Dans la cause, que nous avons déjà évoquée520, qui oppose François Novaro et Jean Roggero à Dominique et Bartholomé Ardoino, Charles Seretti et Dominique Calzamiglia tous de Diano Marina, le substitut du procureur Hugues doit émettre des conclusions sur la nullité opposée par les appelants contre deux ordonnances rendues par le Tribunal de préfecture d'Oneglia les 9 et 31 décembre 1834. Dans ses conclusions du 10 décembre 1835521, le substitut Hugues donne les trois motifs de nullité opposés par les appelants. Seul le troisième nous intéresse ici522. Selon les
519 CPC..., op. cit., « La preuve contraire sera de droit : la preuve du demandeur et le preuve contraire seront commencées et terminées dans les délais fixés par les articles suivants ».
520 Voir dans ce chapitre, section 1, § 4.
521 ADAM, 6 FS 140 n°75.
appelants, la procédure pratiquée pour la convocation des créanciers du failli serait entachée de nullité, certaines formalités prescrites par le Code de procédure civile n’ayant pas été accomplies. Hugues fait observer que les appelants ne se sont pas plaints auparavant de ce que les formalités prescrites par le Code de commerce quant à la convocation des créanciers auraient été omises. Il suffit que ces formalités aient été accomplies par l'agent du failli, avec le consentement du juge commissaire. D'autre part, ajoute Hugues, l'intervention de tous les créanciers et ensuite des appelants couvriraient l'irrégularité qui pourrait survenir dans les actes préparatoires de la sentence. L'Uffizio du procureur fait enfin observer que François Novaro ayant consigné son bilan auprès des syndics provisoires dont la nomination est querellée, se serait ainsi d'une part implicitement désisté de son appel introduit devant le Consulat et d'autre part de manière explicite, remarque Hugues à la lecture de la lettre du 27 avril 1835 envoyée à son mandataire et produite par lui dans cette cause. Quant à Jean Roggerro, il aurait plutôt dû opposer ses contestations sur l'efficacité de la nomination des syndics provisoires dans l'instance d'opposition à la sentence du 17 octobre, plutôt que dans l'instance d'appel. En conclusion, l'Uffizio du procureur pense qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité des deux ordonnances des 9 et 31 décembre 1834, et condamne les appelants aux dépens et à l'amende.
Le Consulat selon sentence en date du 21 janvier 1836523, ne suit qu'en partie le raisonnement du substitut. Le juge-rapporteur Raimondi déclare dans son dispositif que les motifs de nullité et autres exceptions proposés par Novaro et Roggero ne font pas obstacle à l'ordonnance du Tribunal de Préfecture d'Oneglia du 9 décembre 1834, mais circonscrit l'ordonnance du 31 décembre 1834 et renvoie les parties devant ledit tribunal pour la nomination d'un autre syndic in surrogazione de Bonavera. Le Consulat compense enfin les dépens.
Les motifs de nullité opposés à l'ordonnance du 9 décembre sont mal-fondés pour plusieurs raisons. D'abord parce que la convocation des créanciers, même réalisée sur l'invitation de l'agent du failli, apparait ordonnée par le juge commissaire, l'heure et le lieu pour la convocation des créanciers étant indiqués, mais aussi parce que la nomination des syndics était effectivement le résultat des suffrages de la majorité des créanciers. Ces circonstances sont suffisantes, remarque le juge-rapporteur Raimondi, pour « adempire al voto della legge524 » et inspirer une juste confiance envers les syndics avec cette nomination.
