Encadré 17 : La délicate délégation de la maîtrise d’ouvrage dans le projet de la billetterie du t
4.2. Les apports des contrats globaux pourraient être davantage exploités
Source : Ville d’Orléans – Retraitements .
Au total, les PPP sont adaptés à des projets de taille relativement importante (jusqu’à un certain point), complexes, peu susceptibles de connaître des évolutions dans le temps et bénéficiant de manière indéniable de l’apport d’expertise du secteur privé.
mission
4.2. Les apports des contrats globaux pourraient être davantage exploités
4.2.1. Les gains résultant du dialogue compétitif devraient être maximisés
Les entretiens menés par la mission ont tous systématiquement conclu à la supériorité du dialogue compétitif sur les procédures traditionnelles de commande publique (cf.
annexes II et VII). Cette modalité de passation des contrats apparaît même comme l’un des principaux avantages du recours aux PPP, pour nombre d’acheteurs publics nationaux ou locaux. Les principaux arguments avancés en faveur de cette procédure sont les suivants :
le décloisonnement du dialogue avec les partenaires privés autour d’un interlocuteur unique, par contraste avec les appels d’offre e loi MOP qui reposent sur n une décomposition des commandes par lots ;
l’émergence de solutions innovantes et créatives, à l’initiative des candidats, permettant à la personne publique de bénéficier de l’expertise technique du secteur privé, et l’amélioration des propositions des candidats tout au long du dialogue ;
l’obligation, pour la personne publique, de raisonner en fonction de ses besoins et non en fonction des moyens ou des solutions qu’elle pressent ;
l’intégration de la dimension « maîtrise d’œuvre » et du volet architectural dans le dialogue d’ensemble, évitant la dérive des coûts souvent observée en MOP entre la phase de conception architecturale et la phase de construction ;
la souplesse de la procédure, dépourvue de limites en termes de durée et de nombre de phases.
Proposition n° 23 : Négocier les PPP, sauf cas exceptionnels, sous le régime du dialogue compétitif ; limiter le recours aux procédures d’appel d’offre et de procédure négociée à des projets relativement simples
Compte tenu de ces nombreux avantages, la mission propose de généraliser le recours au dialogue compétitif pour les contrats globaux (cf. annexe VI).
Les gains résultant du dialogue compétitif ne sont toutefois pas automatiques. Afin d’aboutir à une rédaction du contrat précise et préservant les intérêts de la personne publique, la bonne conduite du dialogue compétitif par le pouvoir adjudicateur est essentielle. Le rapport de force doit être aussi favorable que possible à la personne publique, et les asymétries d’information en faveur des candidats doivent être faibles :
la personne publique doit être en mesure de contre‐expertiser les offres qui sont faites, en particulier les coûts ;
inversement, la personne publi ue ne doit pas afficher trop clairement ses objectifs de q prix, de manière à ne pas instaurer un seuil « plancher » pour les offres des candidats ; le niveau de concurrence doit être suffisamment élevé et effectif, de manière à faire baisser les prix et à augmenter la qualité des offres.
Proposition n° 24 : Maximiser les gains du dialogue compétitif en ne rendant pas publics les objectifs de coûts et de loyers des projets
Or, certains acheteurs publics communiquent aux candidats un montant prévisionnel de loyer qu’ils sont prêts à payer. Cette pratique fait courir le risque que les offres soient d’un montant trop élevé par rapport à la qualité des prestations fournies, ou qu’elles comportent des prestations superfétatoires. Les candidats ayant connaissance de la capacité financière de la personne publique n’ont en effet pas intérêt à réduire le coût de leur offre, mais plutôt à jouer sur l’éventail des services proposés. De fait, tous les projets pour lesquels un montant cible d’investissement et de loyer a été communiqué, ou était reconstituable par les candidats, s’est traduit par des offres proches de ces montants ; ce constat peut suggérer que la concurrence entre candidats a été faible sur les prix.
Les pouvoirs adjudicateurs devraient à l’avenir éviter de communiquer le montant prévisionnel de loyer qu’ils seraient en capacité de payer pour le financement d’un contrat de PPP, et ce afin de laisser jouer pleinement la concurrence, notamment sur le prix des offres finales proposées. De même, le coût prévisionnel apparaissant dans l’évaluation préalable ne devrait pas être rendu public.
4.2.2. L’accès à tous les types de contrats globaux gagnerait à être assoupli
Afin de permettre aux acheteurs publics de disposer de toute la palette des instruments juridiques entre la loi MOP et la DSP, la mission suggère d’assouplir le recours aux contrats globaux du code des marchés publics (conception‐réalisation, conception‐réalisation‐exploitation‐maintenance, réalisation‐exploitation‐maintenance). À ce
itre, deux orientations apparaissent importantes.
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Proposition n° 25 : Faciliter l’accès au contrat de partenariat par une réduction du périmètre obligatoire de son objet
Afin d’introduire plus de souplesse et de faciliter l’acceptabilité de la proposition consistant à limiter les montages de type PPP aux seuls CP (cf. supra), il pourrait être opportun de réduire le périmètre obligatoire du CP pour le rendre plus modulable et mieux adapté à chaque type de projet. Actuellement, l’objet du CP comporte nécessairement une mission de financement, une mission de construction ou de transformation et une mission d’entretien, de maintenance, d’exploitation ou de gestion de l’ouvrage. Seules la conception et les prestations de service sont optionnelles.
L’objet obligatoire du contrat de partenariat est ainsi plus étendu qu’un BEA ou un BEH, et peut s’avérer trop large pour des projets de taille moyenne. De plus l’intérêt économique d’inclure dans des contrats de long terme des prestations sans impact sur l’intégrité physique
es ouvrages (nettoyage, sécurité, petite maintenance) est discuté94. d
Proposition n° 26 : Élargir les conditions de recours aux marchés globaux soumis au code des marchés publics
En outre, la mission recommande d’élargir les conditions de recours aux marchés globaux soumis au code des marchés publics, qui peuvent constituer une alternative intéressante au CP, en particulier lorsque le coût du financement privé est élevé.
L’accès aux marchés globaux s’avère très restreint en l’état actuel du droit. À titre d’exemple, le recours à un marché global associant les missions de conception‐direction et d’exécution des travaux n’est possible que « lorsque des motifs d’ordre technique ou d’engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire
l’ouvrage
l’association de l’entrepreneur aux études de » (article 18 de la loi MOP).
Dans la perspective d’une unification des instruments juridiques de type PPP et dans un contexte de renchérissement du financement privé, l’utilité des contrats globaux pourrait être croissante pour les acheteurs publics.
Un mouvement d’assouplissement a déjà été entrepris. Le décret du 27 août 201195 a introduit dans le code des marchés publics la possibilité de conclure des contrats globaux sur performance afin de limiter la « fuite » vers le CP, notamment pour les petits projets. Ces contrats permettent de lier la rémunération du cocontractant au respect de ses engagements en termes de performance. Cependant, si le contrat confie également une mission de conception, les conditions de recours au marché de conception‐réalisation définies par la loi MOP doivent alors être remplies.
L’accès à ces marchés globaux pourrait être étendu aux opérations pour lesquelles une évaluation préalable démontrerait que le critère du bilan coûts‐avantages de l’opération ou le critère de la complexité, tels que définis pour l’accès au CP, seraient remplis.
94 Dans sa révision des Private finance initiatives au Royaume‐Uni, le Trésor britannique tend à préconiser de sortir le soft facility management des futurs contrats de partenariats public‐privé.
95 Décret n° 2011‐1000 du 27 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique, notamment son article 20.
4.3. Plus fondamentalement, le processus de décision en matière de