aux fins de garantie.

Lorsque ce transfert est effectué en faveur du créancier lui-même, l'on parle dejiducie mixte (jiducia cum creditore)

¹⁰²:

le débiteur (fiduciant) confie en quelque sorte la propriété de sa chose au créancier (fidu-ciaire) jusqu'au complet paiement de ce qu'illui doit. Le transfert a pour cause le pactum fiduciae, contrat innommé

¹⁰³,

dont il est aujourd'hui admis qu'il constitue un titre propre à fonder l'acquisi-tion de la propriété

¹⁰⁴.

39. A 1' instar d'un créancier gagiste, le propriétaire fiduciaire doit res-tituer la chose au fiduciant si, à 1' échéance, il est désintéressé; il ne s'agit toutefois là que d'une obligation

¹⁰⁵,

tendant au retransfert de la

10

°

^Cf. notamment les art. 715 s. CC; sur la réserve de propriété, voir inji'a, no 59 ss.

lOI Cf. ZOBL, Syst. T., n° 1093; STEINAUER, Tome I, n° 123; etc. Voir cependant:

MEIER-HAYOZ, Syst. T., n° 84.

102 Sur la propriété fiduciaire mixte en général, voir: ZOBL, Syst. T., n° 1300 ss;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., no 235 ss; SCHERRER, n° 67 ad art. 717; LEEMANN, n° 28 ad art. 717; WIELAND, no 9 ad art. 884; LIVER, Das Eigentum, pp. 24 et 317; STEIN AUER, Tome III, no 3047 ss; REY, n° 618 s.; MüHLIPETEREIT, p. 182 ss;

VOLLENWEIDER, p. 9 ss; FOËX, p. 125 ss; LEHMANN, p. 35 ss; NICKEL-SCHWEIZER, p. 63 ss; HAFFTER, p. 137 ss; THÉVENOZ, La fiducie, p. 303 ss; RAPP, p. 25 ss;

ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 283 ss; REYMOND/REVACLIER, p. 436 s.;

etc. Voir aussi: ATF 119 II 326, JdT 1995 II 87.

103 Cf. ZOBL, Syst. T., no 1376; HOMBERGER, n° 18 ad art. 965; GUHLIKOLLERI DRUEY, p. 310; STEINAUER, Tome III, n° 3054c; VOLLENWEIDER, p. 22; FOËX, pp. 129 et 147 ss; RINDERKNECHT, p. 141; MEIER-HAYOZ, FJS 1134, p. 13. Voir aussi: OFTINGERIBAER, Syst. T., no 242a; MüHL/PETEREIT, p. 184.

104 Cf. par exemple: ATF 86 II 2211227, JdT 1961 I 203/206. ZOBL, Syst. T., n° 1394;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 242a; HOMBERGER, n° 18 ad art. 965; LIVER, Das Eigentum, pp. 137 et 317; MÜHL/PETEREIT, p. 184; FOËX, p. 129 s.; LEHMANN, pp. 37 et 57; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 286; REYMOND/REVACLIER, p. 438; etc.

105 Cf. ZOBL, Syst. T., no 1443; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 264; MüHL/PETEREIT, p. 186; SCHOBI, Die Akzessorietiit, p. 47; MOSER, p. 26; LEHMANN, pp. 39 et 60;

ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 289; REYMOND/REVACLIER, p. 438; etc.

Selon la doctrine dominante, les parties pourraient cependant prévoir (par exem-38

GÉNÉRALITÉS

propriété au fiduciant

¹⁰⁶;

dans le cas contraire, le fiduciaire doit procé-der à la réalisation de la chose qu'il a reçue en garantie

¹⁰⁷,

par le biais d'enchères volontaires ou d'une vente de gré à gré

¹⁰⁸.