523 ADAM, 6 FS 15 n°769.
524 art. 480 du Code de commerce : « Les créanciers réunis présenteront au juge commissaire une liste triple du nombre des syndics provisoires qu'ils estimeront devoir être nommés ; sur cette liste, le tribunal de commerce nommera. Dans Les
codes annotés de SIREY, une note sous cet article indique que le syndic provisoire d'une faillite doit nécessairement être
pris parmi les candidats qui ont réuni le plus de suffrages lors de la délibération des créanciers réunis à cet effet. A cet égard, précise SIREY, la disposition de l'art. 480 est absolument impérative : le tribunal ne peut choisir que sur la liste
Par contre, les réclamations faites par les appelants contre l'ordonnance du 31 décembre sont bien fondées. En effet, l'ordonnance qui subroge au syndic Buonavera, Calsamiglia sans convoquer les créanciers et sans procéder de nouveau à la formation de la liste des candidats, alors que la loi prescrit que de telles formalités sont par leur nature essentielles, n'a pas distingué un cas de l'autre. Privés du droit de voter pour la nomination du nouveau syndic, les créanciers avaient donné leur suffrage au syndic subrogé. Cela rend nulle la nomination susdite et par conséquent l'ordonnance prescrivant cette nomination aussi.
Cette notion de formalité essentielle rappelle bien entendu celle des formalités substantielles portée par la jurisprudence française525. Cette jurisprudence est reprise quelques années plus tard dans une affaire se rapportant à la manière de procéder des arbitres-liquidateurs.
En 1842526, le requérant François Pellerano attaque en nullité une ordonnance rendue par le Tribunal d'Oneglia du 19 mai 1842, laquelle a nommé un troisième liquidateur en subrogation de celui précédemment élu selon ordonnance du 12 août 1841. Il expose vaguement que selon les dispositions du Code de procédure civile français, en vigueur dans le Duché de Gênes pour les matières commerciales, la liquidation ne peut se faire que par un ou trois liquidateurs, lesquels procéderont « unitamente », et ne fourniront entre tous qu'une seule « relazione commune. »
L'Uffizio par la voie de son substitut Téodore Uberti , « chiamato a spiegare il suo sentimento » sur l'admission ou non de cette nullité commence par faire observer qu'aux termes de l'article 642 du Code de commerce français, la forme de procéder devant les tribunaux de commerce est réglée par le Code de procédure civile527. L'article 429 de ce code, édicté spécialement pour la nomination des arbitres ou liquidateurs dans les affaires commerciales, dispose que « s’il y a lieu à renvoyer les parties devant des arbitres, pour examen de comptes, pièces et registres, il sera nommé un ou trois arbitres pour entendre les parties, et les concilier, si faire se peut, sinon donner leur avis. (S’il y a lieu à visite ou à estimation d’ouvrages ou marchandises, il sera nommé un ou trois experts). Les arbitres et les experts seront nommés d’office par le tribunal, à moins que les parties n’en
triple qui lui est présentée. Il donne une référence jurisprudentielle, Descleaux, 22 août 1814, Bordeaux (S..15.2.151 - L..43.396).
525 SIREY (J.-B.), Code de procédure civile annoté..., V° « Art. 1030 », p. 838 : « Un acte purement de procédure peut être déclaré nul, encore que la nullité ne soit pas formellement prononcée par la loi, si l'irrégularité reprochée vicie la substance de l'acte, si la nullité est substantielle. » Sont notamment réputées substantielles « 4°. Ex defectu formae
connexae potestati aut habilitati. - Les nullités résultantes de l'omission de formalités prescrites par une loi, portant
concession de pouvoir ou de capacité, tellement que le pouvoir ou la capacité ne doive être exercé qu'en la forme prescrite. »
526 ADAM, 6FS140 n° 141, 6 FS 17, n°s 1213 et 1367.
conviennent à l’audience528. » L'article 431 dispose ensuite que « le rapport des arbitres sera déposé au greffe du tribunal529. »
Uberti fait remarquer qu'à la lecture de ces dispositions les arbitres ne doivent pas obligatoirement procéder unitamente. De même concernant le soi-disant unique procès-verbal commun. Ce silence de la loi est sans doute imposé en raison de la nature spéciale des opérations pour lesquelles les arbitres sont compétents et par le caractère particulier du procès commercial. En effet, le substitut souligne le mal qui résulterait du strict respect des formes dans le procès commercial, formes que l'on doit néanmoins observer dans les procès civils. Cela suffit à démontrer que la provvidenza du Préfet d'Oneglia, lequel a ordonné au troisième arbitre de ne procéder à la liquidation ordonnée dans cette cause qu'après l'intervention des deux premiers arbitres, et en cas de désaccord entre eux, n'est pas en opposition avec la Loi. En conséquence, le fondement légal au soutien de la nullité de l'ordonnance du Préfet d'Oneglia invoquée par l'appelant fait défaut.
C’est tout aussi inutilement que Pellerano invoque de nombreuses dispositions, les articles 196, 208, 210, 303, 316 et 318 du Code de procédure civile français, (dénommé codice giudiziario par Uberti). En effet, Uberti observe simplement et littéralement que les trois premiers articles figurant sous le titre relatif à la vérification des écritures, concernent les experts chargés de la vérification judiciaire des écritures. Pareillement, les autres dispositions invoquées par l'appelant se rapportent aux seuls experts nommés dans les matières civiles ordinaires pour procéder à la visite, à la mesure et à l'estimation de tel objet. Ces dispositions sont donc inapplicables aux arbitres ou liquidateurs commerciaux, dans la mesure ou si ceux-ci ont en commun avec les arbitres ordinaires de se restreindre à donner un simple avis, la nature de leur fonction et opération est par contre très différente. Motif pour lequel l'article 429 distingue formellement les arbitres des experts.
Mais supposant aussi que les dispositions légales invoquées par l'appelant reçoivent leur application y compris dans les matières mercantiles, l'Uffizio signale que le vice de nullité serait non moins suffisant contre l'ordonnance dont appel. En effet, Uberti rappelle que la « giurisprudenza universalmente ricevuta » reconnaît comme principe que dans les choses de forme il faut distinguer la formalité substantielle530 de celle qui ne l'est pas. L'inobservation d'une formalité substantielle rend nul l'acte. La nullité n'a toutefois pas lieu lorsqu'il s'agit de
528 CPC
529 Ibid.
530 CORNU (G.), FOYER (J.), Procédure civile, op. cit., p. 554 et s. Sur la sanction des conditions de validité des actes de procédure, élément du procès. Parmi les conditions de l'annulation, pour que la nullité soit prononcée, pour vice de forme, un adoucissement au principe « pas de nullité sans texte ». L'article 114 du NCPC l'affirme clairement : aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul, si la nullité n'est pas expréssément prévue par la loi. L'ancien code l'affirmait déjà. Mais le nouveau ajoute immédiatement « sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public ».
l'inobservation d'une formalité pouvant être qualifiée d'accidentelle à l'acte, à moins que la nullité soit envisagée explicitement par la loi. Or la formalité qui consiste à ce que la liquidation soit l'œuvre de deux seulement ou de trois liquidateurs est indifférente à la substance et l'intrinsèque d'une liquidation. Que les trois liquidateurs procèdent unitamente, ou que le troisième ne procède qu'après les deux premiers et lorsqu'il y a désaccord entre eux, et enfin qu'ils ne fassent pas qu'une seule relazione commune ou le jugement séparé de chacun, ces formalités ne sont pas considérées comme substantielles pour le substitut Uberti. Celui-ci fait aussi remarquer qu'aucun des articles mentionnés ne comporte expressément la peine de nullité contre ces actes, dans lesquels les formalités prescrites ne sont pas exactement observées.
Cette façon d’interpréter la loi française par l'utilisation de cette distinction entre les formalités essentielles et les formalités accidentelles est bien conforme à la jurisprudence française, « jurisprudence universellement reconnue », dans laquelle le juge doit examiner si l'acte a rempli son objet, malgré l'omission qu'il renferme531.