40. A la différence du titulaire d'un gage mobilier, le propriétaire fidu-ciaire n'est pas titulaire d'un simple droit réel limité, mais bien d'une pleine propriété

¹⁰⁹:

les conventions restreignant les droits du fiduciaire

pie en incluant une condition résolutoire dans le contrat réel [sur cette notion, voir infra, no 859 ss]) que la propriété fera automatiquement retour au fiduciant lors de l'extinction de la créance; cf. ZOBL, Syst. T., n° 1373 et 1413 ss; ÜFTINGER/

BAER, Syst. T., no 243; HINDERLING, p. 505 (note 38); MüHLIPETEREIT, p. 187;

NICKEL-SCHWEIZER, p. 68 s. Cette conception n'est toutefois pas compatible avec le numerus clausus des droits réels; cf. FOËX, no 307 et 415 ss; voir aussi:

PIOTET, La réalisation d'une condition, p. 368 ss. Voir encore l'art. 37b LB (introduit par la loi fédérale modifiant la LP [cf. RO 1995 II 1316) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 [cf. RO 1995 II 1309]), dont on peut cependant se demander s'il vise également lafiducia cum creditore (cf. à cet égard le nouvel art. 16 ch. 2 LB: «Sont réputées valeurs déposées selon l'article 37b de la loi [. . .] les choses mobiliéres, les titres et les créances que la banque détient à titre fiduciaire pour le compte des clients déposants»; RO 1995 II 1315). Sur

l'appli-cation de l'art. 401 CO à la fiducie mixte, voir par exemple: FOËX, p. 151 ss;

THÉVENOZ, La fiducie, p. 315; etc.

!06 Sur la restitution de la chose au constituant par le créancier gagiste, voir infra, n° 97 ss.

107 L'art. 894 CC serait en effet applicable par analogie à la propriété fiduciaire mixte. Cf. ZOBL, Syst. T., n° 1490; LEEMANN, n° 11 ad art. 894; STEINAUER, Tome III, n° 3054a; LEHMANN, pp. 43 s. et 60; HAFFTER, p. 151; REYMOND/

REVACLIER, p. 441; MEIER-HAYOZ, FJS 1134, p. 4. Contra: ATF 56 II 444/451;

WIELAND, n° 9 ad art. 884; ÜFTINGER, Von der Eigentumsübertragung, p. 78;

AEBY, p. 185 s.; etc.

108 ZOBL, Syst. T., n° 1488; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., no 266; STEINAUER, Tome III, n° 3054; FOËX, p. 130 (note 546); ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, pp. 291 et 294. Naturellement, rien n'empêche le fiduciaire de se porter acquéreur de la chose, à charge pour lui, le cas échéant, de remettre au fiduciant la différence entre la valeur de la chose et le montant de sa créance; cf. ZOBL, Syst. T., n° 1488 s.; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 266, et no 21 ss ad art. 894; MüHLI PETEREIT, p. 187; FOËX, p. 130 (note 546); ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 294; REYMOND/REVACLIER, p. 441.

109 L'on parle à cet égard de Vollrechtstheorie. Cf. ATF 109 II 239/242, JdT 1984 1 1481151; etc. ZOBL, Syst. T., n° 1360; ÜFTINGER!BAER, Syst. T., n° 240; MEIER-HAYOZ, Vorbem. ad art. 646 ss, n° 22; WIELAND, no 9 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3052; REY, n° 618; MüHL/PETEREIT, p. 184; VOLLENWEIDER, p. 30;

SCHOBI, Die Akzessorietiit, p. 47; MOSER, p. 26; FOËX, n° 333 ss; LEHMANN, p. 59; NICKEL-SCHWEIZER, p. 63 ss; KLEIN, A propos de la Convention de La Haye, p. 467; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 284; REYMOND/REVACLIER, p. 438; AEBY, pp. 181 et 185; etc.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

(soit notamment son pouvoir de disposer) n'ont d'effets

qu'inter par-tes110.

41. Il en résulte notamment que les règles sur le gage mobilier ne sont pas appli-cables, même par analogie, à la propriété fiduciaire mixte ¹¹¹. Ainsi, un transfert de propriété fiduciaire effectué par constitut possessoire (article 924 al. 1, 2e hyp., CC)¹¹² est valable (ce qui ne serait pas le cas si l'article 884 al. 3 CC était applicable par analogie"³), mais est en revanche inopposable aux tiers, en vertu de l'article 717 CC114. De même, l'article 888 CC ne saurait régir les conséquen-ces d'un éventuel retransfert de la possession au fiduciant¹¹⁵. Enfin, l'on peut souligner que, contrairement au nantissement¹¹⁶, la propriété fiduciaire mixte n'est pas un droit accessoire (au sens de l'article 170 al. 1 CO notamment) de la créance garantie¹¹⁷.

110 Cf. ZOBL, Syst. T., no 1359, 1374, 1425 ss et 1437 ss; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 241; MÜHL/PETEREIT, p. 184; FOËX, pp. 128 et 155; ZOBL, Zur Sicherungs-übereignung, p. 284 s.; etc.

Ill Cf. FOËX, n° 265 ss; contra: ZOBL, Syst. T., n° 1378, 1433 et 1435, et les réf.;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 254 et 269; etc.

11 2 Sur la question de savoir si la propriété fiduciaire transférée par transfert de la copossession ou par transfert de la possession ouverte (art. 922 al. 2 CC) est opposable aux tiers, voir par exemple: ZOBL, Syst. T., no 1407 et 1409 s.; FOËX, n° 279 ss.

l 13 En effet, la sanction de la violation de cette disposition est la non-existence du nantissement; cf. ZOBL, no 567 et 717 ad art. 884; ÜFTINGER/BAER, no 189 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3100c; FOËX, p. 134 (note 567); etc.

114 Cf. STARK, n° 58 et 77 ad art. 924; ZOBL, Syst. T., no 1408; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 236; SCHERRER, n° 65 ss ad art. 717; HOMBERGER, n° 18 s. ad art. 924;

LEEMANN, n° 24 ad art. 717; WIELAND, n° 4c ad art. 717; HINDERLING, p. 435;

LIVER, Das Eigentum, p. 323; STEINAUER, Tome II, n° 2025a s.; STEINAUER, Tome III, n° 3049 s. et n° 3100c; REY, n° 1728; STEINAUER, Tome 1, n° 281c;

MÜHL/PETEREIT, p. 185; ÜBERLIN, p. 88; FOËX, n° 278 ss; LEHMANN, pp. 35 s.

et 42; NICKEL-SCHWEIZER, p. 50 ss; REYMOND/REVACLIER, p. 441 s.; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, pp. 548 s., 551 s. et 565; etc. A noter que c'est précisément de 1 'art. 717 al. 1 CC a contrario que 1' on peut déduire que le transfert de propriété fiduciaire est licite en droit suisse; cf. ZOBL, Syst. T., no 1302; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., no 246; MOSER, p. 25; FOËX, p. 126 (note 520); RINDERKNECHT, p. 143; AEBY, p. 185; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 549; etc.

115 L'art. 717 CC étant en revanche applicable. Cf. ZOBL, Syst. T., no 1420;

OFTINGER/BAER, Syst. T., n° 262; FOËX, n° 286 ss (et la note 597).

116 Cf. infra, no 293.

117 ZüBL, Syst. T., no 254, 1343 et 1367 ss; STEINAUER, Tome III, no 3052b; MüHLI PETEREIT, p. 186; SCHOBI, Die Akzessorietiit, p. 47; MOSER, p. 25 s.; FOËX, n° 444 ss;

ZOBL, Zur Sicherungsübereignung, p. 285; WIEGAND, Akzessorietiit, p. 40. Contra:

ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 259 et les réf.; LEHMANN, pp. 42 et 59 s.; etc.

40

GÉNÉRALITÉS

42. Cela étant, il peut être délicat, dans un cas particulier, de détermi-ner si le créancier est titulaire d'un nantissement ou d'une propriété transférée aux fins de garantie. Selon D. Zobl, qui s'appuie sur des ju-risprudences assez anciennes, si l'interprétation de la volonté des par-ties ne permet pas de trancher, il y a lieu de présumer l'existence d'un gage, en tant que garantie restreignant moins fortement les droits du constituant

¹¹⁸•

43. ee) Le transfert à titre fiduciaire peut également avoir pour objet un droit (spécialement une créance). L'on a alors affaire à une cession fiduciaire aux fins de garantie

^119,

laquelle est une forme de fiducie mixte

120 :

le cessionnaire acquiert la pleine titularité de la créance ou du droit qui lui est transféré à titre de garantie, jusqu'à ce qu'il soit désintéressé

¹²¹.

44.

A noter toutefois que, contrairement au transfert de propriété aux fins de garantie¹²², la cession fiduciaire aux fins de garantie est généralement considérée comme un acte abstrait¹²³.

45. S'il est vrai qu'elle est proche du transfert de propriété aux fins de garantie, la cession à titre de garantie peut également être rapprochée

1!8 ZOBL, Syst. T., no 1346; voir aussi: MOSER, p. 27. Voir cependant, s'il s'agit de cédules hypothécaires du propriétaire: STAEHELIN, Betreibung, p. 1258. Voir encore infra, n° 495 s.