Pellerano ne peut invoquer que ces articles contiennent un « positivo precetto », et que leur dispositif équivaut à une réelle prohibition. Or, selon le Code de Justinien532, les lois prohibitives
sont toujours censées annuler tout ce qui se fait contre leurs dispositions. Le substitut Uberti indique que cela est exclu de la seule lettre des articles précités. La règle romaine sanctionnée par les empereurs Théodose et Valentin, ne peut s'étendre au-delà, et telle est l’intelligence donnée à ces dispositions par les interprètes533. La nullité de l'acte qui est contrevenu à une loi prohibitive n’est envisageable que si la nullité est expressément prononcée par la loi. Cette doctrine, qualifiée comme telle par le substitut, doit s'appliquer à l'espèce car le législateur français l'a positivement
531 SOLON (V. H.), Traité des nullités..., op. cit., p. 865, n°352 : « [...] si l'injonction, la défense, la formalité ou la condition ne sont, de leur nature, qu'accidentelles, leur inobservation n'est une cause de nullité, qu'autant que le législateur s'est prononcé à cet égard. » ; n°354 : « Les formalités ou conditions accidentelles sont celles qui ne sont prescrites que pour rendre l'acte plus sûr et plus authentique. Ces formalités et conditions sont exigées pour que cet acte parvienne plus exactement au but que le législateur s'était proposé, et leur omission n'empêche cependant pas que la volonté de ce dernier ne soit suivie . »
532 C. 1, 15, 5, p. 133, La peine de nullité doit être sous-entendue dans les lois prohibitives. « Il n'est pas douteux qu'on ne soit rebelle à la loi, lorsqu'en s'attachant trop aux termes, on cherche à en détruire l'esprit. En vain prétendrait-on se mettre à couvert des peines qu'elle prononce, par une interprétation forcée, quand son intention est claire et manifeste ; car nous voulons qu'il ne s'ensuive aucun pacte, aucune convention, aucun contrat entre ceux qui contractent, lorsqu'il leur est défendu par la loi : ceci doit être appliqué à toutes les lois, tant anciennes que nouvelles ; en sorte qu'il suffise que le législateur défende quelque chose pour qu'on ne le fasse point, et qu'il soit permis de conclure de la volonté de la loi les autres choses, comme si elles étaient exprimées : c'est-à-dire que ce qui est fait contre la loi est non seulement inutile, mais encore radicalement nul, quoique le législateur n'ait pas expliqué dans la loi prohibitive, et spécifié ce qui est arrivé. Nous annulons aussi les suites, les exécutions des pactes, des conventions et des contrats faits contre les lois ; c'est pourquoi, d'après la règle ci-dessus, selon laquelle nous avons juré que ce qui avait été fait en contravention de la loi devait être regardé comme nul, il est certain qu'une stipulation ou un ordre de cette sorte sont nuls, et que le serment ne doit pas être admis ».
533 SOLON (V. H.), Traité des nullités..., op. cit., p. 72-73, n°310. L'auteur évoque Dumoulin, qui tire de cette loi de Justinien la règle : Negativa praeposito verbo potest tollit potentiam juris et facti : « si généralement les dispositions prohibitives étaient présumées prescrites à peine de nullité, cette présomption n'était pas tellement puissante, que le juge ne dût examiner le fait, et qu'il ne pût se déterminer par une présomption contraire. »
confirmée dans l'article 1030 du Code de Procédure civile, au terme duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul si la nullité n'est pas formellement prononcée par la loi. »
Ces réflexions démontrent donc incontestablement le mal-fondé du motif de nullité invoqué par l'appelant Pellerano contre l'ordonnance du 19 mai dernier. Mais, outre cette insuffisance, l'Uffizio du procureur souligne son irrecevabilité. En effet, selon une ordonnance précédente du 17 aout 1841, il a été ordonné de procéder à la liquidation au moyen de deux arbitres liquidateurs, le troisième liquidateur ne devant opérer qu'en cas de désaccord entre les deux premiers. Une telle mesure fut donnée par le préfet du Tribunal de Prefecture d'Oneglia sur l'instance de Muratorio et avec la formelle adhésion de Pellerano, ou de son mandataire spécial. Il ne peut donc en méconnaitre le fait car il s'agit d'une adhésion à un acte de procédure. Il a donc acquiescé534
volontairement à cette ordonnance, laquelle, après être passée en chose jugée, a reçu, « di consenso
delle parti », son exécution. Enfin, fait remarquer Uberti, l'ordonnance du 19 mai 1842, ayant aussi
été proférée « di consenso delle stesse parti », doit être regardée comme l'accomplissement de l'exécution donnée à la première ordonnance. Le vice de nullité opposé par l'appelant n'est pas admissible tant au regard de son propre fait qu'au regard du principe de l'autorité et de l'irrévocabilité de la chose jugée.