1!9 Sur la cession fiduciaire aux fins de garantie en général, voir: ZOBL, Syst. T., n° 1507 ss; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 271 ss; STEINAUER, Tome III, n° 3055 ss;

MüHLIPETEREIT, p. 190 ss; MOSER, p. 27 ss; ÜBERLIN, p. 76 ss; KLEYLING, p. 15 ss; ROHNER, p. 45 ss; THÉVENOZ, Lafiducie, p. 306 ss; KLEIN, De la ces-sion globale, p. 208 ss; WITZ, p. 61 ss; BUCHER, Kreditsicherung, p. 16 s.;

WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 560 ss; MADA Y, p. 4 ss; etc.

!20 ZOBL, Syst. T., no 1507; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 271; MOSER, p. 28;

ÜBERLIN, p. 87; KLEYLING, p. 15 s.; etc.

12! ZOBL, Syst. T., no 1153; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 274; STEINAUER, Tome III, n° 3055; MüHLIPETEREIT, p. 192; MOSER, p. 28; ÜBERLIN, p. 79; KLEYLING, p. 15; KLEIN, De la cession globale, p. 208; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungs-geschiifte, p. 560.

122 Comme tout transfert de propriété, le transfert de propriété fiduciaire mixte est soumis au principe de causalité; cf. par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 1358 et 1394;

ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 242; STEINAUER, Tome III, n° 3051a; ÜBERLIN, p. 87; etc. Voir également supra, n° 38.

123 ZOBL, Syst. T., n° 1340, 1566 et 1580; ÜBERLIN, pp. 58, 79 et 87; ne tranchent pas: ÜFTINGERfBAER, Syst. T., n° 275; STEINAUER, Tome III, n° 3057b; MÜHL/

PETEREIT, p. 190 s.; KLEIN, De la cession globale, p. 209 s.; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 561. La question est évidemment liée à la controverse sur la nature causale ou abstraite de la cession de créance; cf. par exemple à cet égard: BUCHER, p. 554 ss; MEIER-HAYOz/VON DER CRONE, p. 13 s.;

ÜBERLIN, p. 29 ss; DUTOIT, p. 454 ss.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

du gage sur les créances et autres droits

¹²⁴•

En effet, tous deux tendent à la remise en garantie d'une créance ou d'un autre droit aliénable

125 .

L'on en a conclu, de manière contestable, que les articles 899 ss CC étaient applicables par analogie aux rapports internes entre le fiduciant et le fiduciaire

¹²⁶•

46. Cela étant, la cession aux fins de garantie se distingue du gage no-tamment par le fait que le cessionnaire fiduciaire acquiert la titularité du droit concerné (et non un simple droit réel limité sur celui-ci

127)

mais également par le fait que le droit transféré aux fins de garantie n'est pas un accessoire de la créance garantie

¹²⁸•

47. Selon certains auteurs, en cas de doute

129,

il

y

a lieu de présumer l'existence d'une cession aux fins de garantie, non d'un gage

130 .

Il ne s'agirait toutefois que d'une praesumptio hominis, fondée sur le fait que la cession fiduciaire se rencontre beaucoup plus fréquemment dans la pratique que le gage sur les créances et autres droits

^131.

124 Art. 899 ss CC.

125 ZOBL, Syst. T., n° 1507; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 285 et 299; MüHL!

PETEREIT, p. 203; MOSER, p. 28; ÜBERLIN, pp. 57 s. et 77; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 560; etc.

126 Sic: ZOBL, Syst. T., n° 1507, 1559 et 1614; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 299;

ÜBERLIN, p. 77; voir aussi: STEINAUER, Tome III, n° 3059a; KLEIN, De la ces-sion globale, p. 208; MADA Y, p. 4.

127 Sur la Vollrechtstheorie en matière de cession fiduciaire aux fins de sûreté, voir par exemple: ZOBL, Syst. T., n° 1553 s.; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 273;

LEEMANN, Vorbem. ad art. 899 ss, n° 5; WIELAND, n° 5 ad art. 900; MÜHLI PETEREIT, p. 190; MOSER, p. 28; ÜBERLIN, p. 58; KLEIN, De la cession globale, p. 212 s.; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 560; etc.

128 ZOBL, Syst. T., n° 254 et 1555; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., no 302; SCHÔBI, Die Akzessorietiit, p. 53; ROHNER, p. 57 s.; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungs-geschiifte, p. 361; WIEGAND, Akzessorietiit, pp. 40, 43 et 52; MADAY, p. 4; etc.