Cette irrecevabilité étant établie, l'Uffizio examine alors s'il appartient au Consulat, magistrat d'appel, d'apprécier le fond du motif de défiance que Pellerano peut avoir contre le troisième liquidateur, Niccolo Alain, motif proposé contre l'ordonnance du 19 mai dernier. L'Uffizio du procureur se prononce négativement, au visa de l'article 430535 du Code de Procédure civile, lequel n'accorde d'autres moyens à celui qui n'adhère pas à la nomination faite d'office d'un arbitre ou d'un liquidateur, que celui de la simple récusation.
Si Pellerano en attaquant l'ordonnance du 19 mai dernier pour nullité pour une soi-disante violation de la loi, a dû nécessairement se prévaloir de la voie d'appel, la nullité étant exclue, le fondement et la base de l'appel tombe. L'appelant peut toutefois être en temps de pouvoir faire valoir, devant le premier juge, les motifs de défiance contre le tiers arbitre liquidateur Alain.
L'Uffizio, pour conclure, déclare ne pas faire obstacle à la validité de l'ordonnance du Préfet d'Oneglia du 19 mai dernier 1842 le motif de nullité excipé par Pellerano, et ordonne pour le reste à celui-ci di provvedersi devant le même Préfet, en conformité de la loi. La cause revenant au
534 BIOCHE (C.J.A), Dictionnaire de procédure civile et commerciale, vol. 1, p. 41, n°122 : « L'acquiescement oblige à satisfaire à l'objet de la demande ou au dispositif du jugement : il emporte renonciation à l'objet réclamé ». n°127 : «L'acquiescement emporte renonciation à un droit [...], ainsi l'acquiescement à un jugement rend non recevable à attaquer un autre jugement qui n'est que la conséquence et l'exécution du premier ».
Consulat, la sentence du 16 février 1843536, dont Torrini di Fogassieras est le rapporteur, déclare irrecevable l'appel interjeté par Pellerano contre l'ordonnance du 19 mai 1842, et le condamne au dépens. Le Consulat a ainsi jugé dans le sens des motifs exprimés dans les conclusions de l'uffizio du procureur général du commerce du 25 novembre 1842537.
Comme on peut le constater, l'examen des motifs de nullité contre des actes de procédure et d'instruction, que le Consulat rejette le plus souvent, se fait au visa du Code de procédure civile français. La nullité est strictement encadrée, seule la loi peut la prononcer. Pourtant, le silence de la loi conduit parfois le juge et le procureur à interpréter. Ils semblent être inspirés par la doctrine et par la jurisprudence française, dont ils reprennent les termes, les notions et les distinctions. Le substitut du procureur rappelle, de manière pragmatique, qu'outre la volonté du législateur à laquelle il faut se garder de porter atteinte, il y a aussi l'exigence d'une procédure rapide, le procès commercial n'est pas tenu de respecter strictement les formes.
D'autres sentences sont attaquées de nullité, les sentences rendues par des arbitres.