Voir aussi: ÜBERLIN, p. 57 s.

129 Sur les critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine pour distinguer la cession aux fins de garantie du gage sur les créances et autres droits, voir ZOBL, Syst. T., n° 1358; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 287 ss; etc.

130 ZOBL, Syst. T., n° 1538; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 286 et n° 24 ad art. 900;

MÜHL!PETEREIT, p. 203; ÜBERLIN, p. 58; plus nuancé: MOSER, p. 28 s.; voir aussi: ATF 106 III5/7, JdT 1981 II 52/54. Contra: LEEMANN, no 56 s. ad art. 900;

WIELAND, no 5 ad art. 900; MADAY, p. 4; voir aussi: OG ZH, 31.3.19: ZR 1919 p. 355 ss; DOLEZAL, p. 119. Voir cependant l' ATF 60 II 89/94.

131 Cf. à cet égard: ZOBL, Syst. T., n° 1507; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 273; MüHL!

PETEREIT, p. 203; ÜBERLIN, p. 58; KLEIN, De la cession globale, p. 208;

42

GÉNÉRALITÉS

48.

Cette manière de voir est surprenante. En effet,

1

'on ne voit pas pourquoi le principe selon lequel il y a lieu de présumer que les parties ont entendu conférer au créancier la forme de garantie la moins «lourde» pour le constituant 132 ne vau-drait pas également ici: la simple fréquence de la cession aux fins de sûreté ne saurait à elle seule justifier de renoncer à une présomption qui résulte en fin de compte du principe de la liberté de la propriété 133 .

49. ft) Le gage irrégulier (pignus irregulare) est une institution voi-sine de la fiducie mixte 13 4, voire même un cas particulier de celle-ci 135.

Il s'agit simultanément d'une variante du nantissement136, dans laquelle l'objet grevé, parce qu'il est fongible

¹³⁷,

devient la propriété du créan-cier gagiste si les parties ont convenu que ce dernier pourrait restituer à son débiteur une autre chose de même nature lorsqu'il serait désinté-ressé138.

50. Ici également, le droit transféré au créancier est une pleine pro-priété

¹³⁹,

qui sert de garantie à ce dernier jusqu'à ce qu'il soit désintéressé

¹⁴⁰.

REYMOND/REY ACLIER, p. 436 s.; WIEGAND, Fiduziarische Sicherungsgeschiifte, p. 560; voir cependant, en ce qui concerne la cession aux fins de garantie de titres de gages immobiliers: MosER, p. 29. Voir encore infra, no 496.

132 Cf. supra, n° 42.

133 Sur ce principe, voir notamment: MEIER-HAYOZ, Syst. T., no 348 s., et no 33 ad art. 641; STEINAUER, Tome l, no 1007; etc.

l34 ZOBL, Syst. T., n° 1129, 1132 et 1136; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 188;

STEINAUER, Tome III, n° 3061 s. Voir aussi: MÜHL/PETEREIT, p. 148;

135 WIELAND, n° 10 ad art. 884; OFTINGER, Von der Eigentumsübertragung, p. 79;

etc.

136 Cf. ZOBL, Syst. T., n° 1106; LEEMANN, n° 14 ad art. 884; MÜHL/PETEREIT, p. 148;

FOËX, n° 450; HAFFTER, p. 159; etc.

137 A noter que le fait que la chose fongible soit en même temps consomptible n'em-pêche pas la constitution d'un pignus irregulare; cf. ZOBL, Syst. T., n° 1113, et n° 86 ad art. 884; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 184; MÜHL/PETEREIT, p. 149;

voir aussi: LEEMANN, n° 14 ad art. 884; WIELAND, n° 10 ad art. 884.

138 ATF 106 II 369/381. ZOBL, Syst. T., n° ll06 ss; ÜFTINGERIBAER, Syst. T., n° 183 ss; LEEMANN, no 14 s. ad art. 884; WIELAND, n° 10 ad art. 884; SCYBOZ, p. 24; STEINAUER, Tome III, n° 3060; RIEMER, p. 157 s.; MüHLIPETEREIT, p. 148 s.; ROSSEL/MENTHA, n° 1634; MOSER, p. 21 s.; FOËX, n° 450; ÜFTINGER, Von der Eigentumsübertragung, p. 79 s.; HAFFTER, p. 155. A noter que, selon ÜSTERTAG (Die Hinterlegung, p. 354), le pignus irregulare est une institution inconnue du droit suisse.

139 ZOBL, Syst. T., n° ll16 et ll36; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 186; SCYBOZ, p. 24; STEINAUER, Tome III, n° 3061 et n° 3062; MÜHL/PETEREIT, p. 148 s.;

FOËX, n° 450 ss; etc.

140 ZOBL, Syst. T., n° 1134 et no 1148; etc.

LE CONTRAT DE GAGE MOBILIER

51. L'application analogique¹⁴¹ des règles sur le gage mobilier peut donc être rejetée142, pour les mêmes motifs qui ont conduit à l'écarter dans le cas de la propriété fiduciaire mixte^{143 .} Il convient également de considérer que la propriété ainsi transférée au créancier n'est pas l'accessoire de la créance garantie¹⁴⁴.

52. Pour la doctrine dominante, il

y

a lieu de présumer 1 'existence d'un pignus irregulare lorsque le transfert a pour objet une somme d'argent remise en gage «non scellée et non close» au sens de 1' article 481 al. 2 C0

145,

voire également lorsque le créancier doit verser des intérêts au constituant

¹⁴⁶•

53.

Cette manière de voir a certes pour elle 1 'article 481 al. 2 CO, qu'il est ten-tant d'appliquer par analogie147 . Cependant, l'on voit mal comment un transfert de propriété pourrait avoir pour cause une clause tacitement incluse dans le contrat de gage qui est à la base dupignus irregulare. L'on doit dès lors plutôt retenir qu'à défaut de clause convenue expressément entre les parties au contrat de gage une somme d'argent remise en garantie est grevée d'un nantissement ordinaire¹⁴⁸.

54. Quoi qu'il en soit, le pignus irregulare constituant une forme parti-culière de nantissement, sa constitution par acte juridique entre vifs né-cessite la conclusion d'un contrat de gage mobilier

¹⁴⁹.

141 Il va en revanche de soi que, s'agissant d'une forme particulière de nantissement (cf. supra, n° 49), les règles du nantissement applicables à la passation du contrat de gage s'appliquent à la constitution d'un gage irrégulier; il s'agit cependant d'une application «directe», et non d'une application analogique, l'existence d'un contrat de gage étant nécessaire à la constitution du pignus irregulare (cf., sur ce dernier point: ZOBL, Syst. T., n° 1142; etc.).

142 Contra: Bezirksgericht Arlesheim, 1.4.69: BJM 1970 p. 74/77. ZOBL, Syst. T., no 1132; ÜFTINGER/BAER, Syst. T., n° 188; LEEMANN, n° 15 ad art. 884;

BAERLOCHER, p. 660; STEINAUER, Tome III, n° 3063 s.; MüHLIPETEREIT, p. 148 s.; HAFFTER, p. 161 ss.

143 Cf. supra, n° 41.

144 Sic: STEINAUER, Tome III, n° 3063b; FOËX, no 450 ss. Contra: ZOBL, Syst. T., n° 1133 et 1136 et les réf.

l45 Cf. ZOBL, Syst. T., n° 1119; ÜFTINGERIBAER, n° 47 ad art. 884; LEEMANN, n° 14 ad art. 884; WIELAND, n° 10 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3060a;

OFTINGER, Von der Eigentumsübertragung, p. 79.

146 ZOBL, Syst. T., n° 1121; LEEMANN, n° 14 ad art. 884.

147 Se prononcent pour une telle application analogique: ZOBL, Syst. T., n° 1119 s.;

WIELAND, n° 10 ad art. 884; STEINAUER, Tome III, n° 3060a; voir aussi:

ÜFTINGER, Von der Eigentumsübertragung, p. 79. Pour LEEMANN (n° 15 ad art. 884), il convient d'appliquer l'art. 772 al. 1 CC par analogie.

148 Voir aussi infra, n° 802.

149 Cf. supra, note 141.

44

GÉNÉRALITÉS

55. gg) Il arrive également que le débiteur transfère en garantie la

pro-priété de sa chose non pas à son créancier, mais à un tiers, qui possédera

55. gg) Il arrive également que le débiteur transfère en garantie la

pro-priété de sa chose non pas à son créancier, mais à un tiers, qui possédera

Dans le document Le contrat de gage mobilier (Page 38-51)